Sentencia Penal Nº 15/1999, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 10/1999 de 30 de Julio de 1999

Encabezamiento

S E N T E N C I A Núm. 15

EXCMO. SR. PRESIDENTE

DON AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON PLACIDO FERNÁNDEZ VIAGAS BARTOLOMÉ

DON JOSÉ CANO BARRERO

En la Ciudad de Granada, a treinta de julio de mil novecientos noventa y nueve.

APELACIÓN PENAL Nº. 10/99

Vistos en Audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguido ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia provincial de Huelva, rollo nº 2/96 procedente del Juzgado de Instrucción no Ocho de Huelva causa nº 3/98 por delitos de asesinato, del que venía acusado Mauricio con D.N.I. no NUM000 , nacido en Palma del Condado, el 18 de Abril de 1.965, hijo de Carlos y Dolores , vecino de Huelva sin antecedentes penales, solvente parcialmente y en situación de prisión provisional en mérito a la presente causa desde el 27 de Agosto de 1.997 y continúa. Representado en primera instancia por el Procurador D. Antonio Abad Gómez López y defendido por el Letrado Sr. Baena Bocanegra, siendo parte en concepto de acusadores particulares D. Joaquín y Dª Rebeca , representados por el Procurador D. Jesús Rofa Fernández y asistido por el Letrado D. Manuel Macías de la Corte, y D. Juan María , D. Alonso y D. Eloy , representados por la Procuradora Dª Julia López Machado y dirigidos por la Letrada Dª Mª Isabel Fayula de la Corte. En segunda instancia el citado acusado representado por el Procurador D. Enrique Alameda Ureña y dirigido por el Letrado Sr. Baena Bocanegra, y la acusación particular representada por la Procuradora Dª Isabel Serrano Peñuela y dirigida por el Letrado D. Manuel Macías de la Corte , y la Procuradora Dª Lucía González Gómez y asistidos por la Letrada Dª Mª Isabel Fayula de la Corte siendo Ponente de Sentencia el Excmo. Sr. Presidente de la Sala don AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoada por el Juzgado de Instrucción nº Ocho de Huelva antes citado, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado , previas las correspondientes actuaciones, se acordó la apertura del juicio oral, como se había solicitado, elevándose el correspondiente testimonio, con las piezas de convicción a la Iltma. Audiencia Provincial de Huelva, la que incoando procedimiento 3/98 designó como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Iltmo. Sr. D. Francisco José Martín Mazuelos.

SEGUNDO.- Llegado el día fijado para el juicio oral, se celebró este, bajo la Presidencia del Iltmo. Sr. Magistrado Presidente y con la asistencia de los miembros del Jurado elegidos, del Ministerio Fiscal, el Letrado de la acusada y Letrado de la acusación particular, elevándose a definitivas las conclusiones.

TERCERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, con fecha cinco de Abril de 1.999, se dictó sentencia en la que recogiendo el veredicto del Jurado, se declararon probados los siguientes hechos:

'A) Mauricio estaba casado con Dª María Esther , de cuyo matrimonio nacieron tres hijos: Penélope , Darío y Juan Luis . Tras la separación judicial del matrimonio por sentencia de 24 de Abril de 1.995, Mauricio permaneció en el domicilio sito en calle DIRECCION000 Núm. NUM001 , piso NUM002 , que venían compartiendo con los padres de María Esther , si bien ésta con los hijos ya había pasado a un piso alquilado en Avenida DIRECCION001 Núm. NUM003 , NUM004 A, ambos en Huelva capital. Meses después se trasladó Mauricio a este piso con el consentimiento de su mujer, si bien no tenían una normal relación matrimonial, pues no mantenían relaciones íntimas y dormían separados. María Esther en Abril de 1.996 continuaba, por correspondencia y por teléfono, una relación sentimental con Benjamín , asturiano al que conoció mientras trabajaba en esta provincia de Huelva, relación que era conocida por su marido. B) Mauricio permaneció el día 12 de Abril de 1.996 en el piso sito en la calle DIRECCION000 , donde había iniciado a las cero horas el cumplimiento de una pena de arresto domiciliario de tres días impuesta por un Juzgado de Huelva, para el que había designado tal domicilio. En las primeras horas del día 13, fecha en que debía seguir cumpliendo el arresto, fue al piso de Avenida DIRECCION001 , de que poseía llaves. C) En ese piso y en la madrugada de dicho día 13 Mauricio atacó por sorpresa e inopinadamente a su mujer María Esther con un cuchillo, para asegurar su muerte y eliminar el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa de la víctima, dándole 17 cuchilladas en rostro, espalda, pecho, extremidades y cuello, que le ocasionaron la muerte por sección de la carótida izquierda, y quedó tendida bañada en sangre en el pasillo de entrada de su domicilio. D) A consecuencia del ruido ocasionado por el acometimiento de Mauricio a María Esther , la hija común Penélope , de once años de edad, se levantó y fue también agredida de forma súbita con la misma arma por Mauricio , de forma que eliminó toda posibilidad de defensa, recibió Penélope ocho cuchilladas, una de ellas en el cuello que le seccionó la tráquea y el esófago, mortal de necesidad. E) También se despertó el hijo Darío y vio a su padre en el pasillo, quien le indicó que se volviera a acostar. Cogió en el piso de Avenida DIRECCION001 antes de abandonarlo un talonario de cheques del Deusche Bank que su mujer había retirado del banco aquella mañana y volvió al piso de calle DIRECCION000 a pie. F) En la mañana del día 13 de Abril pudieron observar unos vecinos el cadáver de María Esther ; un vecino, Pedro Francisco , fue a buscar a Mauricio al piso de DIRECCION000 , le comunicó por el camino la muerte de su mujer, no la de su hija, cuyo cuerpo no habían visto, entró Mauricio en el piso de Avenida DIRECCION001 , vio ambos cadáveres y se hizo cargo de sus hijos Juan Luis y Darío que se encontraban en el piso frontero. G) Tras ser detenido por la policía inmediatamente, Mauricio fue reconocido por el médico Forense y se prestó a dar muestras de sangre, pelo y uñas, siendo puesto en libertad.'

CUARTO.- En la expresada sentencia, con base en los Fundamentos de Derecho que se estimaron oportunos, se pronunció Fallo con el siguiente tenor literal: 'En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido CONDENAR a Mauricio , como autor responsable de un delito de asesinato, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTISIETE AÑOS de reclusión mayor y, como autor de un delito de parricidio, con la circunstancia agravante de alevosía, a la pena de VEINTISÉIS AÑOS de reclusión mayor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de las condenas, y con el límite de TREINTA AÑOS, a que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, abone a Darío Y Juan Luis la suma de VEINTINUEVE MILLONES DE PESETAS, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, y al pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular pero no las de la acusación ejercitada por Juan María , Alonso Y Eloy .- Se prohibe al condenado volver al lugar de residencia de la familia de las víctimas, en el presente la de Palma del Condado y su término Múnicipal, durante el tiempo de cinco años, incluyendo eventuales permisos carcelarios.- Se declara la solvencia parcial de dicho acusado, aprobando, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor y, para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

QUINTO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c), en sus apartados a) y e) de la Ley de Enjuiciamiento criminal . Habiéndose tenido por interpuesto dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, las cuales por medio de sendos escritos manifestaron impugnar dicho recurso y el M. Fiscal, quien a su vez interpuso recurso supeditado de apelación.

SEXTO.- Elevado todo lo actuado a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, se tuvo por designados para las respectivas representaciones a los Procuradores Sres. Alameda Ureña, Serrano Peñuela y González Gómez, y una vez personados se señaló vista para la apelación el día veintisiete de Julio a las nueve horas y treinta minutos, designándose Ponente para sentencia al Excmo. Sr. Presidente de esta Sala, D. AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA, celebrándose la vista con la asistencia del Ministerio Fiscal y las partes, quienes tras mantener cuantas alegaciones tuvieron por conveniente, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme tenía solicitado.

Fundamentos

Recurso interpuesto por Mauricio .

PRIMERO.- El recurso se formula al amparo del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus apartados a) y e). Conforme al primero es motivo de apelación que en el procedimiento o en la sentencia se haya incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación. Según el segundo, lo es que se hubiere vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

El enunciado que se ha hecho de ambos motivos no sólo tiene un fin clarificador, sino que es punto de partida ineludible para abordar la primera de las peticiones del recurso; una petición relativa al modo de proceder de esta Sala, consistente en solicitar que primero se examine el segundo de los motivos invocados y que caso de desestimarse se entre en el primero de ellos. La petición no puede se atendida.

Parece olvidar el recurrente que las normas procesales son, en clásica expresión, de orden público, y que el orden dispuesto en el artículo 846 bis c) no es gratuito. En efecto, de admitir lo pretendido por la defensa del acusado se estaría usurpando por esta Sala una función de la exclusiva competencia del Tribunal del Jurado, con toda la significación democrática que ello supone, contrariando la ratio que subyace en el sistema de actuación de aquél, y que eventualmente podría llevar a dictar una Sentencia con violación de las garantías procesales, lo que es radicalmente inadmisible. Y es que la Ley de Enjuiciamiento Criminal quiere con buen criterio que de haberse producido indefensión por quebrantamiento de forma y de las garantías procesales, el juicio se repita (como con claridad meridiana impone el artículo 846 bis f) de ese texto legal, sin que la Sala ad quem pueda suplantar esa función al no estar en sus manos la posibilidad de reparar tales quebrantamientos.

Con ello puede entrarse ya en el examen del recurso comenzando por lo que, como se ha visto, ha de ser forzosamente examinado en primer lugar, el motivo a) del artículo 846 bis c). Antes, empero, conviene apuntar que no obstante la prolijidad y extensión del escrito de recurso, ello se debe a la reiteración de todo lo practicado, pues en realidad el recurrente se limita a negar, sin más, virtualidad a todo el material probatorio o a afirmar incansablemente la indefensión que se le ha ocasionado. A esta alegada indefensión se contestará en los siguientes fundamentos, tanto al examinar aquél motivo como el consignado en la letra e) de ese precepto adjetivo.

SEGUNDO.- En este orden de cosas, referente al motivo a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la primera de las denuncias que debe considerarse tiene que ver con la denegación de una prueba anticipada propuesta por la defensa, cual es la pericial sobre la persona de uno de los testigos, en concreto del menor Darío , hijo del acusado. Ciertamente la denegación en sí no supone ningún quebranto procesal, toda vez que la misma está permitida legalmente ( artículo 37 letra d) de la Ley del Tribunal del Jurado ).

Ahora bien, ello no significa que deba darse por zanjado el examen de la infracción alegada, ya que aunque la Ley no somete al Magistrado- Presidente a exigencias expresas sobre tal denegación, es claro que su poder al respecto no es omnímodo, pues constituiría un arbitrio difícilmente justificable desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva, lo que conlleva analizar la motivación de esa denegación. Pues bien, la decisión del Magistrado-Presidente formalizada en Auto de 13 de julio de 1998 (folios 102 y 103 de los autos) dista mucho de ser arbitraria, pues en el tercero de sus razonamientos jurídicos expresa cuatro razones para denegarla con apoyo incluso en Sentencias del Tribunal Supremo, que podrán compartirse o no, pero que en ningún modo pueden considerarse como irrazonables o carentes de conexión con lo planteado. Tales son: que la prueba se dirige a evaluar la credibilidad del testimonio del menor y es el Tribunal el que debe formarse la convicción de la veracidad de lo expuesto por el testigo en el acto del juicio; que ya obra en la causa informes sobre su personalidad; que su utilidad es dudosa habida cuenta que no es vinculante; y que puede ocasionar evidentes perjuicios al menor.

Pero con independencia de esas razones hay un dato que no puede obviarse y es la eventual virtualidad de la prueba denegada para la culpabilidad o inocencia del acusado, que ha de cifrarse en su carácter decisivo a tal fin, pues entonces esas razones ceden su fuerza en favor del derecho de defensa del acusado ( artículo 24 de la Constitución ). Empero, lo que sucede es que a pesar de la insistencia del recurrente, no es posible sostener ese carácter decisivo, al margen de que esa prueba, conforme a la regla esencial del proceso penal, no es vinculante, sino que está sometida a la libre apreciación del Tribunal.

Y no es posible por las razones siguientes. En primer lugar porque no nos encontramos ante una prueba referida a los hechos sino ante una prueba dirigida a la valoración de otra, cual es la declaración de un testigo, que sí está referida a los hechos; ese dato esencial priva de su carácter decisivo per se a la prueba denegada. En segundo lugar, porque correspondiendo la valoración de la prueba al Tribunal, la defensa del acusado pudo formular al testigo en el juicio oral las preguntas que estimara convenientes con el fin de mostrar ante el Jurado la debilidad de su declaración y sin embargo renunció a ello so pretexto de irregularidades en su práctica (reverso folio 2 y anverso folio 3 de la sesión 5ª), que aparte de que no lo son, como se verá, no impedían a la defensa realizar las apreciaciones que hubiera estimado convenientes; la contradicción resulta patente: ante una prueba que la defensa estima decisiva no se formula pregunta alguna que pudiera contrarrestar el interrogatorio efectuado por el Ministerio Fiscal (folio 2 de la 5ª sesión). En tercer lugar, porque no se trata de un testigo presencial de los hechos, ya que en ningún caso afirma, ni se sostiene, que él viera cómo el acusado participaba en el hecho luctuoso, sino sólo que lo vio en el lugar en que éste aconteció; se trata, pues, de una prueba indiciaria, de alto valor incriminatorio, pero indiciaria. Y en cuarto lugar, resulta que objetivamente la declaración del menor, sobre la que se pretendía incidir con la prueba denegada, es importante en esta causa, como toda prueba, pero no hasta el punto de convertirse en decisiva, por la sencilla razón de que la presencia del acusado en el lugar y momento de los hechos no sólo queda acreditada, a juicio del Jurado, por la declaración del menor, sino también por la también indiciaria consistente en la declaración de Antonia (folios 569 -objeto del veredicto-, 573 -acta de votación- y 583 -Sentencia-).

Una última apreciación debe hacerse. El recurrente sustenta también este motivo, respecto a la prueba pericial denegada referida, en la infracción de la 'igualdad de armas' al constar en los autos la existencia de informes periciales sobre la personalidad del menor. Pues bien, para empezar debe decirse que no puede la defensa crear nuevos motivos de apelación, de modo que la pretensión es rechazable si con ella se busca dotar de autonomía a esa 'igualdad de armas'. Sólo si con su vulneración se ha producido indefensión cabría su juego. En ese orden de cosas ya se ha visto que no se ha producido indefensión alguna. Pero además, el recurrente se olvida de lo siguiente: primero, que los informes periciales practicados al respecto están referidos a la capacidad del menor y a las posibilidades de que éste pueda declarar en el juicio, no a la presumible credibilidad de sus manifestaciones, que es lo que pretende atacar la defensa del acusado; y segundo, que al juicio oral no se incorporan tales informes, sino, algo muy distinto, la exploración sobre los hechos realizada a éste en las diligencias de investigación (anverso folio 3 de la 5ª sesión del juicio oral y folios 1382 a 1385 de las diligencias de investigación), esto es, esos informes periciales sobre la capacidad del menor no constituyen en modo alguno prueba ( art. 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado ).

Por todo ello, la utilización que el recurso hace de la doctrina del Tribunal Constitucional no puede servirle de apoyo, sino todo lo contrario. Efectivamente, el Tribunal Constitucional ha afirmado en numerosas ocasiones que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no comprende un hipotético 'derecho a una actividad probatoria ilimitada' (Sentencia 89/1986) en virtud del cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer (Sentencias 40/1986, 212/1990, 87/1992, 233/1992, 131/1995, 1/1996, y 170/1998 entre otras muchas). Otra cosa, como se ha dicho, es que la prueba fuese decisiva en términos de defensa (además de las Sentencias citadas, y entre otras, las 25/1996 y 217/1998), pero no es el caso, según se ha razonado, de modo que la pretensión que aquí se analiza no puede encontrar su apoyo en el artículo 24 de la Constitución ni, por tanto, en la jurisprudencia constitucional.

TERCERO.- También se basa en dicho motivo el recurrente (apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) cuando alega la denegación de la prueba pericial sobre un testigo, Jose Pablo . Sin embargo, razones similares a las apuntadas llevan irremediablemente a la desestimación de su pretensión en este extremo. Aparte de que la denegación está escueta pero suficiente y razonablemente fundada (Auto de 13 de julio de 1998, folio 103: no versa sobre los hechos objeto de la calificación por la defensa o cualquier otra parte), se trata de tina prueba anticipada referida a un testigo que fue examinado en el juicio oral y al que la defensa pudo formular cuantas preguntas estimó convenientes (y así lo hizo como consta en autos). ¿Dónde está la indefensión? Quiere ir el recurrente más allá de la defensa propiamente dicha, saltándose ésta para ir en busca de hipotéticos culpables ajenos absolutamente al material probatorio existente, y eso es inadmisible. Este motivo, pues, no puede atenderse.

CUARTO.- Otra razón para interponer el recurso sobre la base de ese motivo, es la no inclusión en el objeto de veredicto de determinados hechos favorables. Al respecto debe hacerse una precisión, y es que la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado no obliga al redactar el objeto del veredicto a una igualación de hechos favorables y desfavorables, sino a consignar los hechos alegados por las partes (artículo 52). Siendo así las cosas sólo cabe hablar de corrección del objeto del veredicto que figura en autos, pues lo que pretende el recurrente no es incluir un hecho sino una cuestión de carácter probatorio, cual es la falta de investigación de la presencia en Huelva de Jose Pablo , a causa de sus heridas, y de Benjamín . En efecto, lo que pide la defensa es que el Jurado declare que no se ha investigado a esas dos personas y eso no puede ser objeto alguno de veredicto. Es más, aún cuando erróneamente se entendiese que tal cuestión pueda calificarse como hecho, lo cierto es que el mismo no sería exactamente favorable al acusado, sino más bien desfavorable en algún modo a las personas antes referidas. En fin, si se examina el objeto del veredicto, se comprueba que se han incluido todos los hechos (sólo hechos) que resultan favorables y los desfavorables alegados por la defensa y la acusación. El motivo, en fin, no puede prosperar.

QUINTO.- Tampoco puede prosperar ese motivo (apartado a del artículo 846 bis c) sobre la base de la alegada ausencia de motivación del veredicto. La pretensión de que el veredicto contenga un razonamiento al modo de la sentencia no sólo es incongruente con la existencia misma de la Sentencia, salvo que se quiera que ésta se limite a ratificar el veredicto, sino con la propia naturaleza del Jurado, integrado por jueces legos. De ahí que el artículo 61.1 d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado concentre las razones del veredicto en los elementos de convicción que han llevado al Jurado a hacer la declaración sobre la culpabilidad o inocencia del acusado; y de ahí también que su artículo 70 se remita en cuanto a la redacción de la Sentencia al artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Pues bien, tales razones aparecen en el veredicto hecho por hecho (folio 573), lejos de la referencia genérica a las pruebas practicadas en la vista', que es el caso contemplado en la Sentencia de 8 de octubre de 1998, citada por la defensa, y que sí justificaría la revisión de la Sentencia. A cada hecho le sigue la indicación de por qué se considera o no probado con referencia a los concretos elementos probatorios en que se basa esa decisión.

En consecuencia, nada puede objetarse en tal sentido al veredicto.

SEXTO, Según el recurrente existe otra razón para entender amparable la apelación en la letra a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y es la forma en que se practica la declaración del menor. En efecto, ésta se verifica sin público, en una sala aparte de la del juicio. Pero el recurrente, que funde en una misma argumentación el principio de publicidad con la exigencia de la práctica de la prueba en juicio oral, no quiere comprender las razones formales y materiales en que se basa tal modo de proceder en la práctica de esa prueba.

Primera, que conforme al art. 43 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado el Magistrado-Presidente puede acordar la celebración a puerta cerrada del juicio si lo estima pertinente, oídas las partes, y previa consulta al Jurado. Eso no significa que el Magistrado-Presidente pueda libérrimamente acordar la celebración a puerta cerrada del juicio, sino que dispone de un margen de maniobra para hacerlo, siempre que la decisión sea razonable y que sea conciliable con la defensa del acusado. Debe decirse que necesariamente no hay que estar a las razones expuestas en el artículo 680 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no obstante lo dispuesto en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , que para la celebración del juicio oral se remite a lo dispuesto en los artículos 680 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que la previsión específica del artículo 43 citado excluye el de esa Ley. Pero aún cuando fuera otra la posición que se sostuviera, el resultado no diferiría, toda vez que los conceptos justificativos utilizados en el artículo 680 permiten una amplia discrecionalidad. No es necesario mayor aparato legal, pues el auto por el que se acuerda la forma de declaración criticada en el recurso es más que completo (folio 522 de los autos). Y no sólo lo es formalmente, sino en cuanto a su motivación, que es innecesario reproducir aquí so pena de extender artificialmente el contenido de esta resolución. Basta con señalar SU idea cardinal: la libertad de la declaración del testigo considerando su edad.

Segunda, que la prueba se realiza en el juicio oral. Eso es algo que el recurrente no puede poner en duda en ningún momento. Los miembros del Jurado ven y oyen la declaración del menor a través de un circuito cerrado de televisión; también la ve y oye el acusado. Y no sólo eso, sino que la defensa del acusado tiene la posibilidad y se le concede expresamente por el Magistrado- Presidente, de comunicarse con su defendido y de interrogar al menor, con carácter inmediato dado que la Sala de declaración era contigua a la del juicio oral. Posibilidad que, hay que decirlo necesariamente, porque ahí sí puede haberse producido indefensión, pero por la actitud de la defensa, que se rechazó por ésta como ya se dijo (reverso folio 2 y anverso folio 3 de la sesión 5ª).

No ya es que no exista infracción de garantía procesal alguna, es que no existe la más mínima base para sostener que se haya podido producir indefensión, requisito indispensable para que triunfe el motivo de apelación que la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha situado en la letra a) del artículo 846 bis c).

Hay algo más. El actual artículo 448 párrafo tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , introducido por la Ley Orgánica 14/1999 de 9 de junio , dispone que 'cuando el testigo sea menor de edad, el Juez, atendiendo a la naturaleza del delito y a las circunstancias de dicho testigo, podrá acordar en resolución motivada y previo informe pericial que se evite la confrontación visual del testigo con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico o audiovisual que haga posible la práctica de esta prueba'. Debe destacarse el alto grado de asimilación entre el interrogatorio del testigo y las exigencias de dicho precepto; concordancia total si el informe pericial se entiende referido a la persona del testigo. Claro que puede decirse que dicho precepto es una prueba de que la declaración se llevó a cabo sin apoyo legal. Pero tal reproche no tiene en cuenta ni la interpretación sistemática y finalista a que debe sujetarse todo acercamiento normativo (en este caso a la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la redacción anterior a esa Ley Orgánica), aquí presidido por la idea de la publicidad de las actuaciones judiciales y el derecho de defensa del acusado, que se respetan íntegramente, como se ha visto, ni tampoco considera que aún admitiendo la irregularidad entonces de esa declaración, ello no significa que se produjera indefensión en que fundar el motivo de apelación articulado.

Una muestra de esto último la proporciona el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 64/1994 de 28 de febrero , oportunamente citada por el Ministerio Fiscal, en un caso similar al enjuiciado, en cuanto a la prueba en cuestión, pero aún más restrictivo, ya que en él el acusado oía pero no veía al testigo, a diferencia del caso aquí examinado, en que era el testigo el que no veía al acusado, y cuya argumentación exonera a esta Sala de mayores precisiones. El Tribunal Constitucional, incluso en ese caso más restrictivo, dice: ' No cabe duda que tal forma de prestar declaración en el acto del juicio constituye una cierta anomalía procesal, pues, en primer término, no es ordinaria o frecuente, y, además, no parece adecuarse a los términos literales del artículo 229.2 de la LOPJ , que establece textualmente: ' ... Las declaraciones, confesiones en juicio, testimonios, careos... se llevarán a efecto ante el juez o Tribunal con presencia o intervención, en su caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la Ley.'.- Ahora bien, este Tribunal viene señalando de manera reiterada que no es únicamente la constatación de una determinada irregularidad procesal lo que dota de relevancia constitucional a la queja de amparo, sino la incidencia real que aquélla tenga en el supuesto concreto sobre los derechos fundamentales cuya vulneración se invoca. Por tanto, lo que hemos de examinar a continuación, a fin de determinar si la presente petición de amparo debe o no ser estimada, no es la irregularidad en sí misma, sino su relevancia desde la perspectiva de aquellos dos derechos fundamentales que constituyen esencia de la queja del actor.

Desde la primera perspectiva apuntada -sigue diciendo la Sentencia-, esto es, del derecho a un juicio público con todas las garantías consagrado en el artículo en el artículo 24.2 de la norma fundamental, la declaración testifical controvertida ha de analizarse a su vez desde una triple vertiente de exigencias, que se resumen en las siguientes: publicidad, contradicción .... con el fin de determinar si éstas se observaron en efecto o no en este supuesto concreto.- La primera exigencia, esto es, la publicidad del proceso, no puede entenderse vulnerada en este caso porque, al margen de aquella anómala forma de declaración, el juicio se celebró en la sede del Tribunal y se documentó en la correspondiente Acta, sin que consten restricciones de acceso a su celebración o de obtener o difundir información acerca del mismo. Por tanto, la finalidad o razón de ser del derecho a un juicio público, que no es otra que la posibilidad de que el funcionamiento de los Tribunales sea de conocimiento público y pueda ser sometido al control de los justiciables, no se ha visto empañado en modo alguno en este caso.- Ahora bien, desde la perspectiva de las garantías que consagra el artículo 24.2 CE , la cuestión ha de examinarse, conforme se indicó, en relación con dos exigencias básicas: posibilidad de contradicción... esto es, real ejercicio de la defensa.- La... contradicción procesal, deriva directamente del artículo 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , a la luz del cual ha de interpretarse el artículo 24.2 CE por exigencia del artículo 10.2 de la norma fundamental. El artículo 6.3 d) del Convenio exige que el acusado pueda interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo en las mismas condiciones que los de descargo. Por tanto, la cuestión que surge es si puede entenderse cumplido tal requisito en aquellos supuestos como el que nos ocupa, en el que los testigos de cargo prestan su declaración sin ser vistos por el acusado, aunque sí oídos.- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha examinado en diversas Sentencias el problema, pero referido más bien a los testimonios anónimos, es decir, aquellos en los que la identidad de los testigos era desconocida para el Tribunal o para la defensa o para ambos. En este sentido pueden citarse las Sentencias de- Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 (serie A, Núm. 166), y Windisch, de 27 de septiembre de 1990 (serie A, Núm 186), o, finalmente, la Sentencia LUDI, de 15 de junio de 1992 (serie A, Núm 238). En estas resoluciones ha reconocido el TEDH la importancia de proteger a los testigos susceptibles de ser objeto de represalias y de permitir el enjuiciamiento y condena de delincuentes pertenecientes a bandas organizadas o miembros de una gran criminalidad (Sentencias Ciulla y Kostovski), mostrando asimismo compresión hacia la necesidad de garantizar y estimular la colaboración de los ciudadanos con la policía en la lucha contra la criminalidad (Sentencia Windisch). Pero, aun así, y en dos de las precitadas sentencias (casos Kostovski y Windisch) ha estimado contrario a las exigencias derivadas del CEDH la condena de una acusado sobre la base de testimonios anónimos, entendiendo por tales las declaraciones de personas cuya identidad es desconocida por el Tribunal, por la defensa, o por ambos, pues ello conduce a una restricción de los derechos de defensa al imposibilitar la contradicción ante el órgano judicial encargado de decidir sobre la inocencia o culpabilidad. En el caso LUDI, insistió en la importancia de posibilitar la contradicción del testimonio de cargo, aunque, en esta ocasión se tratase de persona (funcionario de policía) cuya identidad era necesario proteger.- La referencia a la anterior doctrina del TEDH permite, pues, concluir que es la imposibilidad de contradicción y el total anonimato de los testigos de cargo lo que el citado Tribunal considera contrario a las exigencias derivadas del artículo 6 del Convenio; por lo que, por el contrario, en aquellos casos, como el presente, en el que el testimonio no pueda calificarse de anónimo sino, en todo caso, de oculto (entendiendo por tal aquel que se presta si ser visto por el acusado), pero, en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos -tanto para la defensa como para el juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado- resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del artículo 6.3 d) del Convenio y, en consecuencia, también las garantías que consagra el artículo 24.2 de nuestra Constitución '.

En fin, es claro que por esta razón el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- Es momento de entrar sobre el otro motivo al amparo de la letra e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aunque antes ha de señalarse que incluso al articular los motivos antes examinados el recurrente realiza alegaciones que escapan de su propia definición, para incardinarse en el marco amplío de lo que puede denominarse como valoración de la prueba, y que constituye el núcleo esencial de todo el recurso.

Sentado lo anterior, debe caracterizarse adecuadamente ese motivo, porque suele ser en su errónea consideración donde comienza el naufragio de numerosos recursos. Se pretende en estos sin más que la Sala de apelación revise la valoración de la prueba realizada por el Tribunal del jurado, lo que en términos tan amplios está vedado en esta sede. Así pues, conviene precisar en qué consiste este motivo y para ello nada mejor que reproducir lo que esta Sala ha dicho en repetidas ocasiones. Esta singular apelación contra las Sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado veda la posibilidad de que la Sala de lo Civil y Penal pueda revisar sin más la valoración de la prueba realizada en instancia.

En efecto, el recurso de apelación contemplado en el título primero del Libro V de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es técnicamente un recurso extraordinario, pues sólo cabe por los motivos tasados en el artículo 846 bis c) (Sentencias de 11 -XI- 1996, 12-II-1997, 5- III -1997, 27-II-1998, 17- XII-1998, y 24-IV-1999). Y ninguno de esos motivos autoriza a esta Sala para realizar una nueva valoración de la prueba enmendando la efectuada por el Tribunal del Jurado. únicamente basándose en el motivo considerado (el consignado bajo la letra e) del artículo 846 bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) es posible valorar la prueba de instancia, pero entonces no ilimitadamente, sino sólo en la medida en que sea necesario para apreciar si la condena tiene o no una base razonable atendiendo a la prueba practicada, de modo que de no tenerla se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Sólo entonces cabe realizar esa valoración.

Ahora bien, esa labor exige concretar el concepto jurídico indeterminado ' razonable', perfilando su alcance y significado, ya que es la falta total de razonabilidad lo que hace que la base de la condena produzca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, integrando el motivo estudiado. Para ello tiene justamente especial valor la consecuencia de esa ausencia de toda base razonable explicitada en ese motivo, y es la vulneración del derecho de presunción de inocencia. Esa vulneración debe ser consecuencia necesaria de la ausencia de toda base razonable, según explicita la redacción legal de este motivo de apelación, y esa vulneración, conforme a doctrina constitucional reiterada, se salva si concurren las siguientes circunstancias: que haya una actividad probatoria 'mínima» ( Sentencia 31/1981 ) de signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, esto es, de cargo ( Sentencia 150/1989 ); que esa actividad sea constitucionalmente legítima ( Sentencia 109/1986 ), y que la valoración de la prueba no haya sido arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error, para cuya comprobación el juzgador debe exteriorizar, sobre todo si se trata de pruebas indirectas, el razonamiento o iter lógico seguido para llegar al convencimiento de la culpabilidad del acusado ( Sentencia 259/1994 ).

Dicho de otro modo, si todas esas exigencias concurren, no hay vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y por tanto, concebida tal vulneración como consecuencia ineludible de la ausencia de toda base razonable para la condena, resultaría que esto último no concurre y que, por tanto, sí existe esa base razonable. Entonces, el motivo en cuestión impone una limitación en el modo de valorar la prueba. No se trata de que pueda valorarse ilimitadamente a fin de constar el error que se hubiera podido padecer en su apreciación y sólo estimar virtualidad revocatoria a ese error si el mismo supone la ausencia de toda base razonable para la condena, sino que precisamente porque ésta se mide en términos de presunción de inocencia, no es posible (ni necesario) realizar tan amplia valoración, sino sólo constatar si se dan o no las circunstancias antes referidas. Eso significa que no cabe en esta instancia realizar una ponderación de las pruebas practicadas, como pretende el recurrente, valorando la contradicción de las mismas o la existente entre ellas, alterando así la mayor o menor virtualidad conferida a cada una de las practicadas, por el Tribunal del Jurado, sino que sólo se trata de saber si existía suficiente prueba de cargo constitucionalmente legítima y si esta no ha sido valorada arbitrariamente.

Pues bien, en el presente caso es claro que estas exigencias se dan. No existe, ni remotamente, base alguna para afirmar que la prueba se haya apreciado en forma que pudiera calificarse de arbitraria. Además, todas han sido verificadas en forma absolutamente legítima, constitucional y legalmente. El recurrente no es capaz de mostrar la ausencia de base razonable, sino que bajo su invocación formal pretende revisar la valoración de la prueba. Y si no compruébese cada uno de los elementos cuya determinación carecería, a juicio de la defensa, de base razonable y llevarían a la absolución del acusado: el móvil pasional, la presencia física del acusado en el lugar de los hechos y la 'huida del acusado' y 'destrucción de pruebas'.

A. El primero es el móvil pasional, y su categorización es claramente errónea por parte del recurrente. En primer lugar porque poco importa el móvil a los efectos de integración del tipo. Sea cual sea el móvil, si una persona ha matado a otra concurriendo alevosía es responsable de asesinato. Otra cosa es que el móvil pueda servir, primero para investigar la acción delictiva, y luego para explicar y hacer comprensible (que no justificar) la comisión del crimen. Pero eso es otra cosa. Así que da igual que el móvil fuese pasional o no. Pero de todos modos, y para no dejar sin respuesta al recurrente, debe decirse que no parece irrazonable pensar que considerando el mantenimiento de relaciones de una de las víctimas, cónyuge del acusado, con otras personas, y las reacciones del acusado confirmatorias de que estaba lejos soportar las mismas (siendo incluso condenado por agredir a un supuesto pretendiente de su mujer), circunstancias todas ellas acreditadas por declaraciones testificales y del propio acusado, el mismo pueda darse. La separación del acusado y la víctima (cónyuges), que durmieran o no en camas separadas, y todas las demás circunstancias no son determinantes de la existencia de móvil pasional sino sólo coadyuvante. La realidad nos permite afirmar que, en una pareja estable, la aventura sexual de uno de sus miembros, puede originar en el otro reacciones violentas pudiendo hablar entonces de móvil pasional. Pero es que incluso tales elementos no esenciales para la deducción del móvil pasional están razonablemente acreditados, aparte evidentemente de la separación, como resultaría, en el caso de la ausencia de una relación íntima estable (que esporádicamente hubiese relaciones sexuales es absolutamente indiferente), de que no compartían el mismo lecho, dato que puede inferirse de la declaración de la persona que arreglaba la casa, conforme a la cual hacía dos camas y no una.

B. En cuanto al segundo (la presencia del acusado en el lugar y momento de los hechos), resulta inferido por el Tribunal del Jurado de las declaraciones del menor, de la testigo Antonia , y de las actuaciones de la policía judicial (relativas a la desaparición de un talonario de cheques del lugar de autos). Existe prueba, y ésta guarda conexión con tal presencia: el menor oyó gritar a su madre y hermana (las víctimas) y vio a su padre en el pasillo, la vecina del piso de arriba oyó un golpetazo, suspiros profundos, llamar un niño a su madre y un grito desgarrador, la policía judicial consideró que el talonario del que un cheque fue cobrado con posterioridad por el acusado fue sustraído la noche del crimen. Puede ponerse en duda la fuerza y grado de credibilidad de esas pruebas, pero eso poco tiene que ver con el motivo elegido para recurrir. Base razonable hay, y más que suficiente, para apreciar que el acusado era actor en el espacio y tiempo que ocurrieron los hechos y por tanto que fue él quien los cometió. El recurrente pretende extraer de contradicciones irrelevantes del menor consecuencias trascendentales, olvidando lo esencial y realzando lo accesorio en un intento por minar la credibilidad del testigo. Pretende también marginar la declaración de otro testigo, Antonia , con circunstancias inidóneas para refutar que la despertó un golpetazo ('corno un mueble que se caía o un cuerpo que caía de una litera'), que oyó suspiros profundos, que oyó a un niño llamar a su madre y un grito desgarrador; inidóneas porque eso no resulta alterado con el hecho de que tomara tranquilizantes (no garantizan que una persona no pueda despertarse, ni siquiera que pueda dormir) ni con el de que oiga normalmente más a la vecina de arriba (eso no significa que no oiga lo que sucede abajo ni desvirtúa que oyera golpes, suspiros profundos y gritos). Pero en todo caso esa valoración es tarea que debió realizar en el juicio oral y no quiso hacer. Aquí sólo le es admisible legalmente razonar que no hay prueba alguna sobre tal hecho o que la existente no tiene relación alguna con el mismo, pero ni una ni otra cosa ha sido capaz de demostrar.

C. El tercero de los elementos ('huida del acusado 'y 'destrucción de pruebas') no sólo es aprovechado en el recurso para rechazar que haya sido probado, sino a la par para denunciar tácitamente el exceso de la Sentencia respecto del veredicto. No obstante, esta última tacha no se articula como motivo de apelación (el cauce lógico hubiera sido el apartado a) del artículo 846 bis c) y no el apartado e) bajo el que encuentra abrigo en el escrito de recurso), sino sólo como muestra de la ausencia de prueba para considerar concurrente dicho elemento, atacando así uno de los pilares de la razonabilidad de la condena, tal y como se expuso al comienzo de este fundamento. Veamos cada uno de esos datos fácticos: 'huida del acusado' y 'destrucción, de pruebas'.

OCTAVO.- Respecto al primero, ante todo cabría dudar de su carácter determinante, pues todo lo más favorecería la determinación del elemento activo del delito, al ser indicativo de la posible presencia del acusado en el lugar de los hechos en el momento en que estos se produjeron. Justamente hasta ahí tendría ese elemento virtualidad real, pero nada más. Sin embargo, puede hacerse una apreciación similar a la que se hizo en cuanto al móvil del acusado, si bien por razones diversas: entonces por la irrelevancia del móvil para la integración del tipo, ahora por tratarse de un hecho de naturaleza básicamente secundaria, y es que la 'huida del acusado' no prueba que se encontrara en el escenario de los hechos la noche de autos, sino justo al revés, esto es, que su probada presencia en tal momento muestra que tuvo que abandonar el lugar del crimen, ya que cuando se descubrió el hecho luctuoso no estaba ya presente.

Efectivamente, una vez probado que el acusado estuvo en el lugar y momento de los hechos, la idea de que abandonó dicho lugar (llámese huida o de cualquier otra forma) es algo que deviene evidente. Por eso precisamente en los hechos probados de la Sentencia (apartado E) el abandono del piso por el acusado aparece como una secuencia necesaria del relato fáctico, sin revestir trascendencia alguna. De ahí que la defensa del recurrente no pueda convertir un elemento puramente narrativo, en el que el Magistrado-Presidente se limita a formular en hipótesis descripciones de un fragmento de los hechos posteriores al suceso que se enjuició y que aquí, bajo el prisma de la particular apelación de que conoce esta Sala, vuelve a ser examinado, en algo esencial respecto de la participación del acusado en los hechos. Se insiste, no sólo es que para la integración del tipo penal no se exige la huida del autor de los hechos, sino que ésta no necesita de prueba alguna una vez considerado probado que el acusado fue actor principal, como sujeto activo, en la escena del crimen. De ahí que sea absolutamente irrelevante, y su exigencia incoherente, que ese elemento no se haya suficientemente probado y que incluso la Sentencia se haya extralimitado respecto del veredicto, pues ello no afecta en nada ni enerva la fuerza probatoria de las demás pruebas sobre las que se ha basado el Jurado para condenar al acusado. Esto es, hay prueba de cargo suficiente y legítima y en modo alguno valorada arbitrariamente, para condenar al acusado, sin que en nada afecte a ello el dato accesorio en cuestión.

Claro que otra cosa es que las circunstancias del crimen fuesen tales que a esa 'falta de prueba de la huida' se le pudiese atribuir relevancia discriminatoria. Tal sería el caso de que los hechos hubiesen tenido lugar en un lugar público con multitud de personas y ninguna de ellas viera al acusado, o en el supuesto de autos, que la calle estuviera plagada de gente y nadie hubiera visto al acusado. Aún en este último caso su virtualidad se halla sensiblemente mermada, pues ante todo la presencia de varias personas no garantiza que éstas reparen en la presencia del acusado (es un hecho evidente que cuando nos encontramos en la calle con cierta vida, no reparamos en todos y cada uno de los que la habitan), y además habría que mostrar que era una sola la vía de salida y regreso del acusado y no varias. Pues bien, la Sentencia se encarga de echar por tierra esa posible y limitada virtualidad. En efecto, en el apartado D) del fundamento de derecho 3 de la Sentencia se hace referencia a la vuelta a su domicilio por el acusado, pero para mostrar que las circunstancias concurrentes no permiten desvirtuar el material probatorio existente. De lo que se trata no es de probar que el acusado estuvo en la escena del crimen, sino que una vez probada esa presencia por los medios probatorios aludidos, no existen elementos fácticos que permitan negarla, pues efectivamente nadie lo vio volver a su domicilio, pero justamente la hora y el lugar de esa vuelta no dan crédito a esa aseveración.

NOVENO.- Otro tanto puede decirse de lo que el recurrente denomina 'destrucción de pruebas' y que se refiere exclusivamente a los restos de sangre en la ropa del acusado. Y es que el hecho de que en sus ropas no llevara sangre no es significativo, ya que es absolutamente lógico pensar que tuvo tiempo más que suficiente para deshacerse de ellas, considerando además, conforme a los informes periciales, que la dinámica criminal no hizo brotar sangre a distancia. Al igual que entonces, el recurso fracasa en su intento por dar relevancia a datos que no lo son, considerando el conjunto de la prueba practicada.

En definitiva, este motivo del recurso tampoco puede prosperar, lo que lleva a la desestimación del recurso interpuesto por Mauricio .

Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

DÉCIMO.- El Ministerio Fiscal interpone recurso supeditado a la no estimación del recurso interpuesto por la defensa, y habida cuenta del sentido desestimatorio de los anteriores fundamentos, debe entrarse ahora en su examen.

El Ministerio Fiscal sólo ataca que en la sentencia no se haya acordado la privación de la patria potestad del condenado respecto de sus hijos menores. La razón ofrecida por la Sentencia es que no aparece tal privación en el catálogo de penas establecidas en el Código Penal . Así que antes que otra cosa, lo que se plantea es la procedencia general, y no en el caso concreto, de la privación de patria potestad en una Sentencia penal. Conviene aclarar que no hay jurisprudencia que permita abordar el tema con seguridad. Existe una Sentencia de 20 de diciembre de 1993, citada por el Ministerio Fiscal, que con argumentación sólida de carácter teleológica, refrenda tal posibilidad, y otra de 10 de octubre de 1994 que se opone a ello con el argumento habitual entre los civilistas de que el artículo 170 del Código Civil , sólo sistematiza los casos en que conforme al ordenamiento cabe la privación de la patria potestad.

Con tales antecedentes debe decirse que, en efecto, el Código Penal (ni el antiguo ni el de 1995) no establece que puede acordarse como pena la privación de la patria potestad. Sin embargo, el artículo 170 del Código Civil sí permite que pueda en causa criminal procederse a tal privación. Sin entrar en mayores problemáticas, la incompatibilidad se resuelve si se considera que tal privación no constituye ninguna pena, sino una suerte de 'sanción' civil afectante al ámbito de las relaciones paterno-filiales, pues no toda privación de derechos tiene naturaleza penal. La función en este punto del artículo 170 del Código Civil no es explicativa, de modo que por lo que se refiere a la privación en causa criminal sea necesario que el Código Penal imponga como pena accesoria tal privación, sino especificativa, de suerte que lo que permite es que en causa criminal, si las circunstancias ponen de manifiesto la desnaturalización de la relación paterno filial, pueda acordarse tal privación como acto civil de cesación del ejercicio de la patria potestad; urgencia impuesta por los eventuales riesgos evidentes para la persona del menor. Queda así resuelto el tema, no sólo de su falta de mención en el Código Penal , sino el de la naturaleza no orgánica de la ley que la permite (piénsese que el artículo 170 fue modificado por la Ley 11/1981 de 13 de mayo , y entonces sí podía plantearse su suficiencia para establecer penas).

No obstante, se levanta otro problema, cual es el de que el orden jurisdiccional penal conozca de cuestiones civiles en aparente choque con la organización de los órdenes jurisdiccionales dispuesta por la Ley Orgánica del Poder judicial . A ese problema, sin embargo, permite dar respuesta la Sentencia de 20 de diciembre de 1993, conforme a la cual la unidad jurisdiccional tiene carácter expansivo exigiendo sólo para que un concreto órgano pueda juzgar una cuestión que exista atribución expresa de la Ley Orgánica del Poder Judicial o de otra Ley ( art. 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ); por lo que si existe atribución legal, se produce una extensión de la jurisdicción a cuestiones que, en principio, puedan ser competencia de otros órdenes jurisdiccionales. Y la atribución legal expresa a la jurisdicción penal, en este caso se encuentra en la fórmula alternativa del citado art. 170, precepto que debe ser interpretado en sentido extensivo y teleológico, en favor del mejor cumplimiento del fin de la norma que no es otra que la más eficaz y pronta tutela del interés del menor'. Por tanto, nada se opone a que en Sentencia penal pueda acordarse la privación de la patria potestad. Y no sólo eso, sino que además resulta aconsejable si existen elementos de juicio suficientes, evitando tener que acudir a un proceso civil para su virtualidad. Como dice la Sentencia de 20 de diciembre de 1993, referida, la propia economía procesal y el citado interés del menor -que, conviene no olvidarlo, es lo prevalente en estos casos-, exige que, constatado por un Tribunal al ejercer su jurisdicción enjuiciando un hecho concreto que le viene competencialmente atribuido, que tal hecho revela un grave incumplimiento de los deberes de la patria potestad y un daño para el hijo, no se dilate más la privación de aquella potestad que se está ejerciendo con daño grave al menor, más aún cuando ese daño, de permanecer en el tiempo, puede ser irreversible'.

Ahora bien, ello no supone su aplicación automática, sino que es necesario examinar si en el caso en cuestión concurren circunstancias que autoricen a adoptar tal medida, atendiendo al perjuicio que se pueda ocasionar al menor, esto es, a su protección. Se trata ahora de la procedencia concreta de la medida, una vez afirmada su correcta ubicuidad en un proceso penal. Así las cosas, no cabe duda de que la privación de la patria potestad solicitada por el Ministerio Fiscal está más que fundada. El acusado no sólo mata a su mujer, sino también a su hija. Difícilmente puede sostenerse que tal comportamiento sea compatible con el ejercicio de los deberes inherentes a la patria potestad, y aunque en relación con los menores de que se trata no se conocen hechos que menoscaben el cumplimiento de esos deberes, la naturaleza y gravedad de los hechos hace dudar más que fundadamente de que el acusado pueda ejercer con plena corrección su patria potestad sobre sus dos hijos menores. Pero, en relación además con uno de los hijos menores, no sólo se trata del hecho en sí mismo, sino también de las circunstancias concurrentes: Darío , uno de los menores, vio al padre la noche de autos y ha declarado como testigo incriminando al acusado, algo conocido obviamente por éste. ¿Acaso puede admitirse sin dudar a partir de estos hechos el desenvolvimiento normal y adecuado del contenido de las relaciones paterno filiales? La respuesta negativa se impone irremediablemente.

En consecuencia, debe estimarse el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y acordarse la privación de la patria potestad de Mauricio sobre sus hijos menores, Darío y Juan Luis .

UNDÉCIMO.- Los fundamentos anteriores conducen a la desestimación de recurso interpuesto por la defensa, confirmando la condena impuesta por la Sentencia recurrida, y a la estimación del formulado por el Ministerio Fiscal, acordando la privación de la patria potestad de Mauricio sobre sus hijos Darío y Juan Luis .

DUODÉCIMO.- Se declaran de oficio las costas de esta apelación al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Antonio Abad Gómez López en nombre y representación del acusado Mauricio que fue representado en esta alzada por el Procurador don Enrique Alameda Ureña, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Huelva de fecha 5 de abril de 1999 , en causa seguida contra el referido acusado, debemos confirmar y confirmamos la meritada resolución -cuya parte dispositiva consta en el cuarto antecedente de hecho de la presente- y además, acordamos la privación de la patria potestad de Mauricio sobre sus hijos menores Darío y Juan Luis , al estimar como estimamos el recurso de apelación supeditado formulado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, e instrúyaseles de los recursos que caben interponer contra la misma; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución, y en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, con el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.