Sentencia Penal Nº 15/2004, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 112/2003 de 19 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-03/030372

Rollo penal 112/03

Delito: TRAFICO DE DROGAS

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 3 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 137/03

Contra: Rodolfo

Procurador/a: BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ

Abogado/a: SARA QUEREJETA MONTERRUBIO

SENTENCIA Nº 15/04

ILMOS. SRES.

D. ANGEL GIL HERNANDEZ

D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

D. ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ

En BILBAO, a diecinueve de febrero de dos mil cuatro.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 137/03 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, seguido por delito contra la salud pública contra Rodolfo , nacido en Liberia, el día 24 de diciembre de 1.980, hijo de Amadou y de Esperanza , declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Sra. Begoña Martin Gutierrez, bajo la dirección letrada de Dª Sara Querejeta Monterrubio.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, posteriormente elevadas a definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368, del Código Penal, así como de un delito de atentado, castigado en los artículos 550, y 551.1 del mismo cuerpo legal, estimando como responsable de los mismos, en concepto de autor, al acusado, Rodolfo , sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, solicitando la imposición por el delito contra la salud pública, de una pena de tres años y seis meses de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,así como multa de 22,18 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal para el supuesto de impago, debiendose proceder al comiso del dinero y droga intervenidos en el momento de la detención. Por el delito de atentado, pena de prision de un año y tres meses, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, interesa que abone las costas del proceso.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en idéntico trámite, solicitó la libre absolución del Sr. Hasnaui, con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona.

Hechos

UNICO.- Resulta probado que sobre las 17.14 h. del día 4 de junio de 2003, Rodolfo , nacido en Liberia , el 24 de diciembre 1980, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, fue sorprendido por los agentes de la Ertzaintza NUM000 y NUM001 , cuando, encontrándose en la C/ Cortes entregaba a Alfredo , una bola termosellada de color blanco en cuyo interior había 0,169 gramos de heroína, con un pureza 11,7% de riqueza expresada en Diacetilmorfina recibiendo a cambio de ello una cantidad determinada de monedas. Como el acusado se percatase de la presencia de los agentes, que ventían uniforme reglamentario, emprendió la huida en dirección a la calle Conde Mirasol, siendo perseguido por los aquellos e interceptado por el que tenía numero profesional NUM000 a quién en el ejercicio de las funciones lanzó un puñetazo hacia su hombro derecho, en su intentó de huir, sin causar lesiones.

Al acusado se le ocuparon 18,37 euros procedentes del tráfico ilícito efectuado con las ventas de las referidas sustancias.

El precio estimado de un gramo de heroína en el mercado ilícito es 65,64 euros.

La heroína es una de las sustancias estupefacientes incluidas en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme continua doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras SS 76/90, 1338/92 y 102/94, el proceso tendente a desvirtuar el principio de presunción de inocencia definido en el art. 24.2º C.E., exige la conformación de prueba de cargo suficiente concluída con observancia los principios de oralidad , inmediación, publicidad y contradicción, y siempre en términos de legalidad.

En el caso de autos, esta Sala tras haber valorado en conciencia la prueba practicada, con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim., considera que se ha aportado y practicado material incriminatorio de cargo suficiente para entender acreditada la venta a cambio de dinero de la sustancia estupefaciente de la forma descrita en el relato de hechos probados, si bien, y por los motivos que posteriormente se expondrán, los mismos no son incardinables en el art. 368 CP y por ello no se ha de dictar pronunciamiento condenatorio contra la persona del acusado.

En concreto, en relación a los hechos objeto de acusación contra Rodolfo éste negó rotundamente haber intervenido en la transación ilícita objeto de acusación, negando asimismo haber hablado e intercambiado nada con ninguna persona, habiendo manifestado al respecto que cuando andaba el día de autos por la Calle Cortes de Bilbao, observó como había varias personas que corrían, siendo detenido, sin razón aparente, por una dotación de la Policía Autónoma.

Junto con dicha versión del acusado sobre los motivos e incidencia de su detención, ha de valorarse la testifical prestada por los agentes de la Ertzaintza que intervinieron en los hechos, tanto por el nº NUM000 como por el nº NUM001 , según los cuales cuando patrullaban a pie por la citada calle, vieron como el acusado se sacaba una bola termosellada de la boca, que entregaba a otra persona a cambio de dinero. Al acercarse, salió huyendo, iniciándose una pequeña persecución que terminó con su detención.

Por su parte, los números NUM002 y NUM003 , tras recibir una llamada en solicitud de apoyo retuvieron al comprador, Alfredo quien les indicó como el hoy acusado le acababa de vender una papelina.

Los anteriores testimonios de cargo prestados por los agentes de la autoridad merecen verosimilitud a juicio de esta Sala, al haber apreciado en la emisión de todos ellos firmeza y ausencia tanto de vacilaciones y contradicciones entre sí como de incredibilidad subjetiva en sus declaraciones, y se considera que no pueden ser puestos en duda por la negativa del acusado, a quien le asisten los derechos previstos en el art. 24.2 CE, y dichas pruebas, finalmente, junto con la restante documental reproducida en Juicio y pericial preconstituída obrante en la causa se considera que tienen valor incriminatorio suficiente, en detrimento de la menor credibilidad que ha podido apreciar en la declaración del acusado, para entender acreditado que los hechos ocurrieron de la forma descrita en el apartado de hechos probados anteriormente descritos.

SEGUNDO.- La anterior valoración probatoria de la que resulta acreditada la participación en los hechos objeto de enjuiciamiento por parte del hoy acusado, conduciría a concluir un pronunciamiento condenatorio, si bien el mismo ha de serlo de carácter absolutorio en su favor en aplicación de las más reciente doctrina sumida por esta Sala recogida en diversas resolución dictadas por la Sala 2ª del TS.

Efectivamente, el principio de sometimiento a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo así como al principio de seguridad jurídica, obliga a traer a colación lo dispuesto por aquel en Sentencia de fecha 11 de mayo de 2.002, (dictada en Recurso de Casación nº 3.062/00 interpuesto contra Sentencia dictada por esta Sección Sexta con fecha 12 de junio de 2.000, Rollo 53/00), siendo consciente esta Sala de la difusa en ocasiones barrera que separa la antijuridicidad material de la formal en el delito previsto y penado en el art. 368 del CP objeto de acusación. La referida Sentencia en su fundamento jurídico tercero in fine señala la indebida aplicación del art. 368 CP por la insignificancia de la droga trasmitida, remitiéndose a doctrina sentada por dicha Sala (entre otras, en SS 29.5.93, 27.5.94, 12.9.94, 772/96 de 28-10, 33/97 de 22-1, 1889/00 de 11-12, 1994/00 de 18- 12, 1591/01 de 10-12), que considera no comprendida en el tipo penal del art. 344 anterior CP de 1973, actualmente previsto en el art. 368 CP de 1995, la acción de tráfico cuando por "la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma, no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece".

Así, en concreto, entre las citadas sentencias en la de 12.9.94 se reputaron cantidades insignificantes cuarenta miligramos y cincuenta miligramos de heroína, en la de 28.10.96, 60 miligramos de misma sustancia, 20 miligramos de heroína en la de 26.1.97, 20 miligramos de crack en la de 11.12.00, en la de 18.12.00 se refirió a diez papelinas de heroína, sin constancia de peso y pureza, la de 10.12.00 se refiere a una sola pastilla de buprex sin constancia de su peso, la de 11 de mayo de 2.002 se refiere a 37 miligramos de heroína considerando literalmente la misma como "cantidad insignificante cuya posesión y transmisión no integra el tipo de tráfico de drogas previsto en el art. 368 CP".Dicha doctrina ha de ser aplicada a juicio de esta Sala a los hechos objeto de enjuicimiento en la presente al tratarse la sustacia decomisada de 0,169 gramos de herína, con riqueza de tan solo 11,7%, lo que arroja 15 mg. de principio activo.

TERCERO.- Respecto al segundo de los delitos que se le imputan a Rodolfo , esto es, delito de atentado (arts. 550 y 551,1 del Código Penal), la jurisprudencia de esta Audiencia ha declarado reiteradamente que el delito de atentado del que el MInisterio Fiscal acusa a Rodolfo está integrado por unos "elementos objetivos":

A) El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario público del sujeto pasivo.

B) Que la conducta enjuiciada se haya desarrollado cuando el sujeto pasivo se hallare en el ejercicio de las funciones propias de su cargo o haya tenido lugar con ocasión de ellas.

C) Que dicha conducta esté constituída por un acometimiento, o empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia también grave; y por otros "elementos subjetivos":

a) El conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad del sujeto pasivo.

b)El dolo de ofender o desconocer el principio de autoridad encarnado en el sujeto pasivo-elemento subjetivo del injusto-, que, como se dice en la senencia de 7 de mayo de 1988, "va insito en los actos desplegados, cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido".

Como quiera que en el art. 550 del Código Penal, definidor del delito de atentado, se considera integrante de dicho tipo penal el hechos de hacer "resistencia activa" grave, cuando la autoridad, el agente de la misma o el funcionario público, "se hallare ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas", en tanto que, en el art. 556 del mismo Código , en el que se define el delito de "resistencia", se describe este tipo penal en forma negativa ("los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren a la autoriad o a sus agentes..., en el ejercicio de sus funciones...", es preciso señalar los hitos que delimitan ambas figuras penales. En este sentido, según ha sentado la jurisprudencia de esta Sala, la nota distintiva entre ambas modalidades de resistencia consiste en que la constitutiva del delito de atentado es de "caracter activo"en tanto que la constitutiva del delito de resistencia es pasiva. Consiguientemente, habrá de aplicarse el art. 550 del C. Penal cuando la oposición del sujeto activo sea activa, violenta, abrupta y hasta clamorosa; por el contrario, deberá aplicarse el art. 556 del mismo Cuerpo legal cuando se trate de una oposición meramente pasiva, inerte, renuente, de modo que denote una terca y tenaz porfía obstaculizadora y obstativa de la acción de los órganos o representantes del sector público (v ss de 19 de septiembre de 1988, 7 de mayo de 1990, 20 de mayo de 1994 y 30 de mayo de 1998)..."

La sentencia del Tribunal Supremo 432/2000, de marzo, insiste en la misma doctrina: "...Conviene advertir que la figura del atentado, contemplada en el artículo 550 del Código Penal, abarca tanto el acometimiento o la fuerza como la resistencia activa, tambien grave, contra la autoridad o sus agentes en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. En consecuencia, la figura delictiva del artículo 556 del Código Penal, cuya aplicación se pretende , queda limitada a la resistencia no grave o pasiva a la que se equipara la desobediencia grave.

La jurisprudencia y la doctrina consideran que la resistencia típica, consiste en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad o sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones. Si esta resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del artículo 550 del Código Penal. Tambien existe atentado en los supuestos en que existe un acometimiento físico consistente en una acción dirigida frontalmente contra las autoridades o sus agentes.

la jurisprudencia ha aquiparado el acometimiento mediante actos corporales (puñetazo, patada, con la utilización de medios agresivos materiales, como por supuesto el disparo con arma de fuego y además el intento de atropellamiento mediante un vehículo), como sucede en el caso presente ya que su peligrosidad es evidente y no sólo se pone en riesgo la integridad física de los agentes de la autoridad, sino que se trata de evitar las órdenes de detención que ostensiblemente se realizaron..."

Doctrina que reitera, algunos meses después, la STS 1351/2000, de 21 de julio, a cuyo tenor "...(entre) atentado y resistencia o desobediencia a agentes de la autoridad existen zonas donde confluyen rasgos comunes. En ambos delitos es precisa la concurrencia de algunos mismos elementos como son los objetivos de que el sujeto pasivo del hechos asea agente de la autoridad y se encuentre en el cumplimiento de sus funciones y los subjetivos de conocimiento por el sujeto acrivo de la condicíón de agente de la autoridad en elsujeto pasivo y concurrencia en el que actúa de un ánimo tendente a menospreciar el principio de autoridad. La diferencia entre una y otra figura delictiva está en la forma que reviste la acción, que ha de serpositiva en el primero y consistir en acometer, emplear fuerza o intimidación o resistirse en forma activa y grave y en el segundo, limitarse a la resistencia o a la desobediencia, en forma que se excluya la inclusión de la acción en el atentado. La formulación de ambas definiciones, que en los arts. 550 y 556 del actual Código Penal se expresan, puede dar lugar en algunos casos a dudas sobre si la resistencia del sujeto que actúa ha sido activa y gravo, encuadrable entonces de atentado, o una resistencia desprovista de esos caracteres que encajaría en la figura del art. 556..." En el presente caso, resulta ciertamente aventurado afirmar la ausencia de ánimo lesivo en quien primeramente, trata de desembarazarse del Agente de la Autoridad que trataba de sujetarlo, lanzándole un puñetazo auntque sin alcanzarlo, e insite, momentos después , en su actitud agresiva, si bien limitándose a oponerse a la acción de los funcionarios policiales, de modo que, como expresamente indicó el nº NUM000 , la intención que tenía era la de zafarse para huir, sin haberle causado lesión alguna, por lo que considera la Sala la incardinación mas correcta es la de simple falta del art 634 C.P. la que, ante la ausencia de circunstancias modificativas, debe conllevar pena pecuniatia mínima, en la extención y cuantía ante la falta de acreditación de capacidad económica alguna.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 123 CP y 239 y 240-1º de la LECrim. procede imponer al acusado la mitad de las costas y declarar de oficio las costas procesales causadas en su restante mitad.

En atención a lo expuesto.

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE A Rodolfo DEL DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE TRAFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD DEL QUE HA SIDO ACUSADO, CONSIDERÁNDOLE AUTOR DE UNA FALTA DE DESOBEDIENCIA A AGENTES DE LA AUTORIDAD, CON IMPOSICIÓN DE PENA DE 10 DÍAS MULTA A RAZÓN DE 1.20 EUROS/DÍA, CON LA RESPONSABILDAD LEGAR SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO Y LA IMPOSICIÓN DE LA MITAD DE LAS COSTAS, DECLARÁNDO EL RESTO DE OFICIO.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, así como del dinero incutado.

Una vez sea firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Comuníquese el fallo absolutorio recaído a la comisaría de la Ertzaintza de Bilbao a los efectos de que se continúe, si así fuera procedente, con la tramitación del expediente admisnistrativo en su día incoado conforme a la LO 1/1992 de 21 de febrero.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.