Sentencia Penal Nº 15/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 21 de Enero de 2004

Encabezamiento

Instrucción nº 7 de Alicante

Procedimiento Abreviado nº 122/03

Rollo de Sala nº 29/03

Delito: Contra la Salud Pública

S E N T E N C I A Núm. 15

Iltmos. Sres. :

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D.CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

En la Ciudad de Alicante a veintiuno de Enero de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 122/03 del Juzgado de Instrucción nº Siete de Alicante, seguido por delito Contra la Salud Pública, contra Juan Luis , hijo de Herminio y Josefa, de 42 años de edad, D.N.I. nº NUM000 , natural de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz) y vecino de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en prisión provisional por esta causa desde el 10 de Marzo de 2.003; contra Luis Antonio , hijo de Francisco y Josefa, de 49 años de edad, D.N.I. nº NUM001 , natural de Jerez de la Frontera (Cádiz) y vecino de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en prisión provisional por esta causa desde el 10 de Marzo de 2.003, ambos acusados representados por el Procurador D. Alfredo Barceló Bonet y defendidos por el Letrado D. Mariano Bo Sánchez; contra Juan Manuel , hijo de Manuel y Carmen, de 51 años de edad, D.N.I. nº NUM002 , natural de Cádiz y vecino de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en prisión provisional por esta causa desde el 10 de Marzo de 2.003, representado por el Procurador D. Alfredo Barceló Bonet y dirigido por el Letrado D. Miguel Sánchez López; y contra Jose Ignacio , hijo de José María y Magdalena, de 29 años de edad, D.N.I. nº NUM003 , natural de Sant Sadurní d'Anoia (Barcelona) y vecino de Ibiza, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en prisión provisional por esta causa desde el 10 de Marzo de 2.003, representado por el Procurador Dª. Amanda Tormo Moratalla y dirigido por el Letrado D. Manuel Castaño Martín, en cuya causa es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. JOSE LLOR BLEDA, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por atestado instruído por Vigilancia Aduanera, Unidad Combinada, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 1207/03, por el juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante, posteriormente transformadas en el Procedimiento Abreviado nº 122/03 del mismo Juzgado, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Juan Luis, Luis Antonio, Juan Manuel y Jose Ignacio, teniendo lugar el juicio oral el pasado día 19 de Enero de 2.004.

Segundo.- El Ministerio Fiscal , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, de los artículos 368 inciso último (sustancia que no causa grave daño a la salud), 369 nº 3, 370 y 374, todos del Código Penal, delito del que consideró autor a Juan Luis ; y delito Contra la Salud Pública de los artículos 368 (sustancia que no causa grave daño a la salud) y 369-3º (notoria importancia) del Código Penal, del que consideró autores a Luis Antonio, Juan Manuel y Jose Ignacio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en todos ellos a excepción de Jose Ignacio, en quien concurre la circunstancia atenuante de drogadicción del número 2 del artículo 21 del Código Penal , por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo a Juan Luis una pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 12.020.240 Euros, sin arresto sustitutorio, y el comiso de la embarcación; a Jose Ignacio una pena de tres años de prisión y multa de 12.020.240 Euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de dos meses; y a Luis Antonio y Juan Manuel, una pena de tres años y tres meses de prisión e igual multa que los anteriores, con arresto sustitutorio en caso de impago de dos meses.

Tercero.- La defensa de los acusados Juan Luis y Luis Antonio, en igual trámite solicitó mostró su conformidad en relación a la calificación del Ministerio Fiscal, discrepando en cuanto a la apreciación de la extrema gravedad en los hechos del artículo 369-3º del Código Penal, solicitando la pena de tres años y seis meses de prisión; las defensas de Juan Manuel y Jose Ignacio mostraron su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal.

Cuarto.- Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que : Juan Luis , Luis Antonio, Juan Manuel y Jose Ignacio, mayores de edad y sin antecedentes penales, el día 10 de Marzo de 2003 , en alta mar (aguas internacionales), por funcionarios del servicio de vigilancia aduanera adscritos a su base marítima, de alicante, fueron detenidos cuando se encontraban en la embarcación denominada Tumberry, propiedad del acusado Juan Luis, que , a su vez, era el patrón y responsable de la misma, de bandera española y matrícula 7ª-CO-2-53. Una vez llegaron al puerto de Alicante al día siguiente, 11- de Marzo de 2003 en el interior de la misma se intervino un total de 179 fardos conteniendo sustancia estupefaciente, que analizada resultó ser hachís, con un peso total de 5.434.,349 kilos.

Efectuado un análisis de pureza sobre 18 muestras de pastillas con un peso de 4.124,500 gramos se ha distribuido de la siguiente manera:

a) 406,200 gramos de hachís con una riqueza media del 11 ,60%.

b) 759 ,900 gramos de hachís con una riqueza media del 6,80%.

c) 1.767,300 gramos de hachís con una riqueza media del 6,60%.

d) 790,600 gramos de hachís con una riqueza media del 14%.

e) 400,500 gramos de hachís con una riqueza media del 11,90%.

El valor de la mencionada sustancia estupefaciente asciende aproximadamente a 800.000.000 ptas (4.808.097 euros), a razón de 250.000 ptas (1.502.53 euros) el Kilogramo.

Jose Ignacio era adicto a la cocaína, que afectaba a sus facultades volitivas.

Dicho hachís iba a ser destinado a realizar actos de disposición patrimonial a favor de terceras personas.

Fundamentos

Primero.- En relación al acusado Juan Luis los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un Delito Contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, último inciso (sustancia que no causa grave daño a la salud , 369, nº 3, 370 y 374 CP. como se acredita con el resultado probatorio que a continuación se refiere.

Con respecto a los acusados Luis Antonio, Juan Manuel y Jose Ignacio son legalmente constitutivos de un Delito Contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, último inciso (sustancia que no causa grave daño a la salud) y 369, nº 3.

Segundo.- El resultado de la prueba practicada en el plenario evidencia la existencia del denominado "animus traficandi" que concurre en las personas de los cuatro acusados ante el reconocimiento que de los hechos que son objeto de acusación por el Ministerio fiscal

En concreto, se ha declarado probado la posesión de hachís en cantidad destinada al tráfico en el barco Tumberry cuando los acusados se encontraban a bordo de la citada embarcación y fueron conducidos al puerto de Alicante (folio 5) quedando en el mismo a las 03.00 horas del día 11 de Marzo de 2003, interesándose por los funcionarios de vigilancia aduanera la presencia de la autoridad judicial al objeto de proceder al registro de la embarcación, según consta al folio nº 5 de autos. Así , en el folio nº 22 consta la diligencia judicial de inspección ocular e intervención judicial efectuada por el Juzgado de instrucción nº 7 de Alicante con la presencia del secretario judicial y los detenidos Juan Luis, que es el propietario de la embarcación Tumberry, según consta en el atestado al folio nº 8 vuelto y la letrada Cristina Gomis.

Consta en el acta de inspección ocular que se procede a la entrada en el barco y se localizan los fardos conteniendo hachís constando el peso neto de la sustancia aprehendida a los folios nº 46 y ss de autos, constando el definitivo peso y pureza al folio nº 180 de autos.

Esta inspección ocular consta reflejada en los folios nº 71 y ss de autos con la intervención de la autoridad judicial a raíz del auto de fecha 11 de Marzo de 2003 en el que se acuerda la inspección ocular de la embarcación.

La intervención de la sustancia estupefaciente dimana, también , de la incoación de las diligencias previas nº 1738/02 del Juzgado de instrucción nº 3 de Ayamonte a raíz de la intervención, en la madrugada del día 4 de Octubre de 2002, de 60 fardos de hachís con un peso de 1871 kilos cuando pretendía ser introducido en la Playa de La Redondela (Isla Cristina) encontrándose un teléfono móvil en el que se le localizaron diversos números de teléfono y se decretó por auto de fecha 9 de Octubre de 2002 la intervención judicial de los citados números. Fruto de esa investigación da lugar a la intervención el día 10 de Marzo de los acusados en el presente procedimiento, habiéndose tramitado procedimiento para la determinación de la competencia con informe de la fiscalía de Ayamonte (folio nº 86) entendiendo que al haberse cometido el hecho delictivo en Alicante era al Juzgado de instrucción nº 7 de alicante al que le correspondía la investigación.

Estas son las circunstancias concurrentes en el presente procedimiento, y atendido el reconocimiento de los hechos por parte de los acusados al inicio de la sesión del plenario y la calificación del Ministerio Público, la cuestión objeto de debate se centra en determinar si a la conducta del acusado Sr., Juan Luis se le puede aplicar la agravación de la extrema gravedad del art. 370 CP , habida cuenta que los hechos se consideran declarados probados por el expreso reconocimiento de su autoría por los cuatro acusados.

Sobre esta cuestión hay que aplicar los criterios jurisprudenciales adoptados por la audiencia Provincial de Alicante en sus reuniones plenarias celebradas durante los meses de Junio a Noviembre de 2003 al objeto de unificar criterios en materia de delitos contra la salud pública que en las cuestiones planteadas en torno al art. 370 CP se refieren a los que a continuación se exponen, con la cita de la jurisprudencia aplicable del Tribunal Supremo.

A estos efectos, y frente a la completa y detallada exposición en el plenario en el turno de informes tanto del Ministerio Fiscal como del letrado defensor del acusado hay que señalar que según la Sentencia del TS de 30 julio de 2.001, se debe aplicar la agravación a aquellos que por su Superior posición en el entramado de la organización delictiva tengan capacidad de decisión sobre los demás. En la misma línea, señala la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 10 de Julio de 2001 que esta hiperagravación no es aplicable a quienes solo realizan funciones subalternas y carecen de toda capacidad de decisión.

Esta capacidad de decisión del acusado Juan Luis, -que , como consta en la declaración de hechos probados era el propietario de la embarcación, pero actuando como responsable y patrón de la misma-, debe ser argumentada como se exige por el Tribunal Supremo, por ejemplo, en Sentencia de fecha 11 de Febrero de 2003 en la que en un supuesto de intervención de 4.000 kilos de hachís entiende que para aplicar la agravación de la extrema gravedad no basta con plantear esta modalidad de lo que la doctrina ha tachado como "concepto jurídico indeterminado", sino reflejar en la Sentencia los motivos por los que la Sala llega a esa conclusión , tal y como a continuación se desarrolla.

En efecto, de las intervenciones telefónicas realizadas por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ayamonte se desprende la existencia de un componente organizativo que describe una trama encargada de los dispositivos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes, tal y como consta en el exhorto cumplimentado por el citado órgano judicial y en el que constan las sucesivas resoluciones de prórroga de las intervenciones telefónicas a diversas personas a raíz de una intervención de droga que determinan la existencia de la potencialidad y peligrosidad de la red de distribución de sustancia estupefaciente, así como la potencialidad criminal de una estructura organizativa capaz de poner en circulación por el mar la cantidad que es intervenida por el servicio de vigilancia aduanera; esta mecánica operativa permite realizar repetitivas operaciones de transporte de droga que integra el elemento objetivo de la agravación por la necesaria logística exigida para poner en marcha el transporte de la droga verificado a bordo de la embarcación "Tumberry" propiedad del sr. Juan Luis .

Las declaraciones del acusado que constan al folio nº 31 de las actuaciones son contundentes al señalar ante el juez de instrucción que "es cierto que transportaba el hachís en el barco Tumberry y que es el patrón y dueño del barco; que sí sabía que transportaba el hachís y que contrató a las personas que le acompañaban y que él les pagaría a ellos de lo que él iba a cobrar por realizar el transporte.

Por otro lado, esta misma sección 1ª ya reconoció la aplicación de la extrema gravedad del art. 370 CP en la Sentencia de fecha 5 de Febrero de 2003 (Ponente Ilmo.,sr. Facorro Alonso) ante una aprehensión de 3.610 kilos de hachís conforme con un supuesto similar de la Sentencia del TS de fecha 14 de Mato de 2002 , no siendo extensiva la aplicación de la agravación a los otros acusados por vedarla el principio acusatorio atendida la calificación del Ministerio Fiscal.

Además, como dice la sentencia del TS de 19 de enero de 1.995, el legislador ha querido graduar la diversa gravedad de los hechos punibles en esta materia estableciendo en los artículos 369 y siguientes del código penal los correspondientes niveles de agravación.

En este sentido , la " notoria importancia" y la pertenencia a una organización conforman un primer nivel de agravación (art. 369,3º y 6º, respecto el tipo básico) mientras que la " extrema gravedad" y la posición directiva dentro de una organización ( jefes , administradores o encargados) previstas en el art. 370 dan lugar a una renovada agravación respecto del tipo agravado.

Ahora bien, por lo que respecta a la jefatura , el tipo penal no requiere que ésta esté constituida por una sola persona, sino que pueden serlo varios en distribución horizontal de cometidos, pero no todos los partícipes deben ser incluidos en tal agravación, sino únicamente aquellos que por su superior posición en el entramado de la organización delictiva tengan capacidad de decisión sobre los restantes, impartiendo las instrucciones necesarias que serán sucesivamente cumplidas por los distintos niveles de atribución en las tareas organizativas; de tal modo que como indica la Sentencia del T.S. de 30 julio 2001, una interpretación lógica y coherente de la norma impedirá que todos los citados niveles adquieran a efectos de punibilidad la condición de ""jefatura" en la organización, sino únicamente aquellas personas que estén ocupando los niveles más altos en el entramado criminal, y en el presente caso el acusado Juan Luis reconoció ante el juez instructor que fue él quien contrató al resto de tripulantes que iban en la embarcación de su propiedad con la cantidad de hachís aprehendida.

Cierto es, por otro lado , que la redacción del todavía vigente hasta el día 1 de Octubre de 2003 art., 370 CP , modificado por la Ley 15/2003, de 25 de Noviembre de reforma del CP, no definía lo que se entendía por extrema gravedad y la nueva regulación viene a definir con mayor concreción esta agravación punitiva.

La jurisprudencia recaída hasta la fecha ante la inexistencia de una definición de este concepto que ahora se define con claridad en el art. 370 CP, entre la que se cita las ss. de 30 Junio 2000 , 14 Mayo, 1 Junio y 16 Julio de 2.001 y 17 abril 2002 venía insistiendo en que tal término era, en realidad , un concepto jurídico indeterminado que se superpone a otro cual es el de la notoria importancia (ahora en el art. 369.6 CP) previsto también por el legislador con fuerza agravatoria respecto de la pena básica establecida en el art. 368, lo que quiere decir que es una figura cualificada de " segundo grado" en cuya aplicación , la citada jurisprudencia había señalado las siguientes orientaciones concretas:

-En primer lugar, su interpretación debe ser restrictiva, teniendo en cuenta las exigencias de los principios de legalidad y del " non bis in ídem", llegándose a afirmar en algunas de las citadas Sentencias que, que para su aplicación es necesario que concurra, al menos, dos o mas circunstancias de las enumeradas en el art. 369.

-En segundo lugar, su existencia exige criterios no sólo cuantitativos sino cualitativos, pues el citado precepto no habla de " extrema gravedad" sin mas , haciéndola depender de la cantidad de droga, sino también de criterios cualitativos, como se deduce que el propio texto hable de " que las conductas" tipificadas en el artículo anterior sean .."de extrema gravedad" , de tal modo que en ningún caso puede equipararse " extrema gravedad" con " extrema cantidad". En la actual redacción , tras la reforma, se sigue haciendo referencia a las conductas descritas en el art. 368 CP, aunque describe mejor la metodología para su aplicación.

- En tercer lugar, es preciso partir de una cantidad de droga enormemente elevada , extrema o excepcional, pero incluso con tal requisito, se hace necesario la concurrencia de otras circunstancias y condiciones como son las relativas a la existencia de una organización , peligrosidad de la misma por su complejidad y eventual eficacia criminal, pluralidad y riqueza de medios empleados en la actividad delictiva; es decir, que en el caso en concreto, haya despliegue de una logística particularmente relevante.

Así, en el presente caso, la suma de hachís intervenido de 5.434.,349 kilos reúne la nota precisa para aplicar la agravación, más aún ante el método verificado de transportarla a bordo de una embarcación y en el entramado que consta en el exhorto cumplimentado por el Juzgado de instrucción nº 3 de Ayamonte , órgano judicial del que dimana la intervención telefónica cuyo resultado consta en autos y de lo que se desprende la existencia de una alarma social y mayor reproche que conlleva la aplicación de esta agravación ante la mayor peligrosidad y eficacia del método empleado para el transporte y el propio reconocimiento de los hechos por el acusado que tenía el dominio total de la situación al haber contratado al resto de los ocupantes de la embarcación, siendo él el que tenía que recompensarles por su trabajo de transporte de la droga.

Se plantea también por la defensa la cuestión relativa a la inaplicabilidad de la agravación del art. 370 CP cuando se trate de sustancias que no causen grave daños a la salud, como es el presente caso, pero ello debe ser descartado, ya que en las reuniones celebradas en esta Audiencia, antes expuestas, para unificar criterios se recordó ante la pregunta de si era posible la aplicación del art. 370 tanto en supuestos de sustancias que causan grave daño a al salud , como en aquellas formas comisivas de menos gravedad que la respuesta es afirmativa.

Así, se ha aplicado el citado artículo, tanto a supuestos que no causan grave daño a la salud ( S.S. de 29 enero, 14 Mayo, 1 Junio, 30 Julio 2.001 y 17 Abril 2002 (lo mismo se recuerda en la reciente Sentencia de fecha 11 de Febrero de 2003) como en aquellos casos en los que la sustancia intervenida es cocaína ( SS TS 29 Noviembre 2.001 y 18 febrero 2.002).

En consecuencia, tras la aplicación de esta agravación por la conducta del sr. Juan Luis, y en cuanto a la individualización judicial de la pena debe imponerse al acusado en esta causa Juan Luis la pena de cuatro años y seis meses de prisión al apreciarle también la extrema gravedad del art. 370, a los acusados Luis Antonio y Juan Manuel la pena de tres años y tres meses de prisión , y al acusado Jose Ignacio la pena de tres años de prisión, según el reconocimiento de los hechos expuestos por el Ministerio Público.

Tercero.- Que del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Juan Luis, Luis Antonio, Juan Manuel y Jose Ignacio a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal por su participación directa, material y voluntaria en los hechos descritos.

Cuarto.- En la ejecución de expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción del nº 2 del art. 21 CP en el acusado Jose Ignacio y sin circunstancias en el resto de acusados

Quinto.- En base a lo dispuesto en el art. 5 de la Ley 17/2003, de 29 de Mayo de 2003 sobre el fondo de bienes decomisados sobre tráfico de drogas procédase a seguir el trámite procedimental desde que se verifique la firmeza de la presente resolución judicial y adjudíquese al Estado de los bienes , efectos, instrumentos y ganancias según el art. 374 CP y art. 301.1 párrafo 2º CP y art. 5 de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de Diciembre de represión del contrabando.

Notifíquese la presente Resolución, una vez firme , al Presidente de la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones, en un plazo no Superior a tres días tras la firmeza de la Sentencia , y procédase en la ejecutoria a dar cumplimiento a lo previsto en el art. 5 de la citada ley facilitando la identificación del bien decomisado, su localización , y documentación a los efectos previstos en la Ley 17/2003 de 29 de Mayo al objeto de que pueda ser destinado en la prevención y lucha contra el narcotráfico.

Sexto.- Las costas se imponen por ministerio de la Ley por partes iguales a los cuatro acusados.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS por un delito contra la salud pública al acusado en esta causa Juan Luis a la pena de cuatro años y seis meses de prisión , y también por un delito contra la salud pública a los acusados Luis Antonio, Juan Manuel y Jose Ignacio, a la pena de tres años y tres meses de prisión para Luis Antonio y Juan Manuel, y la pena de tres años de prisión para Jose Ignacio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en todos ellos a excepción de Jose Ignacio en quien concurre la circunstancia atenuante de drogadicción, y para todos ellos la multa de 12.020.240 Euros a cada uno , con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago tan solo para los acusados Luis Antonio, Juan Manuel y Jose Ignacio, con las accesorias de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena y al pago de las costas, con comiso de la embarcación que deberá ser asignada al Plan Nacional de Drogas, para lo cual póngase a disposición del mismo la embarcación retenida a los fines establecidos en la Ley 17/2003, de 29 de Mayo de 2003 sobre el fondo de bienes decomisados sobre tráfico de drogas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes , conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.