Sentencia Penal Nº 15/2002, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 660 de 29 de Julio de 2002

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

 

SENTENCIA: 00015/2002

 

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

PONTEVEDRA

 

C/SALVADOR MORENO, 5-1º

Tfno. 986-852123 Fax: 986-860534

 

CAUSA PENAL Rollo: 660/98 /1998

 

Órgano Procedencia: CAMBADOS 1

Contra: NESTOR

Procurador/a: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Abogado/a: ABOGADO DEL ESTADO SIN PROFESIONAL ASIGNADO

 

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente, D. JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ han pronunciado,

 

EN NOMBRE DEL REY

 

la siguiente

 

SENTENCIA N° 15

 

En PONTEVEDRA, a veintinueve de julio de dos mil dos.

 

            En la causa n° 660/98, procedente del Juzgado de Instrucción de Cambados 1, por el delito de detención ilegal, tramitada por el procedimiento abreviado y seguido con el n° de rollo 1007/02, contra N. , nacido el 29/5/52, hijo de Lisard y de María, Teniente de la Guardía Civil de Pontevedra, sin antecedentes penales, solvente, en libertad por esta causa, defendido por el Abogado del Estado, siendo parte acusadora RAFAEL , HECTOR , JOSE RAMON , JOSE y LEONARDO , representados por la Procuradora Sra. Angulo Gascón y defendidos por el Letrado D. Avelino Ochoa Gonda.

 

            Ha sido Ponente el Magistrado DÑA. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

            PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Inst. e Instrucción de Cambados 1 se remitió la causa 660/98 y tras los trámites oportunos se señaló el día 17 de julio de 2002 para la celebración de la vista.

 

            SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitiva en el acto del juicio oral, se ratifica en su solicitud de sobreseimiento y correlativo archivo de las actuaciones, renunciando expresamente a formular escrito de acusación.

 

            TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones también definitiva, manifiesta que los hechos son constitutivos de un delito de detención ilegal del art. 167 del Código Penal, que resulta autor de los mismos N. , y que procede condenarle a la pena de seis años de prisión y a inhabilitación por tiempo de doce años. En cuanto a la responsabilidad civil la estima en 200.000 pts para cada uno de los detenidos, en concepto de daños morales y por la privación de libertad y la vejación de ser conducidos, incluso esposadas, hasta el Juzgado. Se solicita que se condene al acusado al pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular. Deberá responder solidariamente de las obligaciones pecuniarias que se declaren con el acusado el Estado, al que se citará como responsable civil.

 

            CUARTO.- La defensa del acusado elevó sus conclusiones provisionales a definitivas manifestando en su escrito que los hechos no son constitutivos de infracción penal. Renuncia expresa del Ministerio Fiscal de presentar acusación por no apreciar la concurrencia de delito alguno. No existiendo infracción penal alguna no cabe aludir autoría alguna para el acusado. No caben, por lo anterior, ni concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No procede imposición de pena alguna ni pronunciamiento sobre responsabilidad civil, ni subsidiariamente del Estado.

 

HECHOS PROBADOS

 

            ÚNICO.- Probado y así se declara que el día 24 de marzo de 1998 N. , con D.N.I. ..., mayor de edad y sin antecedentes penales, Teniente en esa fecha de la Guardia Civil y con destino en la Comandancia de Pontevedra procedió a la instrucción de un Atestado con motivo de las Fiestas de Carnaval y otros hechos que se habían desarrollado en la localidad de O Grove los días 21 y 22 de febrero, cargo para el que había sido designado por su Superioridad. La investigación había sido propiciada por el malestar que a los Agentes destinados en la citada Villa había transmitido a sus superiores por la difusión de panfletos, denominados "historias" que la comparsa "A Faneca Esfameada" había distribuido en locales y sitios públicos, los cánticos y coplas que habían realizado en ese período festivo y días siguientes mientras estaban disfrazados con tricornios de los que colgaba un porro, nariz de cerdo y poncho, que eran del siguiente tenor: un pasquín con una faneca y un agente de la Guardia Civil esnifando; una copla que decía "nos temos picoletos que andan por cuerda/joden a gente honrada: dejan a merda. Este povo sempre che foi un pouco raro/no podes cultivar e podes pilla-lo ESTREBILLO ja me vou, eu ja me vou, ja non hai donde cultivar, ja me vou, eu ja me vou/ é máis fácil traficar. DOUS SUELDOS A FIN DE MES. ESSO É MOI BONITO/ FACENDO A VISTA GORDA A MAIS DE UN DELITO/MENTRAS TANTO OS OBREROS SIGUEN PAGANDO/ PA QUE SIGAN PROTEGENDO OS DO CONTRABANDO. ESTREBILLO. /AHORA TEMOS PÍCILOS HASTA NO MAR/PA JODER AÓS MARINHEIROS QUE VAN PESCAR/E CUANDO VENHEN AS LANCHAS DO CONTRABANDO/ELES CÁMBIANSE DE RIA, VAM-SE TURNANDO.

 

            Por el Agente J. se identifica a uno de los miembros de la Comparsa que resulta ser Leonardo y por el Agente A. se identifica a David , por lo que a las 18:00 horas del día 25 de marzo de 1998 hace constar el instructor que continúan las gestiones en orden a averiguar y localizar a otros integrantes de la Comparsa, se cierran las diligencias y se decide ponerlas en conocimiento de la Autoridad Judicial. Posteriormente se amplían las mentadas diligencias y tras hacer constar que se ha formulado consulta a los miembros de la Fiscalía deciden recibir declaración a los identificados más arriba en calidad de imputados, ordenando el instructor a las 16:30 horas del día siguiente, 26 de marzo la detención y localización de los imputados.

 

            Se localiza en su casa a las 21:45 horas del día 26, a David , al que se detiene como presunto autor de un delito de calumnias, según se hace constar en el atestado, se le informa de sus derechos constitucionales como detenido, asistiéndole como abogado Dª Paloma Pérez Uría que se haya presente en la declaración que presta a las 9:50 horas del día 27 de marzo de 1998. Enterado de estos hechos se persona en las dependencias de la Guardia Civil para interesarse por su compañero, Leonardo , con domicilio en la calle C. n° ..., al que también se detiene y se nombra la misma abogada de oficio, se le leen sus derechos nuevamente a las 10:00 de la mañana del mismo día. Se había dado aviso para que acudiera el letrado de oficio a las 00:00 horas del día de la detención y comparece al día siguiente a las 9:45 horas.

 

A la misma hora se puso en conocimiento la detención del Juzgado de guardia de Cambados como supuestos autores de un delito de Prevaricación, Cohecho y Calumnias, llamada telefónica que quedó registrada en el libro de telefonemas con el n° .... El atestado policial se entrega en el Juzgado a las 11,30 horas del día 27 de marzo de 1998 y se presentan a los detenidos esposados.

 

            Leonardo contaba con antecedentes policiales por delito de tráfico de estupefacientes de 12.9.93 y David por cultivo o elaboración de drogas el 11.08-97, ambos eran de la localidad, tenían domicilio conocido y el primero era, además, "hombre rana" en aquel momento.

 

            El anterior Atestado motivó a su vez las D. Previas del Juzgado de Instrucción n° 2 de Cambados n° 546/98, las que se han transformado en Procedimiento Abreviado n° 56/98 del Juzgado de lo Penal n° Dos de esta ciudad en el que figuran acusados por el Ministerio Fiscal ambos detenidos porque a su juicio los hechos son legalmente constitutivos de un delito de calumnias e injurias a Fuerza de Seguridad del Art. 505 en relación al Art. 205 del C. Penal por los que se les pide la pena máxima, y cuyo juicio se halla pendiente de celebración.

 

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 

            PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art 167 del C. Penal la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, y sin mediar causa por delito, cometiere alguno de los hechos descritos en los artículos anteriores, será castigado con las penas respectivamente previstas en éstos, en su mitad superior y además con la de inhabilitación absoluta por tiempo de ocho a doce años". Se distingue esta figura de la prevista en el Art. 530 que establece que " La autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito, acordare, practicare o prolongare cualquier privación de libertad de un detenido, preso o sentenciado, con violación de los plazos y demás garantías constitucionales o legales, será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro a ocho años". En esta regulación legal se ha partido de una distinción básica, que se ha convertido en condicionante de la ubicación sistemática de cada unas de las figuras delictivas reguladas. El Código penal diferencia entre la detención ilegal cometida cuando media y cuando no media causa por delito, es decir, distingue según que el funcionario público haya o no obrado en el seno de sus competencias, del mismo modo que en casi los mismos términos se hacia en el anterior C. Penal en los artículos 184 y 480.

 

            La detención ilegal del Art. 167 por la que se formula acusación en la presente causa es la realizada por un funcionario público cuando no preexiste una previa causa criminal por delito, ni además se inicia con dicha detención una causa criminal, o sea, cuando no concurre ninguno de los presupuestos legitimadores a que se refieren los Art. 489 y ss de la LECr. En consecuencia, se dará este tipo cuando la actuación de la autoridad o del funcionario público ha estado informada por una razón o por un motivo diferente del único que es propio de su cargo o función, que es la de descubrir y perseguir los delitos, y que, por tanto, tal actuación ha estado movida por finalidades espurias o particulares, con manifiesto abuso de derecho porque actúa fuera de sus competencias. De esta manera la autoridad o funcionario queda despojado de tal condición y se convierte en un simple particular, al que se parifica en cuanto a la perpetración del hecho delictivo, aún cuando se le impone una penalidad agravada en atención a la condición personal del sujeto agente, que sigue siendo de autoridad o de funcionario público, y que como tal está especialmente obligada a respetar con pulcritud la legalidad vigente.

 

            Pues bien, resulta evidente que se impone la absolución por este delito de N. toda vez que la detención que ordena practicar en las personas de Leonardo y de David , tiene lugar en el seno de una investigación que se le había ordenado instruir por la superioridad con motivo de los panfletos ("historias") que se estaban distribuyendo y produciendo en la localidad del Grove, vejatorias, calumniosas e injuriosas contra la Guardia Civil en la época del Carnaval acompañadas de los correspondientes cánticos y otras escenas gráficas de la misma índole que se reflejan en los hechos probados. Las diligencias policiales se inician el 24 de marzo del año 1998 y después de dos días de investigación, en el curso de las cuales y a través de dos agentes se consigue identificar a dos miembros integrantes de la Comparsa A Faneca Esfameada, ordenándose acto seguido su detención el día 26 de marzo siguiente. No es necesario proceder en esta resolución entrar a calificar estos hechos si como calumniosos o no, si concurría el ánimo especifico de este tipo de figuras delictivas o bien eran tributarias de un "animus iocandi" y ello porque, la vida del anterior atestado no concluye con su entrega ni la presentación de los detenidos en el Juzgado de Guardia de Cambados sino que dan lugar a la apertura de unas diligencias previas, en las que el Juez instructor entiende que deben seguirse los trámites del Procedimiento Abreviado n° 546/98 a continuación otro jurista revestido de la competencia suficiente cual es el Ministerio Público formula acusación contra los entonces imputados y en tercer lugar el Juez de instrucción de nuevo abre Juicio oral contra ellos por presunto delito de injurias contra la Guardia Civil en los términos del Art. 505 en relación al 205 del C. Penal que se sigue con el número 56/1998 del Juzgado de lo Penal n° 2 de esta ciudad y está pendiente de juicio. No cabe así duda de la existencia de causa por delito, con independencia del resultado de la misma, en cualquier caso era de todo punto razonable su apertura para el acusado cuando su intervención se vio ratificada posteriormente por otros dos profesionales cualificados para hacerlo.

 

            Se impone de este modo la absolución de N. por esta figura delictiva porque no se da el primer requisito legalmente previsto en el tipo penal relativo a la inexistencia de la causa por delito cuando en nuestro caso no sólo existía la causa por el delito previsto en los mentados artículos sino que así ha sido valorado por el Juez instructor dirigiendo la acusación contra los detenidos sino también porque previamente así se lo había pedido un tercero cualificado e independiente como era el Ministerio Público. El Juicio de imputación que hizo el acusado N. al respecto de los hechos que había instruido no fue arbitrario ni injustificado en la apertura y consecución de la diligencias que se enmarcaban claramente en los términos que merecían una calificación de imputación formal de delito, y ello a mayor abundamiento puesto que bastaba únicamente con la existencia de aquéllas diligencias policiales que sean adecuadas.

 

            Ello determina que a priori no puedan los hechos declarados probados ser calificados como de conducta punible del Art 167 del C. Penal.

 

            SEGUNDO.- Se plantea la Sala si los hechos denunciados podían, sin embargo ser enmarcados dentro del tipo previsto en el Art. 530 el que establece que "La autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito, acordare, practicare o prolongare cualquier privación de libertad de un detenido, preso o sentenciado, con violación de los plazos y demás garantías constitucionales o legales, será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro a ocho años". Se trata del caso de una detención ilegal realizada por una autoridad o funcionario público cuando ya existe abierta una causa criminal por delito pero que la privación de libertad se produce sin ajustarse a los requisitos marcados por la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es el caso de la detención injustificada de una persona encausada por delito al que se señala pena inferior a la de tres años, sin que haya razón alguna para poder presumir que no comparecerá ante cualquier llamamiento judicial (Art 492.3 de la LeCrm.) No existe problema en la aplicación del mentado precepto toda vez que existe una clara homogeneidad con aquél del que fue acusado, es merecedor aquí el acusado de un menor reproche penal por cuanto existe una causa criminal contra el detenido y seria éste el que deba aplicarse en vez del Art. 167. Así pues la razón de esta menor severidad se hallaría en la existencia de una causa penal por delito, dentro de la cual actúa la autoridad o el funcionario de un modo incorrecto, pero ejercitando siempre los poderes propios de su cargo o función. No se prevale el Agente del cargo o de la función para realizar un acto ilegal, sino que el acto ilegal es realizado dentro del cometido propio de su cargo o función. De ahí que cuando se dice que la autoridad o el funcionario actúan ilícitamente "mediando causa por delito" se está diciendo que actúan en el ejercicio de sus funciones o de su competencia, mientras que en el caso del Art. 167 la autoridad o funcionario público no actúan en el ejercicio de su cargo o función, sino que se prevalen del mismo para detener arbitrariamente a una persona. De ello se deriva la doble regulación punitiva de los atentados penales contra la libertad individual, que en el C. Penal de 1995 se recoge, por un lado, en el Título VI ( Delitos contra la libertad), cuando el sujeto activo es un particular o un funcionario que actúa fuera de su cargo o función; y, por otro lado, en el Titulo XXI ( Delitos contra la Constitución), en su Capitulo V ( Delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales), cuando el sujeto agente es una autoridad o funcionario, pero en ambos casos queda afectada la misma libertad, considerada en abstracto.

 

            Se precisan como requisitos para la comisión de este delito que tenga lugar una detención en el sentido de privación de libertad, en nuestro caso tiene lugar el día 26 de marzo en torno a la 22:30 de la noche; pero es preciso aparte del título de imputación que en el caso existía, que se dé un peligro de fuga, o sea, que concurra una presunción racional de que el detenido se sustraerá a la acción de la justicia, dejando de concurrir a cualquier llamamiento judicial. Esta presunción se fija automáticamente por la ley (Art. 490) en los casos en que el detenido se fugó con anterioridad y también en los supuestos de presunta comisión de un hecho delictivo grave, con pena superior a tres años (Art. 492.2, que habla de pena correccional pero que por el nuevo C. Penal debe ser interpretada como de tres años por el juego de los Art. 13 y 33 en relación al Art. 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Pero en aquéllos casos en que la pena sea presumiblemente inferior, es preciso que se valoren racionalmente los diversos indicios que pueden fundamentar el peligro de fuga ( Art. 492.3 y 4). Sólo cuando concurren ambos presupuestos, titulo de imputación y peligro de fuga la detención es legal, valoración ésta que debe realizarse el Agente antes de proceder a la detención contando con los elementos de juicio que tenga en el momento de proceder a ella. Si falla alguno nace el delito de detención ilegal, subsumible en este precepto, que lo mismo que el anterior encierra un tipo penal en blanco y debe integrarse con los artículos 490 y 492, puesto que como establece la STS de 7 de mayo de 1990 la ilegalidad de la detención supone una remisión a normas extrapenales, a cuyo través se determinan los casos señalados por la ley justificativos de la detención así como los requisitos que la misma ha de sujetarse, reglas contenidas particularmente en los Art. 489 y ss y 520 y ss de la LECrm. En resumen, si media causa por delito contra una persona, no puede ser detenida más que en los casos especialmente previstos y en particular por lo que hace al caso el Art. 492.2 no será detención ilegal aquélla que se produzca al que estuviere procesado por delito que tenga señalada pena superior a la de prisión correccional que es ahora la de tres años. También al procesado por delito al que esté señalada pena inferior, si sus antecedentes o las circunstancias del hechos hicieran presumir que no comparecerá cuando fuere llamado por la autoridad judicial. Sucede que el delito perseguido es de los previstos en el Art. 505 del C. Penal que tiene señalado como pena según la redacción anterior a la Ley 7/2000(vigente a la fecha de investigación de los hechos: los que injuriaren o amenazaren gravemente a los Ejércitos, Clases o Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, serán castigados con la pena de multa de doce a dieciocho meses") la pena de multa, en consecuencia no se darían los requisitos para que pudiera acordarse la detención en los términos que acabamos de exponer en el n° 2 y 3 del Art. 492 de la LECR salvo que el acusado valorase que no iban a acudir en el momento de producirse su citación judicial, de no ser así se darían los elementos objetivos del tipo que estamos analizando, pero ello por si solo no basta para la comisión del hecho delictivo puesto que también habrán de examinarse los requisitos subjetivos del tipo penal.

 

            TERCERO.- Por lo que respecta al elemento subjetivo, esto es el dolo, se ha venido considerando hasta ahora el tipo como eminentemente doloso, manteniéndose en algún caso que ha de concurrir incluso un determinado elemento subjetivo del injusto, o dolo especifico de actuar con la intención de privar a otro de su libertad, lo que es más propio del tipo previsto en el Art. 167; si bien el Art. 532 del C. Penal admite la forma culposa si los hechos descritos fueran cometidos por imprudencia grave, se castigarán con la pena de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años. El dolo en el ámbito del ilícito penal que estamos estudiando está referido al conocimiento de la ilegalidad de la detención. Como estableció la STS de 19 de febrero de 1993 " la conducta del funcionario podrá conceptuarse como dolosa siempre que posea un conocimiento real o actual de los supuestos integrantes de la ilegalidad de la conducta, y pese a ello proceda a efectuar la detención; pero sin exigirse una valoración jurídica de los mismos que le asegure su tipicidad ni una certera persuasión de la participación ejecutora del sujeto". En el caso del Art. 531 el dolo se configura por el conocimiento de la ilegalidad de la detención, o sea, que la detención de otra persona no se ha realizado de conformidad con las exigencias específicamente impuestas por el ordenamiento jurídico en el caso concreto, y que se manifiestan en los Art. 489 y ss de la LECrm a los que ya hemos hecho referencia anteriormente. El dolo es fácilmente detectable ante una conducta injustificada realizada por quien en virtud de su cargo o función, sabe o ha de saber que no se dan las condiciones legales precisas para realizar tal detención, el sujeto activo sabe que no se puede realizar una detención así.

 

            Habrá pues de analizarse en el caso concreto si se dio la existencia de este dolo en condiciones o parámetros de racionalidad o de sentido común, cuál era la conciencia y la voluntad del sujeto agente, en nuestro caso el entonces Teniente N.. El acusado debió formarse un juicio de valor sobre los hechos que llevaba unos días investigando, para después decidir si practicaba la detención, así lo hizo y como manifestó en el acto del juicio entendió que era correcta y conveniente, por lo que ordenó finalmente llevarla a cabo. Para valorar en esta resolución el juicio de valor que a su vez hizo el acusado la STS de 17 de octubre de 1991 da las siguientes pautas: "el principio de proporcionalidad o de racionalidad de la relación jurídica y especialmente de la jurídico- penal respecto del hecho, forma parte inseparable de la justicia por cuanto debe dar la medida y los contornos, en suma, la legitimación de la actuación de quienes han de decidir, teniendo en cuenta el correlato entre lo que se hace y su consecuencia, entre la decisión y sus efectos, entre el cumplimiento formal de un precepto y la incidencia que éste puede ofrecer"; asimismo la STS de 19 de febrero de 1993, partiendo de la configuración de normas en blanco de los tipos delictivos indica que "la ilegalidad de la detención ha de entenderse referida fundamentalmente a la inexistencia de supuestos que la justifican, a la prolongación de su status más allá de ese máximo tiempo permitido, sin la puesta a disposición de la autoridad judicial correspondiente con la advertencia, respecto a lo primero, que ha de ser entendido con criterios de racionalidad y ponderación, sin tratar de llevar a este estadio preliminar y antejudicial, el rigor y técnica enjuiciadora de los hechos, que el Juez o tribunal pondrá a contribución al término del procedimiento, con vista al bagaje probatorio de que se disponga"; o la STS de 15 de abril de 1993 cuando dispone que "Los miembros de las Fuerzas de Seguridad tienen no el derecho sino la obligación de defender la seguridad y el orden, persiguiendo el delito en todas sus manifestaciones. En tal medida, es misión suya acudir allí donde se detecte la existencia de aquél, procediendo siempre, por supuesto que bajo su propia responsabilidad en el caso de extralimitaciones inadmisibles, con racional cautela y también racional espíritu investigador, lo que conlleva la necesidad de actuar por simples sospechas siempre que éstas no sean ilógicas, irracionales o arbitrarias. En realidad los Art. 489 y ss de la Ley Procesal arrancan siempre de un juicio de irracionalidad por parte de quien va a limitar la facultad de deambulación a otra persona perteneciente".

 

            Ciertamente de las diligencias de prueba llevadas a cabo en el acto del juicio no concluye la Sala, interpretadas en los términos del Art. 741, con que se dé el supuesto de concurrencia de elemento subjetivo del tipo; con independencia de las dificultades que pueda plantear una cabal calificación de los hechos en lo que, al mismo tiempo ha de ser inicial e indiciaria, no podemos afirmar la concurrencia indubitada del dolo, en el sentido de que el acusado, que actuaba desde la perspectiva de una instrucción policial por delito, fuese consciente de que, al decidirse a poner a los imputados a disposición de la autoridad judicial, estuviese llevando a cabo una detención ilegal, extralimitada respecto de sus facultades. Desde otra perspectiva también se comprende que efectuase un juicio de valor a propósito de que no era seguro que fueran a presentarse ante la autoridad judicial, piénsese que el Art. 492.3° de la LECR le impone la OBLIGACIÓN DE DETENER en los casos de delito con pena señalada inferior a tres años de la que sólo se verá relevado cuando sus antecedentes o las circunstancias del hecho hicieren presumir que no comparecerá cuando fuere llamado por la Autoridad judicial. Se resalta doctrinal y jurisprudencialmente la necesidad en el autor de una actitud subjetiva de abuso secundando al dolo, entendido como la conciencia plena, absoluta y segura que tiene el agente funcionario público de que la detención que ordena es ilegal, es decir, antijurídica en su inicio realización y ejecución (STS de 19 de octubre de 1963, 7 de mayo de 1990 o 19 de febrero de 1993). Que ello no concurrió en el caso se deduce de la forma de actuar del acusado, instruye el atestado a requerimiento de sus superiores a sabiendas de que los Agentes de la Guardia Civil de O Grove se hallaban verdaderamente molestos por las mofas, escarnios y calumnias de que habían sido objeto en los carnavales anteriores y que se prolongaron por la difusión de las historias todavía varios días más después de concluidos éstos, lo hace rápidamente porque ya había pasado tiempo y en dos días concluye el expediente tras confirmar que efectivamente los hechos denunciados habían sucedido, identifica sólo a dos miembros de la comparsa que había cantado y distribuido los pasquines, decide ante estos hechos que él juzga muy graves ( y no sólo él también el Juez de Instrucción y el Ministerio Público que formula acusación con la pena más grave de las que caben por este delito), detener a los implicados. Ahora bien, lo hace a última hora de la noche, y da cumplimiento tras la detención a todas las garantías constitucionales que competían al detenido, se participa al abogado que no comparece hasta el día siguiente y al Juzgado de Guardia inmediatamente. Con todo ello no podemos estimar que concurra conciencia y voluntad deliberada de practicar una detención ilegal en este caso por el mero hecho de que, tal y como exponía el letrado de la acusación con notable claridad en el juicio, debía conocerse al dedillo la ley, es decir, que debía conocer los casos en que podía proceder a una detención para sin más concluir que existía ese dolo a que nos venimos refiriendo y que con tanta precisión estima la Jurisprudencia que debe concurrir, esto es la voluntad deliberada de llevar a cabo un privación de libertad prohibida por la ley.

 

            La anterior interpretación de los hechos sometidos a nuestra consideración determina que no podamos tampoco imputar al acusado el delito del Art. 530 del C. Penal.

 

            CUARTO.- Podrá decirse que la decisión de detener fue precipitada e incluso no escrupulosa, en la medida que hubiese errado en la valoración del dato relativo a la eventualidad de que los imputados no compareciesen al llamamiento judicial. Esto nos desplaza al tipo previsto en el Art. 532 que prevé la comisión de este delito por imprudencia, si bien reducida sólo a la especifica modalidad de culpa grave.

 

            Debemos plantearnos, pues, si cabe una valoración de los hechos desde la perspectiva de la comisión culposa del delito, tipificada en el Art. 532 del Código Punitivo. Siendo el agente una autoridad o un funcionario público, y mediando una causa criminal, concurre un deber o exigencia especial de actuar con la mayor diligencia. Tan importante es este deber de especial atención o diligencia que la responsabilidad penal de la autoridad o funcionario no sólo es exigible cuando se ha actuado de manera dolosa deteniendo indebidamente a otra persona, sino también cuando esa detención indebida se ha producido por la negligencia o pasividad de la citada autoridad o funcionario responsable. Tal posibilidad es perfectamente aceptable, y es detener a una persona sin verificar suficientemente la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos que legitiman la detención como puede ser la ya vista del Art. 492.3.

 

            Ahora bien, llegados a este punto la Sala entiende que la homogeneidad de que hablábamos supra entre los Art. 167 y 530 en progresión de mayor a menor, no cabe apreciarla en cuanto a la forma culposa del hecho delictivo. Para ello no tenemos más que fundarnos en la Jurisprudencia más reciente del T. Supremo que estimamos aplicable al caso y es la relativa a la afectación del principio de defensa. En efecto, se introduciría una cuestión respecto de la cual la defensa no ha podido pronunciarse y este ha sido el planteamiento de la STS de 22 de marzo de 1991 (a propósito del homicidio doloso y culposo) porque se trata de elementos intelectuales esencialmente distintos, de suerte que en nuestro caso efectuándose únicamente la acusación por el delito del Art 167 del C. Penal ( que no admite degradación culposa), el Tribunal analiza la forma típica menos grave del Art. 530 y no puede descender otro "grado, a la culposa porque debió dársele oportunidad a la defensa del acusado- habida cuenta de la diferente estructura conceptual del dolo y la culpa - una vez descartado el dolo, de que se hubiera hecho cargo de una eventual acusación por imprudencia y como establece la STS de 20-09-94 es claro que en un proceso con todas la garantías, en el sentido del Art. 24,2 CE, no es posible imponer al acusado por una detención ilegal dolosa en el caso se trataba de homicidio y a su Defensa la obligación procesal de defenderse de una acusación que no ha sido expresamente formulada por la forma culposa de haber conocido la extensión de la acusación, con ello se le impondría la obligación de defenderse de la acusación conocida sino también de la desconocida y no sabemos si hubiera podido ofrecer alguna prueba capaz de demostrar la diligencia cuya falta se le podría imputar de juzgársele también por este delito. Por último, y de permitirse la valoración culposa de la conducta se vulneraría también el principio de igualdad pues no seria sino conceder a la Acusación un privilegio respecto de la Defensa que carece de todo tipo de justificación (STS de 29 de enero de 1997 y 12 de abril de 1999) .

 

            Se impone de este modo la absolución del acusado una vez que queda vedada a la Sala la posibilidad de evolucionar dentro del estudio de la homogeneidad del tipo doloso al culposo dentro de la Doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional última que acabamos de citar.

 

            QUINTO.- La absolución del acusado determina la de las responsabilidades civiles que se le exigían de conformidad con los Art. 116 y ss del Código Civil así como la de responsabilidad civil subsidiaria que se exigía al Estado.

 

            SEXTO.- Las costas vienen impuestas por la Ley a todo responsable de un delito o falta, Art. 240 de la LECrim y 123 de C. Penal, sin que la Sala aprecie la concurrencia de temeridad o mala fe en los querellantes.

 

            En atención a todo lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

 

FALLAMOS

 

            Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a N. como autor responsable de un delito de detención ilegal del Art. 167 del C. Penal declarando de oficio las costas causadas.

 

            Se absuelve al Estado de la responsabilidad civil subsidiaria que se le venía exigiendo sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

 

            Álcense las medidas cautelares que se hubieran adoptado en la tramitación de la causa.

 

            Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la ultima notificación d esta sentencia.

 

            Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.