Sentencia Penal Nº 15/2004, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 56/2003 de 11 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

SECCIÓN SEGUNDA.

Rollo: 56/03

Órgano de procedencia: JUZGADO DE LO PENAL NUMERO DOS DE OURENSE.

Proc. De Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 184/02

SENTENCIA Nº 15/04

ILMOS/A. SRES/SRA.:

Presidente:

D. ABEL CARVAJALES SANTA EUFEMIA.

Magistrados/a:

Dª. ANA MARIA DEL CARMEN BLANCO ARCE y

D. FERNANDO ALAÑON OLMEDO.

En OURENSE a ONCE de MARZO de DOS MIL CUATRO.

Visto, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de OURENSE el Rollo de apelación número 56/03 , relativo al recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. SANDRA PEREZ ALVAREZ, en representación de D. Felix y Dª. Cristina ., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal NUMERO DOS de OURENSE; habiendo sido parte en él los mencionados recurrentes y como apelado el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. ANA MARIA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO.- En el P.A. nº 184/02, del Juzgado de lo Penal número Dos de esta Capital, se dictó Sentencia con fecha 20-3-03, cuyo FALLO es del particular literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a los acusados Felix Y Antonia como autores responsables el primero de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA Y DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y la segunda de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al acusado Felix a la pena de UN AÑO DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS y por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 321.494 pesetas (1932,22 Euros). Abonará las dos quintas partes de las costas procesales. Se impone a la acusada Antonia la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 321.949 pesetas (1932,22 Euros). Abonará un quinto de las costas procesales.

Se absuelve a los acusados Pedro Antonio y Héctor de los delitos imputados declarándose de oficio las 2/5 partes restantes de las costas procesales. Se decreta el comiso del arma intervenida y la destrucción de la droga ocupada...".

Y los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que como consecuencia de gestiones y dispositivos de vigilancia desarrollados por la Guardia Civil en el verano del año 2001 en relación con la venta de hachís y marihuana a terceras personas el día 7 de septiembre de 2001 se procedió a la detención de los acusados Felix , con DNI NUM000 ., mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa; Héctor , con DNI nº NUM001 ., mayor de edad y sin antecedentes penales y Pedro Antonio , con DNI nº NUM002 ., con antecedentes penales no computables, en la plaza del Trigo de esta localidad encontrándose en poder de Felix un teléfono móvil marca "Nokia", una cartera con dos billetes de 5000 pesetas y documentación personal y 4,4 grs. de hachis; en poder del acusado Héctor se encontró un teléfono móvil marca Alcatel, una billetera con documentos personales, una navaja, llaves de un vehículo, 3010 pesetas en moneda fraccionada y tres trozos de hachis con un peso de 18,6 grs.

Se solicitó y se obtuvo mandamiento judicial de entrada y registro en la vivienda en que conviven los acusados Cristina y Felix en Belmonte (San Ciprián de Viñas) que se efectuó el mismo día 7 de septiembre y se encontró una planta de marihuana plantada en el jardín por Antonia planta que pesaba 27,4 grs, dos básculas de precisión, 2 tabletas de hachis con un peso de 480,3 gras. y una mezcla de picadura de tabaco con hachís que pesaba 114,7 grs. Asimismo se encontró un revolver de retrocarga marca ROHM modelo R6 230 de calibre 22 LG.PL carente de número de identificación que se encontraba en perfecto estado de funcionamiento y que pertenecía al acusado Felix , quien no poseía la correspondiente licencia.

El hachís se encuentra incluído en las listas I y IV de la Convención Ünica de 1961 sobre estupefacientes.

El valor de la droga aprehendida asciende a la cantidad de 321.494 pesetas (1932,22 Euros)."

SEGUNDO.- Publicada y notificada la anterior sentencia a las partes contra la misma, se interpuso por la Procuradora Dª. SANDRA PEREZ ALVAREZ, en nombre y representación de D. Felix y de Dª. Cristina , recurso de apelación que sustentó en las alegaciones concretadas en escritos de 14-4-03 y 13-4-04, respectivamente, obrantes en las actuaciones; y admitidos a trámite dichos recursos, se dio traslado de los mismas a las demás partes y Ministerio Fiscal interesando este último la confirmación de la sentencia recurrida por ser ajustada a la prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral y concurrir en cada uno de los acusados todos los requisitos integrantes de los tipos penales porque fueron condenados, según informe de 24-4-03.

TERCERO.- Admitidos en ambos efectos los mentados recursos por el Juzgado mentado se remitieron las actuaciones acompañadas de atento oficio, a la secretaría de la Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, para la sustanciación de los mismos, correspondiendo ,por orden de reparto, a esta sección la resolución de los mismos, y recibidas que fueron, se formó el rollo de apelación penal de los de su clase nº 56/03, en el que es ponente la Iltma. Sra. Magistrada mencionada en el encabezamiento de la presente.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada a los que se adicionan: I.- El acusado Felix , era importante consumidor de cannabis, lo que limitaba sus facultades volitivas, atendiendo a su adicción mediante la actividad delictiva a la que se dedicaba: II.- No consta probado que la acusada Cristina participase en la actividad de su esposo.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente supuesto sometido a la fiscalización de la Sala, se alza la defensa de Felix , frente a la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del juzgado de lo penal nº 2 de Ourense, que le condenó como autor de un delito de tenencia ilícita de armas de los artículo 564 del CP y como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del mismo Texto legal, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud.

Por su parte también la defensa de la acusada Antonia recurre la citada resolución por haber sido condenada como autora de un delito contra la salud publica del mencionado artículo 368 del CP.

SEGUNDO.- En relación al recurso de Felix combatiendo la existencia de un delito de tenencia ilícita de armas se invocan en síntesis por la defensa como motivos , la errónea valoración de la prueba por el juzgador al considerar acreditado el buen funcionamiento del revolver intervenido en el domicilio en el que moraba el acusado, por entender que no existe correspondencia entre el revolver ocupado y el posteriormente sometido a examen balístico, por existir diferencias en sus datos identificativos y generarse dudas sobre el mantenimiento de la cadena de custodia.

Sin embargo tal motivo debe ser desestimado por cuanto además de las razones esgrimidas en la sentencia recurrida, relativas a un mero error de transcripción mecanográfico, debe añadirse la coincidencia de características que se aprecia en las descripciones obrantes a los folios 45 , 136 y 140 de las actuaciones, tanto en su calibre 22 LG PL, como en su marca aun cuando cambie una letra, como en la falta de numero de fabricación, como en la significativa falta de una de sus cachas, dato éste asimismo puesto de manifiesto en la sentencia apelada; debiendo por lo demás señalar que la descripción del revolver obrante al folio 45 tras su ocupación carece de la riqueza que se aprecia en el informe balístico realizado, lo que sin embargo no impide concluir en la identidad del revolver ocupado y el realmente objeto de estudio balístico, sin que puedan admitirse como la defensa pretende dudas acerca de la custodia al efecto llevada a cabo por lo actuantes, puesto que es el propio agente del departamento de balística el que recibe directamente de aquellos el arma objeto de estudio tal y como manifiesta en el plenario a preguntas de la defensa.

En definitiva pues resultando probado la tenencia del arma por el acusado, la carencia de autorizaciones para ello por éste y el correcto funcionamiento del revolver ocupado al haberse efectuado por los especialistas en balísticas pruebas de disparo con el arma ocupada, no puede por menos que coincidirse con la sentencia de instancia que condena al acusado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564 del CP.

TERCERO.- Respecto al recurso interpuesto por el acusado Felix , en relación al delito contra la salud pública, objeto asimismo de condena, se alza el apelante alegando: ilicitud de la multa impuesta, ilicitud de la pena impuesta por ser de aplicación la atenuante segunda del artículo 21 del CP y errónea valoración del juzgador sobre el destino de la droga incautada.

Por razones de metodología conviene iniciar el estudio de los motivos invocados por este último, y al respecto señalar que de los hechos declarados probados se deduce claramente que el objeto de intervención vino constituído por: Una planta de marihuana con un peso de 27,4 gramos, dos tabletas de hachís con un peso de 480.3 gramos y una mezcla de picadura de tabaco y hachís con un peso total de 114, 7 gramos , junto a dos básculas de precisión, de lo cual el juzgador correctamente infiere, razonándolo debidamente el destino a terceros que el acusado pensaba darle al material incautado.

Y así en esta materia son numerosas las sentencias del TS que han venido sosteniendo que: "En materia de delitos contra la salud pública ,es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico" (Sentencia TS Sala 2ª, 15-10-2003).

En el caso que examinamos en el presente recurso, el juzgador ha valorado la cantidad de droga intervenida y que aun reconociendo como hace la condición de toxicómano del acusado, la considera superior a los limites que se vienen entendiendo propios de autoconsumo, valoración con la que la Sala coincide, si se consideran al respecto la jurisprudencia de la Sala de lo Penal de nuestro Alto Tribunal que ha establecido unos baremos determinadores de la cantidad de droga que puede considerarse destinada al consumo propio, habiéndose estimado en principio con finalidad de tráfico, en relación al hachís la cifra de 50 gramos que fue posteriormente revisada por dicho órgano y hoy se viene a señalar que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo pudiera llegar como máximo a los 100-150 gramos..." (Sentencia de 15 de marzo de 2000).

Pero junto a la cantidad ocupada que viene a multiplicar por tres las previsiones de autoconsumo indicadas, existen otros factores que el juzgador valora, así la existencia de dos balanzas de precisión, instrumentos aptos para una adecuada distribución en dosis de la droga ocupada, su limitada capacidad económica al carecer de ingresos fijos según el acusado admite lo que hace difícilmente creíble que pueda realizar tan importante desembolso para atender simplemente al autoconsumo... etc.

En definitiva pues se comparte la correcta valoración e inferencia llevada a cabo por el juzgador puesto que junto a la probada tenencia de la droga, aquel infiere racionalmente el destino al trafico de la misma por parte del acusado integrando así los elementos definidores del delito contra la salud pública por el que fue condenado.

CUARTO.- Por lo que respecta a la ilicitud de la pena de multa impuesta, por considerar el apelante que sólo debe señalarse multa acorde con la cantidad de droga destinada al consumo de terceras personas, olvida con ello éste que la pena impuesta es un todo en correspondencia con el delito contra la salud pública y que se comete simplemente por poseer droga destinada a su distribución, desapareciendo la impunidad de la conducta o comportamiento del acusado aun cuando parte de la sustancia intervenida se destine al autoconsumo.

QUINTO.- Finalmente interesa el apelante la aplicación de la atenuante 2º del artículo 21 del CP.

Y en este sentido la Jurisprudencia ha venido manteniendo que la atenuante de nueva creación del art. 21.2º del CP. de 1995 de haber actuado el culpable a causa de una grave adición a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, sería aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adición a las drogas, y cuando su imputabilidad esté disminuída de forma no muy intensa, siendo además exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquél sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia, circunstancias éstas que se entienden acreditadas como concurrentes en el presente supuesto, por cuanto debe considerarse no solo la declaración del acusado que alude a un elevado consumo, sino al informe toxicológico realizado en base a una muestra de pelo del acusado, y que concluye que éste es consumidor habitual de importantes cantidades de Cannabis, lo que lleva al juzgador estimar su condición de tal, deduciéndose por lo demás de la falta de ingresos económicos por parte del acusado ante la probada carencia de trabajo fijo, que con la conducta delictiva desplegada se trataba en parte de subvenir a su hábito o adicción, con la consecuencia penológica que ello conlleva al aplicar la pena en su mínima extensión, esto es, pena de 1 año de prisión tras considerar la aplicación de una atenuante no tomada en consideración en la sentencia apelada.

SEXTO.- En relación al recurso formulado en relación a la acusada Antonia , el mismo se funda en síntesis en la inexistencia de datos que permitan concluir al juzgador que la citada realizó actos coadyuvantes y esenciales al tráfico de estupefacientes a que se dedicaba su compañero sentimental con el que convivía en el mismo domicilio.

Y en este sentido conviene recordar la sentencia de fecha 12-5-1999 que recordando la doctrina de la Sala viene declarando:"Que no basta la convivencia en común para por este solo dato llegar a la culpabilidad de quien no se confiesa partícipe de la ilícita posesión (sentencias de 14 de octubre y 17 de junio de 1994 ; y 17 de mayo de 1996). Es necesario que saliendo de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación del tráfico o consumo (Sentencia de 16 de diciembre de 1994) sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito, ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa un delito (Sentencias de 15 de abril y 11 de febrero de 1997 ni tampoco basarse en el conocimiento que uno de los cónyuges tenga del tráfico que realice el otro pues no puede olvidarse que según el artículo 261.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se encuentra exento de la obligación de denunciar el cónyuge del delincuente (Sentencia de 11 de febrero de 1997.).

En este caso la prueba practicada evidencia que la acusada conocía la existencia de droga en la casa, puesto que su marido la manipulaba sin ocultación alguna, y es mas trata de ofrecer justificaciones diferentes a las de su esposo sobre la tenencia de dos básculas de precisión, entrando en abierta contradicción con él, pero nada hay que permita afirmar que tuviera la efectiva disponibilidad de esa sustancia poseída por aquél, ni ello es inherente en absoluto a que ella y su hijo vivieran a costa de las ganancias obtenidas por su marido en el ilícito tráfico de estupefacientes. En definitiva no hay prueba de cargo (y como tal no puede considerarse la admisión de haber plantado una pequeña planta de marihuana de 27 gramos de peso en el balcón) de sentido incriminador sobre la intervención -que se declara sin embargo probada- de la acusada en actos de venta, ni tampoco en la posesión de la droga que tenía su marido, aunque fuera conocedora de su existencia y del tráfico a que éste se dedicaba. En consecuencia, procede estimar el motivo planteado por vulneración de la presunción de inocencia de la recurrente, concluyendo en su relación en un pronunciamiento absolutorio.

SEPTIMO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación y en atención a lo expuesto:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Felix contra la sentencia dictada con fecha 20-3-03 por el Juzgado de lo Penal número dos de Ourense, en el Procedimiento Abreviado n1 184/02, debemos revocar la misma en el sólo sentido de imponer por el delito contra la salud publica como pena privativa de libertad un año de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena manteniendo en su relación los demás pronunciamientos de la sentencia.

Y que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Cristina contra la referida sentencia, debemos revocar la misma en el sentido de absolver a la mentada acusada del delito contra la salud publica del que venía acusada declarando de oficio 1/5 de las costas causadas con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala de su razón y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. ANA MARIA DEL CARMEN BLANCO ARCE.E, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe, yo Secretario.