Sentencia Penal Nº 15/2003, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4, Rec 26/2002 de 12 de Mayo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCION 4ª

SUMARIO N° 31/01

JCI. N° CINCO

ROLLO N° 26/02

La Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, formada por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. Fernando Bermúdez de la Fuente como Presidente, D. Felix Alfonso Guevara Marcos y D. Carlos Ollero Butler, actuando como Ponente el tercero, tras la oportuna deliberación y

votación dictan la siguiente:

SENTENCIA N° 15/03

En Madrid, a doce de mayo de dos mil tres.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el Sumario n° 31/01, procedente del Juzgado Central de Instrucción n° CINCO, seguido por delitos de asesinato y robo, contra Octavio, mayor de edad, hijo de Antonio y de Nemesia, natural de Aranda de Duero (Burgos), vecino de Madrid, de estado no acreditado, sin antecedentes penales, con DNI n° NUM000, en prisión provisional incondicional y comunicada por esta causa desde el Auto de fecha 24 de Octubre de 2001, a reserva de ulterior liquidación, cuya solvencia o insolvencia actuales no constan acreditadas en la causa. El procesado ha estado representado por la Procuradora Sra. Cermeño y defendido por el Letrado Sr. Trillo-Figueroa. La acusación ha sido sostenida por el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito complejo de robo con homicidio del articulo 501.1 del Código Penal, Texto Refundido de 1973, vigente a la cometerse los hechos, equivalente con un delito de asesinato del articulo 139, agravado por circunstancia primera de alevosía, y de un delito de robo con violencia del articulo 242.1 del nuevo Código Penal, promulgado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. Consideró responsable en concepto de autor y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para el procesado la imposición de las penas de 24 años de reclusión mayor, inhabilitación absoluta por el tiempo de condena, costas del proceso, así como que indemnizase a los herederos de Jose Antonio en la suma de 300.000 euros.

SEGUNDO.- La defensa del procesado, en igual tramite, solicitó la libre absolución de su patrocinado, por aplicación de la eximente completa de enajenación mental debido a la embriaguez no buscada para cometer el delito.

TERCERO.- Habiéndose cometido los hechos en el territorio nacional de la Confederación Helvética, República y Cantón de Ginebra, las autoridades de dicho Estado han transferido su jurisdicción a favor de esta Audiencia Nacional (folios 242 y siguientes del Sumario).

Hechos

Probado, y así expresamente se declara, que el procesado Octavio, ciudadano español, nacido el 18 de Abril de 1966, en la localidad de Aranda de Duero (Burgos), hijo de Antonio y Nemesia, con DNI. n° NUM000, sin antecedentes penales, en Septiembre de 1990 se trasladó desde Francia a Ginebra (Suiza) con la intención de buscar trabajo. Al carecer de dinero, entró en le Bar "Le Concorde" de la capital ginebrina, con la intención de entablar relación esporádica y ocasional con algún cliente.

Alrededor de la 1,30 horas del 25 de Septiembre de 1990, el procesado Octavio entró en contacto y entabló conversación con Jose Antonio, realizando ambos varias consumiciones etílicas; transcurrido un cierto tiempo, las dos personas decidieron de común acuerdo marcharse al domicilio propiedad de Jose Antonio, situado en la C/ DIRECCION000- de-Champel, n° NUM001, piso NUM002.

Octavio y Jose Antonio pasaron unas horas en el indicado domicilio, donde también siguieron ingiriendo bebidas alcohólicas. En el transcurso de ese tiempo, los dos hombres mantuvieron relaciones sexuales, colocando Jose Antonio sobre la mesilla de noche la cantidad de 200 francos suizos que iban a ser la retribución para Octavio como pago por las relaciones sexuales que este último consentía en tener con Jose Antonio. Tras el mantenimiento de dichas relaciones, Octavio y Jose Antonio se durmieron en el mismo lecho. Primero se despertó Octavio y luego Jose Antonio, entablándose entre ambos una discusión en el transcurso de la cual Octavio, asiendo una lámpara de luz de la mesilla de noche, que se hallaba en el dormitorio, dio con ella varios golpes en la cabeza y cuerpo de Jose Antonio. Como consecuencia de los golpes recibidos, Jose Antonio quedó aturdido, circunstancias esta aprovechada por Octavio para atar las manos de Jose Antonio a la espalda del mismo, con una corbata o pañuelo. En esta situación de aturdimiento y de inmovilización en la que Jose Antonio se encontraba, Octavio rodeó el cuello de Jose Antonio con el cable conductor de energía eléctrica de la ya indicada lámpara, tirando con fuerza de los dos extremos de dicho cable y durante el tiempo suficiente para producir la muerte de Jose Antonio por asfixia y rotura de los cartílagos de la laringe y del cuello.

Una vez que Jose Antonio hubo fallecido, Octavio tomó los 200 francos suizos que el primero había dejado para él en la mesilla de noche y, al propio tiempo cogió un reloj, marca Rolex, modelo Oyster Perpetual, con n° de serie NUM003 y tasado en 120,20 €, apoderándose de él. Dicho cronómetro era de la titularidad de Jose Antonio.

Entrada la mañana del 25 de Septiembre de 1990, Octavio permanecía en el interior de la vivienda y, en ella, oyó ruidos, lo cual motivó que se dirigiese a la entrada del piso donde vio a Jesús Luis, amigo de la víctima fallecida: Se produjo, entonces, entre ambos un forcejeo. Durante el mismo Octavio sufrió una herida en su pantorrilla, producida por el corte de un cristal. Una vez atendida la herida, Octavio se vistió y huyo del lugar, con el referido reloj en su poder.

El reloj Rolex fue recuperado cuando María Inés, hermana del procesado, lo llevó a reparar a la casa Rolex sucursal de dicha marca y encargada de la reparación de los cronómetros de la indicada razón comercial, en España.

Con carácter previo a su muerte por asfixia y rotura de cartílagos de la garganta y la laringe, Jose Antonio sufrió varias, lesiones traumáticas, heridas, hematomas, placas apergaminadas y rasguños que no le produjeron la muerte sino solamente aturdimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados constituyen dos ilícitos penales: a) Un delito de asesinato, previsto y penado en el articulo 139 del Código Penal de 1.995; y b) Una falta de hurto, prevista y penada en el n° 1 del articulo 623 del mismo texto legal. En fundamentación jurídica ulterior, el Tribunal razonará los motivos por los que el Texto punitivo ha de ser el señalado, a pesar de que Octavio realizase su criminal actuar en el mes de Septiembre de 1.990.

A.- DELITO DE ASESINATO

I.- Superadas ya las añejas discrepancias jurisprudenciales y doctrinales sobre si el asesinato es un mero homicidio cualificado o si se trata de un delito distinto, independiente y autónomo del homicidio, es lo cierto que en la conducta desplegada en estas actuaciones por Octavio se aprecian, con nitidez, los requisitos y elementos propios del asesinato perpetrado sobre la persona de Jose Antonio. En efecto, a partir de la idea-base de que el asesinato no es sino la provocación de la muerte de otro ser humano pero ejecutada mediante alguna de las circunstancias a las que se refiere el articulo 139 del vigente Código Penal, comparecen los rasgos propios del indicado delito, conforme la jurisprudencia ha venido enseñando en su configuración actual.

El objeto material sobre el que recae la acción desarrollada por Octavio es un hombre vivo físicamente considerado (Jose Antonio) por todas, STS. de 29-XI-'01. El bien jurídicamente protegido no es sino la vida humana de la víctima; vida humana entendida como valor ideal. La exigencia de la condición de personas concurrente en el actor y en la víctima perfecciona la presencia de requisitos relativos al sujeto activo y al sujeto pasivo (salvas las especificidades genéricamente derivadas de eventualidades relativas a los concursos de leyes, que en el presente caso no se dan.). Desde el prisma de la acción, el actuar de Octavio consiste en matar a otras persona (Jose Antonio) y, desde la perspectiva del resultado, el efecto de la acción es el efectivo fallecimiento de la víctima. Desde otro campo, la inmediata sucesión temporal entre la acción y el resultado -tal como se recoge en los hechos probados de esta Sentencia- y su relación directa - también allí detallada- no deja lugar a dudas sobre la relación de causalidad o relación causal entre la primera y el segundo (por todas, SSTS. de 6-VII-'94, de 18-VIII-'94, de 26-VI-'95, de 24-II-'00 y de 16-X-'01), con lo que se despeja por completo el ámbito de la imputación de los hechos a Octavio.

II.- La comparecencia de los elementos propios del tipo subjetivo del injusto penal perpetrado, en estos autos, por Octavio remitirá al examen posterior que de la prueba haga el Tribunal (STS. De 19-VI-'97). Pero ello no releva a éste de hacer aquí las apreciaciones que siguen. En este momento del análisis y establecidos los jalones que componen el relato fáctico que precede, no resulta difícil percibir los rasgos propios del dolo de matar en el comportamiento del sujeto activo; dolo de matar que, a su vez, demanda la presencia del conocimiento y de la voluntad de realizar las circunstancias del ya analizado tipo objetivo del ilícito: saber que se mata a otra persona y querer hacerlo, lo que no presenta ninguna diferencia esencial con el concepto especifico -y más concreto- del "animus necandi" o del "animus occidendi" (STS. de 20-VII-'90, por todas) y que constituye el elemento o base subjetiva del delito, pertenece al ámbito interno de la persona y requiere un juicio de inferencia para su fijación en el proceso; operación compleja que, partiendo de datos fácticos demostrados, conduce -a través de las reglas lógicas o de experiencia- a la certeza moral que la resolución judicial necesita; y ese juicio de inferencia obliga a una indagación cuidadosa de todas las circunstancias del hecho (S. 1353/99, de 24-9). Elemento subjetivo en el que juegan valoraciones que más tarde se harán y en las que la jurisprudencia enseña que, en general, habrán de considerarse: a) las relaciones que ligasen a autor y víctima; b) personalidad de agresor y agredido; c) actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho, particularmente si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males que se anuncian, tono fugaz o episodio de las mismas o porfía y repetición en su pronunciamiento; d) manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y de agente causante tras la perpetración de la acción criminal; e) clase, dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, t) lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter mas o menos vital; g) insistencia o reiteración de los actos atacantes; y h) conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desentendiéndose del alcance de sus actos y alejándose del lugar en que se protagonizaron, en inequívoca actitud de huida, persuadido de la gravedad y transcendencia de aquellos (SS. 351/94, de 21-2; 1139/98, de 6-10; 111/99, de 30-1).

III.- Habíamos advertido (supra I) que la aparición de alguna de las circunstancias relacionadas en el articulo 139 del Código Penal transformaba la muerte de otro ser humano en asesinato. No hay constancia en autos de la mediación de precio, recompensa o promesa en el sentido comprendido en el n° 3 del articulo 22 del Código Penal, recogida en el n° 2 del articulo 139 del mismo texto, y jurisprudencialmente desarrollado por las SSTS. de 7-VII-'83, de 25-IV-'85, 14-XI-'92 o 13-XI-'98. Tampoco consta debidamente acreditado el ensañamiento a que se refiere la circunstancia n° 5 del articulo 22 del texto punitivo, reflejada en el n° 3 del mismo articulo 139, conforme la entienden las SSTS. de 26-IX-'88, de 17-III-'89, de 11-VI-'91, 24-V-'99, de 5-III-'96, de 4-II-'00 o de 17-IX-'01.

Sin ser este el momento -de estudiar la prueba del comportamiento alevoso realizado por Octavio en esta actuaciones (cometido que se abordará en ulterior fase de la fundamentación de esta Sentencia), resulta altamente esclarecedora la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el concepto de alevosía y, de manera muy significativa para el presente caso, la doctrina sentada por nuestra Sala de Casación, en su Sentencia de 10-V-'02 que, por su interés, hemos de transcribir en parte: "La alevosía, cuya concurrencia transfigura el homicidio en asesinato, ofrece dos aspectos complementarios que patentizan su carácter mixto, pues su vertiente objetiva consiste en un "modus operandi" que asegura el resultado, elimina la posible defensa de la víctima, y en consecuencia, evita riesgos al agente, mientras que en la faceta subjetiva incluye un componente teleológico, qué se traduce en que el dolo del agente ha de proyectarse tanto sobre la acción en sí como sobre la indefensión de la víctima, bien entendido que la situación no precisa ser creada o buscada de propósito porque basta su aprovechamiento. Ahora bien, existe compatibilidad de la alevosía con una discusión previa cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte, que vaya mas allá de la confrontación verbal y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al acometido (Cfr. TSSS 27 May y 26 Mar 1991, 16 Oct. 1993, 28 Oct. 1996 y 23 Dic 1998).".

B.- Falta de hurto. Los hechos declarados probados también constituyen una falta de hurto prevista y penada en el artículo 623 del mismo Código.

I.- Tanto si se considera que el bien jurídico protegido en los delitos contra el patrimonio es la posesión, como si se estima que el objeto de protección es la propiedad, es lo cierto que Octavio lleva a cabo un apoderamiento material de cosa mueble ajena (de la titularidad de Jose Antonio). Cosa mueble que ha de tomarse aquí en su concepto funcional, no necesariamente coincidente con el concepto civil. Cosa ajena: es decir, todo lo que no es propiedad del sujeto activo del delito. Pero la configuración objetiva del tipo del "furtum" se complementa además, con un requisito que afecta a la antijuridicidad: "sin la voluntad de su dueño". Por lo demás, la acción se desliga del medio; por eso el texto penal utiliza la terminología "el que... tornare". Y, al tratarse de un ilícito de resultado, se exige la apropiación de la cosa, el desplazamiento patrimonial o separación fáctica de una cosa del patrimonio de su dueño y su incorporación al del sujeto activo y siempre sin fuerza en las cosas y sin violencia o intimidación en las personas.

II.- El núcleo central del tipo subjetivo se entiende como intención o voluntad del sujeto activo de hacer suya la cosa, en propio beneficio (o en el de un tercero). Así concebido, el "animo de lucro" abarca toda ventaja o beneficio económico que el actor trate de conseguir con el apoderamiento de la cosa mueble ajena, separándose la doctrina en punto a la consumación del injusto penal: para unos, es suficiente tocar la cosa (" contrectatio") y, para otros, se requiere de la "illatio" o dominio auténtico de la cosa.

III.- El criterio diferenciador que utiliza el Código Penal (articulo 623.1) para distinguir el delito de hurto de la falta de hurto se centra en el valor de lo es así apropiado, límite que se establece en 50.000,- pts. (300 € ).

SEGUNDO.- La prueba considerada por el Tribunal y su estudio pormenorizado incluye el análisis de elementos acreditativos que, en algunos casos son comunes a ambos ilícitos advertidos. En otros supuestos, son profundización o prolongación de alguno de esos elementos en un plano distinto pero igualmente expresivo. En todo caso, la sistemática impone el examen probatorio separado de aquellos dos ilícitos.

A.- Prueba del asesinato.

I. - Acción y efecto: causación de la muerte de Jose Antonio por parte de Octavio.

Desde sus primeras manifestaciones en sede policial (folios 8 a 19, tomo I, realizada, por cierto ante quien luego ha sido testigo en el plenario, el Policía ginebrino Sr. Pedro Francisco) hasta sus declaraciones en el acto del juicio oral, pasando por sus explicaciones en sede jurisdiccional (folios 28 a 32, tomo I y folios 537 a 541, tomo III -siempre asistido por Letrado y bajo la fe pública judicial- Octavio mantiene un relato que (salvando determinados matices) es contexte, en lo sustancial, con los hechos declarados probados en esta Sentencia. En efecto, el encuentro de Octavio con Jose Antonio en un Bar de la ciudad de Ginebra - un Bar "de hombres"- dada la acuciante necesidad de dinero que el primero tenía (25 de Septiembre de 1.990); las diversas consumiciones alcohólicas que ambos, efectuaron en la barra de aquel Bar; la proposición que Jose Antonio hizo a Octavio para ir, después, al domicilio del primero; la aceptación de Octavio de realizar con Jose Antonio actos sexuales; la colocación en la mesilla de noche de Jose Antonio de doscientos francos suizos (21.000,- pts., equivalentes a 120.- euros) para que Octavio los recogiese después como compensación por sus favores sexuales; las bebidas que siguieron consumiendo; el tiempo que, más tarde, estuvieron descansando; el sobresalto de Octavio al despertarse cuando Jose Antonio le estaba masturbando; la discusión que entre ellos se entabló a la mañana siguiente cuando Jose Antonio -extremo no acreditado- dijo a este último que le había contagiado el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA); los golpes que Octavio dio a Jose Antonio, dejándole inconsciente y utilizando para ello una lámpara que se hallaba en la mesilla del dormitorio en el que habían pernoctado; la toma de Octavio de los doscientos francos suizos que Jose Antonio le había dejado para él encima de la mesilla de noche; cómo Jose Antonio, entonces, dio muestras de recuperan- el conocimiento, pon- lo que Octavio ató las manos de Jose Antonio a su espalda, inmovilizándole (extremo que confirman tanto el reportaje fotográfico que opera a los folios 697 a 779 -especialmente las fotografías números 734 y 735, Tomo IV, como el testigo Julián, policía de Ginebra, en el acto plenario); cómo para ello utilizó "una prenda de tela que podía ser una bufanda o algo similar" (folio 30, Tomo I); cómo, dado que Jose Antonio continuaba gritando algo, Octavio "alcanzó la lámpara, con cuyo pie le había golpeado, y le rodeó el cuello con el cable de la misma, dándole dos vueltas y estirando de ambos extremos, con las dos manos, lateralmente..." (mismo folio); cómo Octavio -tras la fatal agresión- cogió de la mesilla de noche el reloj Rolex que se hallaba sobre ella, al lado del dinero que Jose Antonio había dejado allí para él; la llegada al piso de Jesús Luis, su a forcejeo con él, la herida que se hizo en su pantorrilla y su huida del piso donde dejó el cuerpo sin vida de Jose Antonio.

El conjunto de manifestaciones autoinculpatorias (declaraciones policiales, jurisdiccionales y en el supremo acto plenario) de Octavio configuran el armazón de los hechos probados de esta Sentencia; pero lo hacen a partir de su corroboración a través de otros datos objetivos y periféricos que las confirman. Cono no podía ser de otra manera, el Tribunal ha de atenerse a la doctrina jurisprudencial que exige tal corroboración objetiva y externa á las propias manifestaciones de Octavio en el Sumario y en la vista y que, en definitiva, no son sino derivaciones de los preceptos legales que imponen el órgano jurisdiccional la verificación de la verdad material, con independencia de las autoculpaciones de los procesados (por ejemplo: articulo 406 LE. Criminal y - en un ámbito más especifico- articulo 820 de la misma Ley adjetiva). Ello es así, además, porque - como acertadamente se ha dicho desde la doctrina "La confesión del procesado admitiendo su culpabilidad no excluye la posibilidad de que el supuesto responsable asuma la ejecución de un hecho punible que realmente no ha cometido", (URQUÍA).

Pero en el caso de autos estas corroboraciones a través de datos objetivos, periféricos y extremos se dan sobradamente, conforme el Tribunal analizará seguidamente.

a) Como punto de inflexión clave en la investigación, a la hora de la atribución procesal de los hechos a Octavio, está el hallazgo del reloj, marca ROLEX, que perteneció a Jose Antonio en el entorno familiar próximo a i Octavio. En realidad, ello fue el detonante básico para determinar la atribución de la globalidad de los hechos de autos a éste último. En efecto, la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de la hermana de Octavio (folio 215 y ss.), María Inés, comportó el encuentro de una tarjeta que contenía los datos de dicho reloj y que acreditaba la entrega del referido cronómetro para su reparación (folio 216 y vuelto, tomo I.). según la información facilitada por "Relojes ROLEX DE ESPAÑA", dicho cronómetro, modelo Oysten Perpetual con número de serie NUM003, fue tratado por el servicio técnico de dicha entidad el día 10 de Enero de 1996 y entregado allí por María Inés para su compostura, extremos estos que son admitidos por la hermana de Octavio en su declaración obrante al folio 264 del tomo II de las actuaciones. En ella, María Inés afirma haber visto ese reloj desde siempre en casa de sus padres, mientras que Octavio relata unos hechos concordes con los recogidos en los hechos probados de esta Sentencia (folios 18 y ss. 538 y ss; tomo III y Acta del Juicio). La lógica propensión entre hermanos a defenderse uno a otro y la espontaneidad de la totalidad de las manifestaciones de la causa por parte de Octavio conducen al Tribunal a otorgar verosimilitud a lo dicho y repetido por éste último: Octavio tomó el indicado reloj de Jose Antonio de la misma mesilla de noche de la que cogió los doscientos francos suizos que el primero había dejado para él por sus favores sexuales al comienzo de la velada. El reiterado reloj ROLEX, modelo Oyster Perpetual, consta tasado en Autos (folio 23 8, tomo II) en 20.000,- pts. (120.- €.).

b).- El encuentro del cuerpo de Jose Antonio en el piso en el que había pasado la noche con Octavio, la disposición del cadáver con las manos atadas a, su espalda (con una, prenda de tela), las manchas de sangre de las heridas a causadas por Octavio al golpear a Jose Antonio con la base de la lámpara de luz de la mesilla de noche, el cable eléctrico de dicha lámpara (también ensangrentado) que sirvió para provocarle la muerte son extremos descritos por el propio Octavio, pero también objetiva, periférica y externamente corroborados por el reportaje fotográfico (folios 697 a 779, tomo IV), especialmente por las fotografías que constan a los folios 734, 735, 736 y 757 y, singularmente, por la testifical practicada en el plenario por el Policía suizo Don. Julián quien descubrió el cadáver en el piso y lo inspeccionó.

c).- Los doctores Hugo y Agustín -peritos en la causa y autores de la autopsia de Jose Antonio- ratifican su dictamen en el acto plenario (folios 1007 a 1.021, tomo V) Jose Antonio murió por asfixia producida por extrangulamiento con cable y añaden que la víctima no falleció a consecuencia de los golpes anteriores; que estos eran previos al deceso; que la víctima "estaba viva" después de "recibir los golpes" y se les presentó "atada por la espalda", habiendo sufrido fractura de cartílagos en la garganta y la laringe, hematomas a nivel de la pleura conjuntiva (propios de la muerte por asfixia.). En suma, la prueba pericial, realizada en el acto de la vista, igualmente corrobora objetivamente las manifestaciones de Octavio en la causa, conforme han quedado señaladas a los correspondientes folios de la misma.

B.- Prueba de la alevosía como circunstancia determinante del asesinato.

Ocioso es decir que el Tribunal ya ha estudiado buena parte de la prueba de la, alevosía en el precedente apartado (supra A.-) y lo ha hecho, lógicamente, al referirse a la prueba del asesinato. Se observará, sin embargo, que el análisis probatorio hasta aquí realizado se ha referido fundamentalmente a determinar los aspectos esenciales de la causación material de la muerte de Jose Antonio, correspondiendo, ahora, el estudio de la acreditación de la concurrencia de la alevosía (articulo 139 del Código Penal) en tanto circunstancia específica determinante del delito de asesinato en el presente caso, una vez descartadas las otras dos que comprende el indicado precepto positivo (Supra A, III).

Hay tres modalidades de alevosía que ha distinguido tradicionalmente la jurisprudencia: la proditoria que incluye cualquier forma de traición, la súbita en que la agravación reside o se fundamenta en el carácter imprevisto y repentino del ataque, y la que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desvalimiento del sujeto pasivo, también llamada de prevalimiento.

El hecho de que el Tribunal considere acreditada la existencia de una "discusión" entre Jose Antonio y Octavio (con fundamento en circunstancias que no han quedado probadas) no supone, en modo alguno, la aceptación de que estemos ante un ataque previsible por la víctima que elimine la consideración aleve -por súbita e inopinada- de la agresión padecida por Jose Antonio. Prueba de ello es que su muerte por asfixia se produjo cuando tenía sus manos atadas a la espalda y había sido previamente aturdido a golpes, generándose, así una inopinada indefensión de la víctima.

El Tribunal Supremo aporta criterios muy útiles en este punto:

"En cuanto a la alevosía sobrevenida, la doctrina más reciente de esta Sala es que si hay una sola acción, la alevosía debe concurrir desde el principio (SS. De 2.12.90, 4.112.95 y 16.5.96), pero si hay interrupción o fraccionamiento del ataque, cabe que en la primera fase no hubiera habido aprovechamiento de la indefensión de la persona atacada, y si en la segunda fase, y que en ésta por tanto se apreciara la alevosía sobrevenida (SS. 934/97 de 26.6, 1147/97 de 27.9 y 1611/97 de 29.12), (99/986 TS 2ª S 01-03-1999, num. 74/1999, rec. 1107/1997.- Pte: Marañon Chavarri, José Antonio).".

"Originariamente la alevosía está excluida en los supuestos de previa situación de conflicto en los que la víctima puede prever la posibilidad de un ataque violento por parte de su agresor, pero, excepcionalmente, la alevosía concurre cuando, como sucede en el caso actual, se produce un salto cualitativo desproporcionado, como lo es la utilización repentina y sorpresiva de un arma de fuego oculta, de la que se hace uso a corta distancia y aprovechando una situación, deliberadamente provocada, en la que la víctima ni puede rechazar la agresión ni huir o evitar el disparo, por lo que se asegura la ejecución sin posibilidad alguna de defensa por parte de la víctima. (98/25331 TS 2ª, S 04.12.1998, Núm 1506/1998, rec 778/1998- P. Pte: Conde Punpido Touron, Candido).".

La elongación o prolongación de los elementos probatorios hasta ahora analizados conduce al Tribunal a concluir que el ataque fatal que Octavio dirigió contra Jose Antonio se llevó a cabo por el primero después de haber puesto a la víctima en situación de desvalimiento pleno: el aturdimiento producido por Octavio con los golpes que asestó a Jose Antonio con la lámpara de luz de la mesilla de noche ya colocaron a éste último en situación de indefensión para hacer frente a su inmovilización por la atadura de sus manos a la espalda; y tal inmovilización puso a Jose Antonio a merced de Octavio, de manera que nada pudo hacer aquel -aturdido, maniatado e inmovilizado- para evitar su propia muerte por asfixia a manos de Octavio, el cual buscó y creó el aseguramiento de la ejecución mortal, evitando toda posibilidad de defensa por parte de Jose Antonio. La misma prueba hasta aquí estudiada -si bien ahora considerada desde la perspectiva de la acreditación del comportamiento aleve de Octavio- lleva al Tribunal al pleno convencimiento de la presencia incontestable en autos de la alevosía transmutadora en asesinato: las diversas declaraciones del procesado en la causa (folios 8 a 19, tomo I de la causa; folios 28 a 32, tomo I del Sumario; folios 537 a 541, tomo III, del mismo; declaración de Octavio en el plenario, todo ello objetivamente verificado por el testigo policía suizo Don. Julián en el mismo acto procesal, por el reportaje fotográfico a los folios 697 a 779, tomo V, de la causa y por la pericial de Don Hugo y Agustín en la vista, ratificando su informe de autopsia (folios 1.007 a 1.021, tomo V, del Sumario).

C.- Prueba de la falta de hurto.

El objeto del hurto al que también se extiende el relato de hechos probados de esta Sentencia no es otro que el reloj marca ROLEX y numero de serie NUM003, de la titularidad del fallecido Jose Antonio. Es un hecho que viene reconocido por las propias declaraciones de Octavio a lo largo de la causa (folios 18 y ss y 28 y ss., tomo I y folio 538, tomo V), pero que igualmente se corrobora por datos objetivos, externos y periféricos a aquellas y, singularmente, la tarjeta hallada en la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de la hermana del procesado demostrativa del encargo de reparación del reloj en establecimiento especializado (folios 216 y vuelto, tomo I), muy probablemente a iniciativa de Octavio; encargo de reparación que la propia María Inés admite haber efectuado el día 10 de Enero de 1.996 (folio 264, tomo II del Sumario).

El Tribunal ha de atenerse a la única valoración objetiva del reloj que se acredita en los autos (folio 238, tomo II) y que se concreta en 20.000,-pts., es decir, 120€. Por otro lado, el Tribunal considera que la acción depredadora llevada a cabo por Octavio no puede entenderse extensiva a los 200 francos suizos colocados en la mesilla de noche por Jose Antonio, toda vez que dicha suma ha de reputarse voluntariamente cedida a Octavio por parte del fallecido. Así pues, y conforme a lo establecido en el articulo 623.1 del Código Penal, no excediendo el valor de lo hurtado -ni siquiera en el supuesto de agregar los referidos francos suizos- de la suma de 50.000.- pts. (300,-€) el resultado del acto depredador es inferior en valor al indicado límite y se sitúa en los de la infracción venial de apoderamiento, infracción esta que -por la prueba practicada y en los límites señalados en los artículos 717 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- el Tribunal considera plenamente autónoma e independiente del delito de asesinato también perpetrado por Octavio, conforme establece el relato de hechos probados.

De dicho delito y falta es responsable en concepto de autor el procesado Octavio, al haber ejecutado directamente los hechos que los integran, conforme al articulo 28 del Código Penal.

SEGUNDO.- El Tribunal no puede admitir la existencia de arrebato u obcecación en el actuar de Octavio, como postula su Defensa, por que en modo alguno se ha acreditado - como si de hechos se tratase- la "situación pasional que emocionalmente lleva al paroxismo" (que comporta el primero), ni la "persistencia y la prolongación de la explosión pasional" (que conlleva la segunda (ST. S: de 10-X-'97). Tampoco puede admitir la no existencia de premeditación al no ser ya esta una circunstancia legalmente exigida por el tipo.

Por otro lado, la carencia de antecedentes penales que la Defensa de Octavio invoca no es "per se" causa alguna de atenuación prevista a estos efectos. Por otra parte, no consta acreditado en autos el estado de necesidad que la Defensa trata de hacer valer como eximente incompleta, pues no cabe hablar de que el mal causado (la muerte de un ser humano) es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar (los problemas derivados de no encontrar trabajo) (STS. de 23-I-'98). De otro lado, la preterintencionalidad invocada por la Defensa resulta completamente incompatible con el relato de hechos probados de esta Sentencia, de acuerdo con la prueba analizada. Por último, tampoco puede atenderse "la eximente incompleta de enajenación mental transitoria por causa del consumo de alcohol" toda vez que no ha quedado acreditado que la embriaguez de Octavio, cuando cometió los hechos, fuese ni plena ni fortuita (SSTS. de 20-V-'86 y de 25-I-'95, por todas).

Admitida por el Tribunal como probada la no cuantificada ingesta de alcohol -tanto en la víctima, como en su agresor-, dado el lugar del encuentro y el propósito de la cita en el piso en el que pasaron varias horas, debe inferirse la producción de un indeterminado grado de euforia y de desinhibición en el ánimo de Octavio, lo que conduce al Tribunal a su valoración y a la apreciación de la circunstancia n° 6 del articulo 21, por embriaguez, como atenuante analógica, lo que implicará la aplicación de las correspondientes penas en su expresión mínima, sin que concurra ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

TERCERO.- Concluida la fase probatoria del acto plenario, la Defensa de Octavio manifestó su convicción de que el Código de aplicación más favorable a su defendido era el del Texto Refundido de 1.973. Como quiera que los hechos fueron cometidos durante la vigencia del indicado texto pero han sido enjuiciados tras la entrada en vigor del Código Penal de 1.995, el Tribunal ha de sujetarse a lo previsto en la Disposición Transitoria Primera del Código Penal últimamente indicado, precepto que impone la aplicación de las normas del mismo si son más favorables para el reo. El Código de 1.973 conminaba el delito de asesinato (articulo 406, último párrafo) con la pena de reclusión mayor en su grado máximo; es decir, el mínimo imponible era de 26 años, y ocho meses y un día. El actual Código de 1.995 (artículo 139) castiga con la pena de prisión de 15 a 20 años la comisión del mismo delito y reserva la posibilidad de redención de penas por el trabajo (antiguo articulo 100 CP. de 1973) a quienes sean condenados conforme al Código derogado. Con el sistema anterior de redenciones y aplicándole la indicada pena mínima del CP. de 1973, Octavio podría redimir una tercera parte de su condena; es decir, 3.190 días, quedándole para cumplir 6.380 días. Aplicando la pena mínima que señala el actual Código Penal de 1.995 -15 años de prisión- ello equivale a 5.475 días, por lo que es patente que el Código mas favorable para el reo es el de 1.995 y ello con el imperativo legal de Ique ese mismo y único Código Penal será el aplicable a ambas infracciones, delito y falta.

CUARTO.- De conformidad con el art. 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, lo que implica que el procesado debe abonar los daños y perjuicios ocasionados y que en el presente caso se concretan en indemnizar a los perjudicados herederos de Jose Antonio en la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000.- €) que el Tribunal estima ajustada a las circunstancias del caso y, muy especialmente, al tiempo transcurrido y a la no constancia de padres ni de hijos de la víctima ya que el pariente más próximo del que parece haber noticia en autos es un hermano de la víctima.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas de este procedimiento deberán ser impuestas al procesado en cuantía correspondiente al mismo.

Por todo lo anteriormente expuesto, y VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, por unanimidad, en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Octavio, ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato, ya definido, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante analógica del n° 6 del articulo 21 del Código Penal, por embriaguez, a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISION Y A SU ACCESORIA DE INHABILITACION ABSOLUTA POR EL TIEMPO DE LA CONDENA, a que en concepto de responsabilidad civil abone a los herederos de Jose Antonio la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000,-€) y como autor responsable de una falta de hurto igualmente definida, a la pena de ARRESTO DE DOS FINES DE SEMANA, así como al pago de las costas de este proceso.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se le abonará todo el tiempo que permaneció privado de ella por esta causa.

La referida cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese a los efectos legales oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Deberá concluirse la pieza de Responsabilidad Civil conforme a Derecho.

Notifíquese esta sentencia a las partes, a quienes se harán saber las indicaciones que contiene el art. 248.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.