Sentencia Penal Nº 15/2003, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 18/2000 de 06 de Febrero de 2003

Encabezamiento

Audiencia Provincial

Sección Primera

Las Palmas

Plaza de San Agustín n° 6

Teléfono: 928-325001

Fax: 928-325031

Rollo: 0000018/2000 SUMARIO

Proc. origen: 0000001/2000 SUMARIO

Jdo origen: JDO. INSTRUCCION N. 5 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

Resolución: 000015/2003

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA

Sumario núm. 1 de 2000

Rollo núm 18 de 2000

Juzgado Instrucción núm. CINCO de Las Palmas

Ilmos Sres:

Presidente:

D. Antonio Juan Castro Feliciano

Magistrados:

D. Óscar Bosch Benítez (Ponente)

Dª Rosa Rodríguez Bahamonde

En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de febrero de 2003.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, el Sumario número 1/00, de que dimana este Rollo número 18/00, seguida por delito contra la salud pública, contra Juan Antonio , nacido en Las Palmas de Gran Canaria el día 29 de abril de 1963, hijo de Ángel Daniel y Montserrat , con DNI núm. NUM000 , vecino de esta ciudad, con antecedentes penales no computables y de ignorada solvencia, privado de libertad por esta causa desde el 15 de diciembre de 1999 hasta el 12 de mayo de 2000, representado por la Procuradora Sra. OLMOS BITTINI y defendido por el Letrado Sr. LIMIÑANA CAÑAL; contra María Luisa , nacida en Las Palmas de Gran Canaria el día 29 de mayo de 1975, hija de Eugenio y Amanda , con DNI núm. NUM001 , vecina de esta capital, de ignorados antecedentes penales e insolvente, privada de libertad por esta causa desde el 16 de diciembre de 1999 hasta el 15 de febrero de 2000, representada por la Procuradora Sra. OLMOS BITTINI y defendida por el Letrado Sr. LIMIÑANA CAÑAL; y contra Joaquín , nacido en Las Palmas de Gran Canaria el día 5 de noviembre de 1949, hijo de Rosendo y Lourdes , con DNI núm. NUM002 , vecino de esta ciudad, de ignorados antecedentes penales y desconocida solvencia, privado de libertad del 12 al 14 de 2000, representado por el Procurador Sr. NEYRA CRUZ y defendido por el Letrado Sr. SANTANA PÉREZ. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) Un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.3° y 374 (relativo a sustancia que causa grave daño a la salud) respecto de Juan Antonio y Joaquín ; y B) un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 374 del mismo texto (en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud) respecto de María Luisa ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a los procesados Juan Antonio y Joaquín por el delito del apartado A) la pena de 11 años y 6 meses de prisión y multa de 15.000.000 ptas a cada uno de ellos; y por el delito del apartado B), a la procesada María Luisa la pena de 6 años de prisión y multa de 500.000 ptas. costas por cuartas partes. El representante del Ministerio Público interesó asimismo el comiso de la todas las sustancias, bienes y dinero indicados en la conclusión primera de su escrito de acusación.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados Juan Antonio y María Luisa interesó la libre absolución de sus defendidos por considerar que no ha existido ninguna actividad probatoria apta para la destrucción de la presunción inocencia constitucionalmente garantizada. En este sentido, consideró, de un lado, que se había producido la vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, y de otro, que las intervenciones telefónicas acordadas por el Instructor son radicalmente nulas, toda vez que se ha producido una vulneración de derechos fundamentales (art. 18.3 y 24 CE, en relación con el art. 11.1 LOPJ) ante la falta de control judicial que se observa en la ejecución de la medida (no están transcritas, ni cotejadas ni adveradas judicialmente). Por otra parte, y sin perjuicio de lo dicho, esta parte mantuvo que la procesada María Luisa no ha participado en manera alguna en los hechos de los que viene siendo acusada.

TERCERO.- La defensa del procesado Joaquín se adhirió; a la anterior petición, añadiendo que no hay prueba alguna en contra de su defendido (salvo la declaración de Juan Antonio ) y además no le encontraron droga en su poder.

Hechos

Se declara probado por la pruebas practicadas en el plenario los siguientes hechos:

PRIMERO.- Por investigaciones seguidas por el Grupo II de UDYCO de la Brigada de Policía Judicial de Las Palmas de Gran Canaria se vino en conocimiento de la dedicación de los procesados Juan Antonio y Joaquín (conocido también como " Pedro Jesús ") a la distribución entre terceros de la sustancia cocaína.

Fruto de las pesquisas mencionadas, el día 15 de diciembre de 1999 funcionarios del CNP, sobre las 23.15 horas, procedieron a la detención de persona cuya conducta no se juzga ahora, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de 4 de octubre de 1994 por delito contra la salud pública a la pena de 2 años, 4 meses y un día (persona que no juzga ahora por encontrarse en ignorado paradero), en la calle Malfú de esta capital en posesión de 1.006,900 gramos de cocaína con una pureza del 82%, sustancia que había adquirido de común acuerdo con Juan Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y que en la búsqueda de la obtención de los pingües beneficios económicos que reporta habían pactado vender previamente al también procesado Joaquín , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien la distribuiría entre terceros consumidores.

SEGUNDO.- El procesado Juan Antonio , además de la distribución de la sustancia cocaína a la narrada escala, distribuía igualmente este tipo de droga en inferiores cuantías. Así, el día 15 de diciembre de 1999 fue detenido cuando transportaba en su vehículo Ford Cougar, MV-....-MV , otros 24,950 gramos de cocaína con una pureza del 61,5% destinados a su distribución entre terceras personas, ocupándosele además un terminal móvil Motorola para el desarrollo de aquella actividad.

Habilitados por el preceptivo auto judicial se procedió al registro del domicilio habitual de Juan Antonio y María Luisa , sito en la CARRETERA000 , núm NUM003 , incautando una balanza de precisión, 256.000 ptas y 14 comprimidos de metilendioximetanfetamina, objeto, dinero y sustancia dedicados y procedentes de su ilícito proceder. Juan Antonio , conjuntamente con María Luisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, ostenta la titularidad de las cuentas corrientes de la entidad BBVA con número NUM004 y NUM005 con saldos respectivos de 89.707 y 198.198 ptas., cantidades de igual e ilícita procedencia.

TERCERO.- No se ha acreditado, sin embargo, que en las actividades de pequeño tráfico, la procesada María Luisa ayudara a Juan Antonio , realizando funciones de mezcla, transporte y entrega de cocaína al consumidor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, en relación con los arts. 369.3° y 374, todos del mismo cuerpo legal, de los que son autores los procesados Juan Antonio y Joaquín , cuenta habida de la existencia de una mínima actividad probatoria de cargo apta para enervar la presunción de inocencia que provisionalmente les ampara. Por el contrario, esta Sala considera que no hay prueba de cargo suficiente capaz de justificar asimismo la condena de la procesada María Luisa como responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 374 CP.

Con carácter preliminar, conviene recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que el derecho a la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda considerarse de cargo (v. SSTC 137/1988 o 51/1995, entre otras muchas). El ámbito del derecho a la presunción de inocencia, como ha declarado reiteradamente esta Sala - dice la STS de 5 de julio de 1996-, se concreta sustancialmente a los hechos imputados y a la participación del acusado en los mismos. En cuanto a la prueba necesaria para poder desvirtuar aquella presunción, según conocida y consolidada jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, es menester que el juzgador haya dispuesto, al menos, de un mínimo de actividad probatoria de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, con suficiente entidad inculpatoria. La prueba, como es igualmente sabido (v. STS de 22 de diciembre de 1997), puede ser tanto directa como indirecta, debiendo el Juzgador, en este último supuesto, explicitar el razonamiento que partiendo de los indicios, acreditados por prueba directa, le haya permitido estimar debidamente acreditado el extremo que se declare probado, con objeto de permitir el ulterior control de las resoluciones judiciales, que en ningún caso pueden ser arbitrarias (art. 9.3 CE) ni contrarias a las reglas del criterio humano (art. 386 NLEC).

Este derecho fundamental, como recuerda la STS de 18 de junio de 1997, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular; es a la parte acusadora a quien corresponde la carga de la prueba, pues la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba directa de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (v. SSTS de 6 de febrero y 21 de marzo de 1995).

SEGUNDO.- Con respecto a los delitos contra la salud pública de los artículos 368 y concordantes del Código Penal, son muchas las ocasiones en las que no se cuenta con una prueba directa sobre la participación de los que intervienen en este ilícito tráfico, pues aún cuando la posesión de la droga puede y debe ser demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho, de algo perteneciente al mundo exterior y, por tanto, perceptible sensorialmente, el ánimo o propósito de tráfico o difusión ulterior, que sólo se residencia en la esfera anímica del acusado, sólo puede ser objeto de prueba indiciaria, circunstancial o indirecta, prueba que, desde luego, tiene acogida en el ámbito jurisdiccional penal, como indicamos con anterioridad y se recoge en la STS de 23 de noviembre de 1994 (con cita de las de 22 de julio y 31 de diciembre de 1987, 23 de marzo y 30 de junio de 1989, 15 de octubre de 1990, 24 de enero y 5 de febrero de 1991, 7 de julio de 1993 y 35 de abril de 1994), si bien con determinadas exigencias que presten apoyo para la configuración de la inferencia que permita la deducción de un hecho que se desconoce a través de otros conocidos y detectables; exigencias aquellas que hacen relación tanto a las condiciones exteriores a los indicios, como a su número. Sobre tal basamento actúan principios de experiencia, que valen tanto como normas de la naturaleza o del pensamiento. El indicio aislado generalmente se ofrece inconsistente y ambiguo, debiendo darse en concurso o pluralidad con otros, radicando en su coincidencia o afinidad significativa la fuerza indicativa o de dirección que se les reconoce. Los hechos o datos indiciarios han de ser recogidos en virtud de prueba directa y aparecer relacionados o en conexión con la infracción criminal que se investiga. Aquella armonía o concomitancia y el vigor o potencialidad reveladora de cada dato o elemento es lo que puede llevar al Tribunal a formar una convicción ausente de cualquier duda razonable. Y es que la inferencia última, plena de racionalidad, se corresponderá con los dictados de la lógica en virtud del enlace preciso y directo entre el hecho probado y el que se trata de acreditar, según las reglas del criterio humano (art. 386 NLEC). Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal, perfilada a su través de una manera natural conforme a reflexiones impregnadas de sentido lógico y secundada de las habituales reglas experiencia humana.

Otro tanto ha de decirse de los distintos partícipes en el tráfico de drogas; no siempre se encuentra ésta en poder de todos ellos, cada una de estas personas desempeña un papel que no siempre coincide con la tenencia de la sustancia. En definitiva si la conclusión judicial sólo se asentase sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo del comportamiento actual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas.

TERCERO.- A la vista de todo ello, y como dejamos sentado líneas arriba, es llano que el material probatorio acopiado en el plenario y pertinentemente analizado por la Sala acredita la plena participación de dos de los procesados en el delito contra la salud pública que se les imputan, de acuerdo con el factum que se ha dado por probado. Con carácter previo, sin embargo, habida cuenta de la unánime invocación de un presunto desconocimiento de la legalidad constitucional y ordinaria en la práctica de determinadas diligencias de investigación, es menester centrar nuestra atención, en primer lugar, en la supuesta conculcación del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, y en segundo lugar, en la concurrencia o no de las alegadas infracciones de nuestra Ley Fundamental y de la legislación procesal penal en las medidas de intervención telefónicas acordadas por el Instructor y su desarrollo.

Pues bien, comenzando por la garantía del Juez ordinario predeterminado por la Ley (art. 24.2 CE), el detenido examen de las actuaciones demuestra que no ha habido infracción del derecho fundamental alegado. En efecto, el 16 de junio de 1998 el Instructor acordó el sobreseimiento provisional del procedimiento con arreglo a lo previsto en el art. 641.1, en relación el art. 789, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, rechazando de este modo la solicitud policial de intervención telefónica. Posteriormente, mediante Auto de 8 de julio de 1998, y a la vista de una segunda y más fundada petición policial, el Juez instructor cambió de parecer disponiendo esta vez la intervención interesada. Y aunque es verdad que no figura la resolución por la que formalmente se incoaron las diligencias previas, no es menos cierto que el motivado Auto de 8 de julio de 1998, al tiempo de autorizar la escucha telefónica, supuso en la práctica la reapertura de las actuaciones con el número ya existente desde el comienzo; con todo, la Providencia de 15 de junio de 1998 ordenó registro del oficio policial de 10 de junio de 1998, así como la remisión del parte de incoación [de las diligencias previas abiertas, evidentemente] al Ministerio Fiscal. Tiempo más tarde, por Auto de 5 de octubre de 1998, el Instructor declaró de nuevo el sobreseimiento provisional y archivo, y sólo un día después - el 6 de octubre- tomando en consideración el oficio del Grupo 11 de la UDYCO que le fue remitido, modificó su criterio, accediendo a la solicitud policial. Por añadidura, debe observarse además que el Instructor hizo una expresa referencia al sobreseimiento provisional acordado poco antes en el único antecedente fáctico del Auto de 6 de octubre de 1998, por lo que la ausencia de un auto de reapertura de las diligencias cobra aquí aun menos relevancia si cabe (es, ciertamente, una irregularidad formal pero sin incidencia efectiva en la garantía constitucional consagrada en el art. 24.2 CE). Por último, el 2 de febrero de 1999 se dictó Auto decretando el sobreseimiento provisional (folio 237), que quedó sin efecto en virtud de Auto de fecha 20 de septiembre de 1999 por el que el Instructor acordó; la reapertura del procedimiento (como fácilmente se comprenderá aquí ya no cabe hablar siquiera de irregularidades formales achacables al órgano instructor).

CUARTO.- En segundo lugar, las defensas de los procesados atribuyen a las escuchas telefónicas autorizadas por el Instructor incumplimientos de naturaleza constitucional y legal. El análisis y desestimación de los motivos de infracción de preceptos constitucionales y legales asimismo invocados formalmente por la defensas en el plenario se comprenderá mejor si traemos a colación una significativa línea de jurisprudencia sobre la materia que nos ocupa. En efecto, proclama el Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de junio de 1999 (que compendia una abundante línea de jurisprudencia anterior, tanto del alto Tribunal como del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos), lo que continuación exponemos:

"SEGUNDO.- Sobre las condiciones que han de revestir las intervenciones telefónicas para justificar la vulneración del derecho al respeto de la vida privada, establecido en el art. 8° del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictado resoluciones ilustrativas, como la S. de 16.10.78, en el caso Klass', la de 2.8.84, en el caso Malone, la de 12.6.88, en el caso Schenk, y la de 24.4.93, en el caso Kruslin y Harvij.

Nuestro Tribunal Constitucional (SS. 22/84 de 17.2, 114/84 de 29.11, 199/87 de 16.12, 128/88 de 22.12, 111/90 de 18.6, 48/91 de 28.2, 116/91 de 23.5, 175/92 de 2.11, 7/94 de 17.7, 16.2.96, 228/97, 81/98 y 121/98 de 15.6), y esta Sala (SS. de 25.6.93, 2.7.93, 5.7.93, 24.1.94, 7.5.94, 1038/94 de 20.5, 1762/94 de 11.10, 15.2.96, 276/96 de 2.4, 30.12.96, 285/97 de 10.3, 239/97, 60/97 de 4.2 y 597/98 de 22.4), han elaborado una doctrina exhaustiva sobre los principios básicos sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en la intervención de las escuchas telefónicas.

A) Se exige justificación de la medida, que se desdobla en una triple vertiente, de: a) proporcionalidad de la misma; b) existencia de indicios de que por la observación telefónica se podrán conseguir datos importantes para acreditar el delito o la participación en el mismo del delincuente; y c) explicitación de la justificación, mediante la pertinente motivación.

a) Según criterio expuesto en la STC de 16.12.96, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar si cumple estos tres requisitos: a) si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); b) si es necesaria en el sentido de que no exista otro medio más moderado para conseguir el fin propuesto con igual eficacia (juicio de necesidad); c) si la medida es ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). La jurisprudencia (S. 239/97 de 26.2) ha entendido que no cabe acordar la intervención telefónica cuando se trate de infracciones penales de menor gravedad, debiendo medirse tal dato no sólo en relación a la pena con que la Ley las sanciona, sino teniendo en cuenta también el reproche social que determinados delitos pueden merecer.

b) El art. 579.2 de la LECrim., condiciona la autorización de la intervención telefónica a que haya indicios de que por este medio de investigación se pueda obtener algún dato importante para la causa penal. Según razona la citada sentencia 239/97, cuando el proceso judicial se inicia a raíz de la petición policial de las escuchas, los indicios en tal caso no podrán consistir más que en sospechas fundadas en datos concretos, que es lo que la Policía comunica al Juez para que este autorice la grabación de las conversaciones. Tratándose de prórrogas de las autorizaciones, los indicios consistirán básicamente en el resultado de las escuchas.

c) En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita la intervención, aparte de exigirse expresamente en el art. 579 de la LECrim., la jurisprudencia le ha considerado necesaria, a nivel constitucional, como elemento de la tutela judicial efectiva, en las resoluciones limitadoras o eliminadoras de derechos fundamentales (STC. 56/87 de 14.5). Últimamente se ha desarrollado una doctrina flexible en materia de motivación, entendiendo que las razones de la solicitud de intervención telefónica complementan o integran la motivación de la resolución judicial.

B) Otro principio que debe regir la intervención judicial de las conversaciones telefónicas es el de especialidad, que significa que, concedida la autorización de las escuchas para la averiguación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de la intervención se investiguen acciones criminales distintas, por lo que, de surgir nuevos hechos, no previstos en la solicitud policial inicial, deberá extenderse la licencia judicial de escucha a los mismos de un modo formal. Por la jurisprudencia (s. 2.7.93 y 21.1.94) se ha matizado el principio de especialidad, entendiendo que sólo se vulnera el mismo cuando se produce una novación del tipo penal investigado, pero no cuando existe una adición o suma, porque aparte de las conversaciones sobre los hechos investigados, se produzcan otras sobre otros distintos.

C) Un tercer requisito de la intervención telefónica procesal es el control judicial en el desarrollo de la misma.

Hace referencia este requisito básicamente a la forma de incorporarse las grabaciones y transcripciones en la causa, entendiéndose que, por analogía a lo dispuesto para la correspondencia en el art. 586 de la LECrim., la selección de las grabaciones útiles compete al Instructor, por lo que, la Policía deberá remitir todas las practicadas; incumbiendo también al Juez el cotejo de grabaciones con las transcripciones verificadas por la Policía.

En relación al requisito del control judicial, se ha declarado en la STC. 12/88 de 15.6, que la vulneración del mismo no supone lesión de derecho fundamental, en cuanto que las irregularidades no se producen en la ejecución del acto limitativo de los derechos fundamentales, sino al incorporar a las actuaciones sumariales su resultado; Las conversaciones grabadas y transcritas podrían no ser tenidas en cuenta como pruebas válidas, por falta del debido control judicial, pero en cambio no operará la nulidad refleja, por la vía del art. 11.1 de la LOPJ, respecto a pruebas distintas, y basadas en escuchas.

Distintos de los requisitos expuestos, dirigidos al control de la invasión del secreto de las comunicaciones, son los que persiguen la adveración de las conversaciones grabadas y transcritas - reconocimiento de voces, prueba pericial sobre ellas- que condicionan o limitan el valor probatorio de las diligencias de intervención telefónica".

Con proyección a nuestro caso de la doctrina jurisprudencial que acabamos de reproducir, no hay duda de que todas las prevenciones constitucionales y legales se cumplieron por el Instructor. Se guardó la debida proporcionalidad de la medida adoptada como medio imprescindible para poner en marcha una indagación seria, rigurosa y eficaz que corroborara, como así aconteció, los fundados indicios que ya se tenían acerca de la implicación de los acusados - al menos dos de ellos- en el tráfico de drogas (cocaína); y no solo a pequeña escala, lo que da una idea de la gravedad de los hechos objeto de investigación. Por lo tanto, las intervenciones telefónicas acordadas, al estar dirigidas a la desarticulación y persecución de actividades delictivas tan dañinas socialmente como lo son el tráfico de estupefacientes, se ajustaban plenamente al principio de proporcionalidad.

Los autos acordando las respectivas escuchas telefónicas y sus prórrogas están suficientemente motivados, en los términos y en la forma que exige una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (v. Sentencia de 17 de marzo de 1997). Nótese, por añadidura, que la Policía ofreció al Juez su razón de ciencia, es decir, cómo llegó al conocimiento de los datos de hecho que aportó; como base de la petición (reenviamos a la completa solicitud de fecha 3 de julio de 1998, a la que se adjuntaron dos transcripciones y dos copias de un listado de llamadas, presentadas por el Grupo II de la UDYCO tras el primer rechazo del Instructor; folios 8 y ss.). En su consecuencia, y a la vista de los detalles policiales aportados, el Instructor estaba en perfectas condiciones de apreciar si la intervención que se le solicitaba, con la restricción del derecho fundamental que llevaba consigo, era proporcional al interés criminalístico invocado por los agentes de la autoridad, como en efecto así ocurrió (v. STS de 10 de noviembre de 1998). Esta Sala constata, pues, que existieron indicios de delito y que estos fueron claramente expuestos en el inicial Auto de 8 de julio de 1998 (con expresa remisión al completo oficio de la Brigada Provincial de la Policía Judicial (folio 19), entre otras resoluciones que constan en la causa.

Existió un perceptible control judicial en el desarrollo de la intervención, a pesar de que las defensas se empeñaron en afirmar lo contrario. Por un lado, hemos de traer a colación de nuevo las resoluciones mediante las que se acordaban las sucesivas intervenciones, su prórroga y el cese de las mismas; además, en dichos autos se requirió a la UDYCO para que informase periódicamente a la Autoridad judicial del resultado de la medida acordada, con remisión de las cintas originales grabadas (bobinas), así como la transcripción mecanográfica únicamente de aquellas conversaciones que interesasen a los fines legítimos de la averiguación del delito perseguido (es decir, que fueran relevantes), con desconexión inmediata de la intervención una vez cumplido aquel período sin necesidad de oficio o recordatorio (v., otra vez, el aludido Auto de 8 de julio de 1998, en su parte dispositiva, así como el Auto de 6 de octubre de 1998 - folios 117 a 119-, o el Auto de 5 de noviembre de 1999 que obra a los folios 331-333). Y por si lo dicho no resultara suficiente, conviene recordar que el Instructor, con escrupuloso respeto de las exigencias dimanantes del derecho fundamental consagrado en el art. 18.3 CE, denegó en un principio la solicitud de interceptación telefónica interesada por la Policía, habida cuenta de que no se había justificado suficientemente la perpetración del delito que se atribuía a los investigados.

Es cierto que en la transcripción de las cintas grabadas no hubo intervención del Secretario y que la selección de las conversaciones transcritas se llevó a cabo por la Policía; pero no menos verdad es empero que, tal y como se ordenó por el Instructor, todas las cintas originales fueron incorporadas a la causa y, siempre en cumplimiento de lo dispuesto por el juzgado de instrucción, la transcripción sólo tuvo por objeto las conversaciones que tuvieran interés para el buen fin de la indagación que se estaba desarrollando. Las transcripciones de las grabaciones de las escuchas telefónicas aportadas por la Policía, que fueron de indudable interés para el buen fin de la indagación judicial, fueron adveradas por el Secretario, a diferencia de lo que sostienen las defensas. Un cuidadoso examen de la actuaciones acredita la existencia de diversas diligencias de la Secretaria Judicial de autenticación de determinadas transcripciones mecanográficas de conversaciones relevantes interceptadas por la Policía (diligencia de 4 de noviembre de 1999, folio 330; de 11 de noviembre de 1999, folio 370; y diligencia de fecha 26 de noviembre de 1999, folio 439). Asimismo, existió control judicial de la medida puesto que las cintas originales se incorporaron de forma periódica a la causa, junto con las transcripciones de las conversaciones relevantes para la investigación, que necesariamente fueron tenidas en cuenta por la Autoridad judicial para tener un riguroso conocimiento del estado de la indagación en marcha y muy singularmente de la actividad de las personas implicadas en la misma (en relación con el delito perseguido, claro está). Por consiguiente, el Juez instructor hizo suya la selección de las conversaciones transcritas originalmente por los funcionarios policiales y se valió de las mismas para impulsar el procedimiento y posibilitar, en última instancia, la detención de los sospechosos en el momento que se consideró oportuno (en función del estado de las investigaciones). Por último, no resulta ocioso recordar, con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la transcripción de las grabaciones no es una actividad necesaria e indispensable en la realización de la prueba de escuchas telefónicas, según se razona en la Sentencia de 25 de junio de 1999. Y ad abundantiam, considera la Sala, en coincidencia con lo mantenido por el Sr. Fiscal en su informe conclusivo, que es un verdadero contrasentido impugnar ahora todo lo concerniente a las escuchas telefónicas practicadas (y muy en especial la selección de las partes relevantes de las conversaciones interceptadas, en conexión con una supuesta falta de control judicial), cuando no hubo impugnación de la medida durante la fase instructora ni las partes solicitaron la inclusión de aquellos otros diálogos que consideraban de interés para la mejor defensa de sus patrocinados, o la supresión de pasajes que formaban parte de las transcripciones. Aplicando el parecer que se recoge en la STS de 20 de febrero de 1999, por lo que respecta al efectivo control judicial de la medida durante su realización a lo largo del sumario, es cierto que legal y jurisprudencialmente es exigible una responsabilización del Juez, en lo que se refiere a su práctica y desarrollo, pero no es menos cierto que, en el caso presente, el juez autorizó debidamente las intervenciones y sus prórrogas y recibió las cintas originales. Además y como recuerda el alto Tribunal en la última de las resoluciones citadas, cuya doctrina es plenamente aplicable al caso que nos ocupa, resulta evidente que el ejercicio del derecho de contradicción estuvo abierto durante esta fase del proceso (el juicio oral), cardinal principio que no pudo tener pleno desarrollo justamente por la negativa de uno de los principales procesados ( Juan Antonio ) a responder a las preguntas que le quería formular el Ministerio.

QUINTO.- Aceptada la corrección constitucional y de legalidad ordinaria de las escuchas telefónicas efectuadas, y despejada cualquier duda concerniente a la observancia del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, este Tribunal no tiene ninguna duda en apreciar la existencia de un importante material probatorio de cargo apto para la enervación de la presunción de inocencia de casi todos los procesados. En primer lugar, por lo que hace a Juan Antonio , nos encontramos con las declaraciones prestadas por este procesado a lo largo de la fase instructor, destacando, por su exhaustividad, la que lleva fecha de 8 de mayo de 2000 (folios 923 y ss.). En esta última diligencia probatoria el citado Juan Antonio (alias "El Bombero") relata detalladamente su plena participación en actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes (de cocaína, para ser más concretos), explicando además sus vínculos con el también procesado Joaquín (" Pedro Jesús "). Su confesión es doblemente ilustrativa, no solamente por el alcance autoinculpatorio que tiene y por la involucración que la declaración de este coimputado produce respecto de Joaquín , sino además porque otorga claros efectos probatorios a las relevantes conversaciones interceptadas en virtud de las diferentes escuchas telefónicas que fueron en su di a autorizadas por la Autoridad Judicial (reenviamos, de nuevo, a la declaración de 8 de mayo de 2000). Es verdad que Juan Antonio optó por negarse a responder al Ministerio Fiscal en el acto de plenario, pero constan en el acta las preguntas que la acusación pública pretendía formularle (cuestiones que comprende, es llano, tanto su dedicación a la venta de drogas a terceros, y no a pequeña escala exclusivamente, como las relaciones comerciales que mantenía con " Pedro Jesús ", entre otros aspectos, con expresa alusión a las transcripciones que fueron aportadas por la Policía y adveradas por la Secretaria Judicial (véase el acta del juicio). A este respecto, como destaca la STS de 11 de julio de 1997

"Es criterio del Tribunal Constitucional y de esta Sala reconocer como pruebas de cargo las declaraciones de los encausados, así se recoge en la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/1988, de 7 julio, en la que se afirma que "las declaraciones de los coencausados por su participación en los mismos hechos no está prohibida por la Ley procesal, y no cabe dudar tampoco del carácter testimonial de sus manifestaciones, basadas en un conocimiento extraprocesal de tales hechos. En concreto, este Tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que la valoración de dichas declaraciones efectuadas en sentido acusatorio no vulnera el derecho a la presunción de inocencia (AATC 479/1986, de 4 junio; 293/1987, de 11 marzo; 343/1987, de 18 marzo, entre otros). La circunstancia de la coparticipación en el declarante es simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal penal al ponderar la credibilidad que le merezca, que es, en todo caso, función exclusiva de los órganos de dicha jurisdicción en los términos que derivan del propio artículo 117.3 de la Constitución». En igual sentido se ha pronunciado reiterada doctrina de esta Sala, declarándose que otorgar valor incriminatorio a las declaraciones de los coencausados no vulnera el derecho a la presunción de inocencia, aunque el Tribunal penal ha de ponderar la credibilidad de dichas afirmaciones, examinando las circunstancias de la coparticipación, la personalidad de los partícipes, sus relaciones con la persona a quién imputa, y la posible presencia de móviles de auto-exculpación, o sentimientos de odio o enemistad o cualquier otro interés bastardo. Consecuentemente el Tribunal sentenciador pudo apreciar y apreció como prueba de cargo las declaraciones del coacusado, afirmándose que no concurrían razones para no otorgarle credibilidad".

Es este, en rigor, el caso que nos ocupa, en el que al completo y coherente contenido de las manifestaciones ofrecidas en el juzgado de instrucción por el procesado Juan Antonio (ratificadas posteriormente con motivo de su declaración indagatoria, en fecha 6 de noviembre de 2000; v folio 1.104), hay que añadir datos tan significativos como las conversaciones interceptadas por Policía, cuyas transcripciones figuran en las actuaciones, y el hallazgo en su poder - cuando fue detenido- de la cantidad de 24,950 gramos de cocaína, con pureza del 61,5%, droga que pensaba destinar al tráfico ilícito; la posesión por otra persona no enjuiciada ahora 1.006,900 gramos de cocaína con una pureza del 82% adquirida conjuntamente con éste por Juan Antonio que iba a ser vendida a Joaquín , tal y como reconoció en la repetida declaración de 8 de mayo de 2000; y la ocupación por la Policía durante la entrada y registro que tuvo lugar en el domicilio de Juan Antonio de una balanza de precisión, 256.000 ptas en efectivo y 14 comprimidos de metilendoximetanfetamina. Por otra parte, resulta útil traer a colación la afirmación realizada por " Luis Miguel " en dependencias del órgano instructor, en el sentido de que no tiene ningún tipo de enemistad u odio a " Pedro Jesús " (folio 986). Y el propio Joaquín vino a corroborar este aserto, toda vez que, convenientemente preguntado en el acto de plenario sobre esta misma cuestión, contestó que 9o ha involucrado [ Juan Antonio ] por presiones policiales cuando salió de la cárcel", prueba palpable de que con anterioridad no existía conflicto o enemistad entre ambos.

En punto a la implicación de Joaquín , tenemos el elocuente y detallado testimonio llevado a cabo por el procesado Juan Antonio , al que hicimos referencia con anterioridad, y otros elementos probatorios periféricos que confirman la versión fáctica suministrada por " Luis Miguel ", tales como la declaración prestada por el mencionado " Pedro Jesús " ante el Instructor, una vez fue puesto a disposición judicial, en la que reconoció ser el propietario del número teléfono NUM006 (folio 888), desde el que se interceptaron diversas conversaciones claramente alusivas a la actividad delictiva a la que estaba dedicado este funcionario municipal (reconocimiento que intentó, sin éxito, rectificar en el juicio oral, siendo incapaz de explicar razonablemente su repentino cambio de opinión acerca de esta específica cuestión). O el diálogo que Joaquín mantuvo el 18 de marzo de 2000, a las 13.10 horas, con un tal " Eugenio " en el que " Pedro Jesús " llegó a decirle a su interlocutor lo siguiente: "yo soy un traficante muy duro, yo no soy ningún machango, ¿ me entiende? Yo soy de esa manera" (folio 828). De otra parte, en relación con las conversaciones interceptadas y posteriormente transcritas, el funcionario policial con carné profesional núm. NUM007 aseguró sin ambages que las voces registradas se corresponden con la de los procesados, puesto que también participó en vigilancias y seguimientos de los investigados y ellos "quedaban y se les veía".

SEXTO.- Frente a la contundente prueba de cargo con que la Sala cuenta para desvirtuar la presunción de inocencia que interinamente ampara a los procesados Juan Antonio y Joaquín , nos encontramos con una insuficiente actividad probatoria en lo que toca a la participación en los hechos enjuiciados de la compañera sentimental del primero de los imputados, la llamada María Luisa . Esta procesada negó en el juicio oral cualquier implicación en actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes y Juan Antonio , si bien admitió que "le comenta las cosas" a María Luisa y que en ocasiones le "manda a hacer cosas", llegó a precisar que "como los compradores no se fían de ella, al final su mujer nunca interviene en ninguna operación" (folio 984).

Podría argüirse que la implicación de esta procesada queda probada por el contenido de determinadas conversaciones interceptadas y transcritas que mantuvo con su compañero sentimental Juan Antonio (nos referimos a las diálogos que tuvieron lugar el 16 de noviembre de 1999, a las 20.33 horas, folios 313 y ss. y los días 10 y 24 noviembre de 1999, a las 20.25 y 19.10 horas, respectivamente, folios 429 y ss.). Pero en este concreto caso las grabaciones realizadas constituyen únicamente fuente de investigación y no de prueba, toda vez que, con independencia de las conversaciones indicadas, no hay dato adicional alguno que demuestra la real implicación de María Luisa en las actividades delictivas desarrolladas por " Luis Miguel ". Conviene precisar, además, que de las propias conversaciones tampoco puede seguirse necesariamente que esta procesada llevó a cabo lo que aquel le indicaba.

SÉPTIMO.- Del delito contra la salud pública, ya definido, son responsables en concepto de autores los procesados Juan Antonio y Joaquín , por haber realizado los hechos que se le imputan (art. 28, párrafo primero, del Código Penal).

OCTAVO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

NOVENO.- En cuanto a la pena a imponer, es de aplicación la circunstancia agravatoria prevista en el art. 369.3° CP (cantidad de notoria importancia), con aplicación incluso del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de fecha 19 de octubre de 2001. Téngase en cuenta que fueron aprehendidos 1.006,900 gramos de cocaína con una riqueza del 82%, por lo que la sustancia base o tóxica alcanza un peso de 825,65 gramos de esta droga. Por otra parte, Juan Antonio y Joaquín son, a no dudarlo, dos personas en quienes recae un significativo papel en la venta de sustancias estupefacientes (cocaína). Como declaró Juan Antonio , uno de sus proveedores era " Pedro Jesús ", aunque en ocasiones también le vendía droga a Joaquín (folio 986). De hecho, la importante cantidad de cocaína que fue intervenida por la Policía el 15 de diciembre de 1999 tenía como destinatario al referido Joaquín . Estos dos procesados, además, se dedicaban separadamente a la venta de droga a inferior escala (y buena prueba de cuanto decimos la ofrece la ocupación en poder de " Luis Miguel " de la cantidad de 24,950 gramos de cocaína cuando fue detenido). En conclusión, proceder imponer a Juan Antonio y Joaquín la pena de nueve años y un día de prisión (sin perjuicio de la sanción pecuniaria a que se alude en la parte dispositiva de esta resolución).

DÉCIMO.- Procede, igualmente, el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos (teléfono móvil, balanza de precisión, etc.) a los que se dará el destino legalmente establecido, así como del vehículo Ford Cougar, MV-....-MV , propiedad del procesado Juan Antonio . De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 CP, la prueba practicada en el juicio oral ha evidenciado que el citado vehículo ha servido de instrumento para realización del delito contra la salud pública a que se refiere la presente causa. Este coche era el utilizado habitualmente por Juan Antonio , y en el que circulaba este acusado, llevando encima los 24,950 gramos de cocaína, con pureza del 61,5%, que se proponía vender a terceros consumidores, cuando fue detenido en la calle La Naval de esta ciudad (sobre el comiso de vehículos utilizados para el traslado de la droga, v. SSTS de 6 de abril de 1995 y 28 de abril de 1997).

UNDÉCIMO.- Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, como dispone el art. 123, en la extensión del art. 124 del mismo Código, y de acuerdo con lo establecido en los arts. 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en cumplimiento de lo ordenado por la Constitución Española,

Fallo

Condenamos a los acusados Juan Antonio y Joaquín , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE (9) AÑOS Y UN (1) DÍA PRISIÓN Y MULTA DE NOVENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y UNO, CON OCHENTA DOS CÉNTIMOS (90.151,82) DE EUROS, a cada uno de ellos, con imposición de la tercera parte de las costas procesales causadas, respectivamente.

Absolvemos libremente a la acusada María Luisa del delito contra la salud pública que se le imputaba, dejando sin efecto cualquier medida cautelar, personal o real, que se hubiera adoptado, y declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales causadas.

Se decreta el COMISO de la droga, dinero y demás efectos intervenidos, así como del vehículo Ford Cougar, MV-....-MV , a los que se dará el destino legal.

Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que hayan estados privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.