Sentencia Penal Nº 15/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 242/2006 de 12 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2006-0007891

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género N° 000242/2006 -RAPIDO-

Dimana del Juicio Oral - 000515/2006

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE

Instructor Nº 1 DE IBI

Apelante: Gaspar

Letrado: MIGUEL A GARIJO CASTELLO

Procurador: VICENTE JIMÉNEZ IZQUIERDO

Apelado: Beatriz

Letrado: JOSÉ LUIS SEGURA PÉREZ

Procurador: CRISTINA CALVO RUBI

SENTENCIA Núm. 15/07

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

En la Ciudad de Alicante a Doce de enero de dos mil Siete.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia n° 335, de fecha 23 de Octubre de 2006, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal n° 4 de Alicante en n° 55/06 del Juzgado de Instrucción n° 1 de Ibi por delito de Maltrato, habiendo actuado como parte apelante Gaspar , representado por el Procurador D. Vicente Jiménez Izquierdo y defendido por el Letrado D. Miguel A. Garijo Castelló y como parte apelada Beatriz , representada por la Procuradora Dña. Cristina Calvo Rubí y asistida por el Letrado D. José Luis Segura Pérez.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En aras a la brevedad se dan por reproducidos los Hechos Probados de la sentencia de instancia.".

Segundo.- El FALLO de dicha sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Gaspar como responsable en concepto de autor de un delito de violencia de género del art. 153, párrafos primero y tercero , un delito de violencia de género del art. 153, párrafo primero y un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468,2°, todos del CP, con la circunstancias agravante de reincidencia en los dos primeros delitos y con la atenuante de grave adicción a las drogas en los tres, a las siguientes penas: a) por el delito de violencia de género del art. 153, 1º y 3º, nueve meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de aproximación a Beatriz a una distancia inferior a 100 metros por un año y nueve meses; b) por el delito de violencia de género del art. 153.1°, del CP ., seis meses de prisión, prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de aproximación a Beatriz por un año y seis meses; y por el delito de quebrantamiento de condena del art. 468 ,2°, seis meses de prisión. Asimismo le impongo las costas procésales incluidas las de la acusación particular.

Se mantienen las medidas cautelares acordadas en tanto se sustancian los recursos que se puedan interponer contra la sentencia.".

Tercero.- Contra dicha sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Gaspar el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 12.01.07 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Declara probado el juez penal que el recurrente había sido ya condenado por sentencia firme de 1-12-2004 a la pena de seis meses de prisión, suspendida en ejecutoria penal. Y que había mantenido una relación sentimental con Beatriz , añadiendo que el día 16-6-06 regresó al domicilio que compartía con la citada y la sujetó en la cama, le puso la almohada en la cara para amortiguar sus gritos, lo que le llevó a refugiarse en el baño de donde no salió hasta que llegó la policía. Además, refiere que el día 17-6-05 el juzgado de instrucción n° 5 de Elche dictó auto de alejamiento que fue notificado el mismo día al recurrente y que el día 8-9-06 se personó el ahora recurrente en el Pub "cinema" donde trabaja la víctima, interceptando a la misma y se le aproximó al vehículo, así como desde el exterior le golpeó la cabeza, le tiró la ropa que llevaba, le metió los dedos en la boca y le arrancó la ropa interior, por lo que señala el juez penal que sufrió lesiones que concreta en el relato de hechos probados. Reconoce el juez penal la dependencia al consumo de droga y abuso de alcohol del acusado.

Llega el juez penal a la plena convicción de la responsabilidad penal del recurrente en base a la prueba practicada por la comisión de dos delitos del art. 153.1 y 3 en primer lugar y del 153.1 en segundo y de un delito del art. 468.2 CP y en concreto en base a la propia declaración de la víctima en el plenario debidamente corroborada en cuanto al parte médico en el hecho segundo.

En efecto, mantiene el juzgador que el acusado reconoce la existencia de la relación sentimental y que el día 16 de junio le golpeó con la almohada, hecho reconocido por la propia víctima, abundando en la declaración de los agentes de que al llegar estaba nerviosa y temerosa, añadiendo estos que el acusado olía a alcohol cuando llegaron, aspecto que es considerado en materia de atenuación en el FD 5º de la sentencia.

Sin embargo, del episodio del día 8-9-06 reconoce el juzgador que mantienen ambos versiones discrepantes, ya que la propia víctima declara y reconoce los hechos que el juzgador declara probados, aunque señala el juez que el acusado solo reconoce que se acercó a la víctima y que cerró la ventana del coche. Por ello, el juzgador, en base al privilegio que le produce la inmediación de la prueba concreta que admite la declaración de la víctima, ya que reúne su declaración los presupuestos admitidos jurisprudencialmente, habida cuenta que se mantiene persistente en la misma a lo largo del procedimiento; así, en cuanto al primer episodio señala que lo reconoce el propio acusado en cuanto a que le llegó a dar con la almohada y además los agentes intervinientes destacan la crisis de ansiedad que tenía la víctima, por lo que se corrobora la declaración misma prestada por la víctima al concurrir testigo directo con testigos de referencia que coadyuvan a la convicción del juzgador; más aún con la inmediatez de la intervención policial que concurre en este tipo de hechos en los que la presencia policial es inmediata cuando se pone en conocimiento de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad este tipo de hechos (ver Protocolo aprobado por la Comisión Técnica de la Comisión Nacional de Coordinación de la Policía Judicial el 28 de Junio de 2005) y, en mayor medida, en razón a la perfecta colaboración entre el CGPJ y el resto de instituciones, en concreto la policial, a la hora de verificar la urgente presencia policial en estos casos, como se comprueba en el presente procedimiento.

En cuanto al hecho del día 8-9-2006 el propio acusado reconoce que se le acercó a la víctima al coche, aunque manifiesta que ella cerró la ventana y gritó asumiendo que puede que le metiera los dedos en la boca; además, acudió una dotación policial al lugar de los hechos alertado por la comunicación de un vecino ante estos hechos. Además, se objetiva el hecho con las lesiones causadas según parte de fecha 19-8-06 del médico forense al reconocer a la víctima en relación a los hechos ocurridos el día 8-9-06, constando policontusiones a nivel bucal y lesiones que tardaron en curar 10 días, por lo que la declaración de la víctima queda corroborada con parte médico coincidente en tiempo y forma con los hechos narrados. Respecto a la expresa prohibición de acercamiento constan aportados los testimonios a la causa de la resolución judicial acordándolo.

En virtud de todo ello, el juzgador penal hace referencia a la regulación legal que tipifica estos hechos e introducida a raíz de la LO 1/2004 respecto a los hechos incluidos en el art. 153 CP , y en relación al delito de quebrantamiento del art. 468 CP es evidente que se impuso al acusado la prohibición de acercarse a la víctima. Respecto al consentimiento de la víctima, que es materia sobre la que se incide en el presente recurso, hay que señalar que aunque la víctima reconoce que en algunos casos no hizo oposición a alguna ocasión en que el acusado se le acercó, ello no obsta a que el día de los hechos ocurridos el 8-9-06 no tuviera que permitir que el recurrente se le aproximara al vehículo, -más aún al comprobar su declaración en el juicio oral cuando explícita la forma y manera en la que el acusado llegó al Pub con una actitud agresiva, marchándose al baño hasta que él se fue de allí- ya que ella manifiesta que le había señalado que no le quería ver nunca más, estando como estaba la prohibición en vigor; así las cosas, el hecho de que en anteriores ocasiones la víctima hubiera mantenido alguna conversación con él, o no le hubiera denunciado si se le había acercado no impide que por los hechos ocurridos el día 8-9-06 los pusiera en conocimiento de la autoridad y no tenga que soportar el acercamiento del recurrente y, por ello, la infracción de la prohibición que sobre este recaía. En virtud de lo expuesto no sirve de circunstancia exoneratoria de responsabilidad penal para el acusado el hecho de que en ocasiones anteriores la víctima no le hubiera denunciado, si se había acercado, o esta había mantenido alguna conversación con el recurrente, como se infiere también de la denegación de la prueba en segunda instancia propuesta por el recurrente respecto a llamadas telefónicas efectuadas por la víctima.

Segundo.- En esta materia deben recordarse ahora los criterios adoptados en la reunión de magistrados pertenecientes a secciones especializadas en violencia de género celebrada en Madrid en la sede del CGPJ durante los días 30 de noviembre y 1º y 2 de diciembre de 2005 en los que sobre esta cuestión relativa a los posibles acercamientos o comunicación de la víctima con el agresor debe llegarse a las siguientes conclusiones:

a) ¿Qué ocurre en los casos en los que es la víctima la que se acerca al agresor? Sería condenado este por un delito del art. 468 CP ? ¿Podría condenarse a la víctima por inducción a la comisión de este delito? Ver sentencia del TS de fecha 26-9-2005 .

En principio, entendemos que se daría una situación de ausencia de antijuridicidad de la conducta, ya que el acusado no habría sido quien propicia la conducta, sino que el acercamiento se ha producido por la víctima del primer delito de violencia de género en virtud del cual se dictó la sentencia que acordó el alejamiento.

Respecto de la víctima que es quien se acerca tampoco se debe llegar a considerarla como autora de un delito de inducción por faltar el hecho base para considerar esta forma de autoría, ya que al no dimanar la conducta de una actuación del agresor no existe delito del art. 468 CP , y en consecuencia, tampoco una inducción para cometerlo.

Además, esto ya lo resuelve el TS en la sentencia de fecha 26-9-2005 al señalar que supondría unos efectos perversos entender que el acercamiento de la víctima la consideraría autora de un delito de inducción al del 468 CP al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja, cuyo derecho más relevante es "vivir juntos", como recuerdan las SSTEDH de 24 de Marzo de 1998 y 9 de Junio de 1998, entre otras.

b) La víctima no tiene opción de interesar que la pena de alejamiento se suprima por el juez o tribunal, pero el TS señala en la sentencia citada que la reanudación voluntaria de la convivencia por la víctima supone el decaimiento de forma definitiva.

En la sentencia que haya dictado el juez se habrá fijado un tiempo de duración de la pena, fijando una distancia que no puede superar el agresor como exige el art. 64.3.3° párrafo Ley Orgánica 1/2004 .

Pero, por encima de todo, hay que señalar que la víctima no puede disponer de la pena de alejamiento, ya que una vez dictada no es la pena disponible por la víctima, sino que es una medida adoptada por el Estado de Derecho para garantizar su adecuada protección. Así, ninguna pena es disponible para la víctima, ni aunque ello fuera posible articularlo mediante una mera comparecencia, ya que no son las víctimas las que pueden tomarla decisión de que una pena deba ser cumplida, o no, sino el órgano judicial en la ejecutoria penal.

Otra cosa distinta es lo que se está produciendo en ocasiones, y es que algunas víctimas son las que optan por reanudar la convivencia tras una sentencia y son ellas las que se acercan al agresor, por lo que en estos casos entendemos que no existe un delito de quebrantamiento de condena al faltar el dolo especifico que se exige al agresor para incumplirla pena de alejamiento, ya que ello se ha producido no por un acto del condenado, sino por la propia víctima. Ahora bien, la comparecencia de ésta en el Juzgado interesando un pronunciamiento expreso del juez sobre el alzamiento de la pena de alejamiento es inviable, ya que el juez no puede levantar una pena, una vez que ésta se ha dictado y es firme, por cuanto queda dentro de la fase de la ejecutoria penal en la que no tiene participación la víctima para retirarla pena.

Otra cuestión es que la medida cautelar pueda ser alzada a solicitud de la víctima, cosa distinta, ya que las medidas cautelares pueden alzarse, mantenerse o incrementarse en su adopción, pero ello no puede alcanzar a la pena. El problema, de todas maneras, no puede desconocerse, ya que es una práctica que se está produciendo en algunas ocasiones y que de verificarse el acercamiento del agresor no sería constitutivo de delito, como mantenemos, al no existir el elemento subjetivo del dolo que se precisa en el quebrantamiento de condena, delito que no se puede cometer por imprudencia.

En todo caso, podría recogerse la comparecencia de la víctima en el órgano judicial comunicando que es ella la que desea volver a convivir con el agresor. Y ello, para el supuesto de que después existiera un problema con la pena de alejamiento todavía vigente, a fin de que existiera un medio de prueba de la ausencia de dolo en la conducta del sujeto.

De todas maneras, esta actitud de la víctima demuestra que es preciso intensificarlos planes informativos a las víctimas de la violencia de género.

El TS, en esta sentencia del 26-9-05 ha señalado que en el caso de que haya sido la víctima la que se haya acercado al agresor y reanude de forma voluntaria la convivencia se rompe de forma automática la medida o pena dictada, ya que acredita de forma fehaciente la innecesariedad de la protección y por ello supone el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida quedaría condicionado a la voluntad de aquella sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pudiera solicitarse del juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

El problema que se deriva en el caso de que el agresor vuelva a cometer un delito de violencia de género es que no pueda aplicársele el quebrantamiento de la medida cautelar o pena que operaría como agravante específica en cualquiera de los supuestos del art. 153, 171 y 172 CP . Además, el nuevo delito de violencia de género exigiría a la víctima a interesar de nuevo la medida cautelar de prohibición de aproximación y que en la sentencia se le vuelva a condenar a la pena de alejamiento del art. 48.2 CP , que la propia víctima ya había anulado con carácter previo con la reanudación voluntaria de la convivencia.

Ahora bien, en el presente caso no se trata de que la víctima haya reanudado voluntariamente la convivencia con el agresor en ningún momento, -pese a que se puedan haber llamado en ocasiones- y, en consecuencia, nada consta respecto a una posible anulación tácita de la orden de alejamiento por parte de la víctima, sino que a mayor abundamiento, la víctima se vio sorprendida por la actitud del agresor que nuevamente le acosaba y sin que previamente hubiera habido ninguna reanudación voluntaria de la convivencia que conllevara la anulación de la medida de prohibición de acercamiento. De ahí se confirma el argumento del juzgador en el FD n° 3 en cuanto a la absoluta negativa de la víctima al acercamiento y hechos ocurridos el día 8-9-06, por lo que como se sostiene por el juzgador estaba vigente la orden de alejamiento, abundando el juez penal en la expresa oposición de la víctima a los hechos ocurridos el día 8-9-06 que desembocaron en la agresión ya reseñada. En virtud de todo ello, el juzgador con absoluto acierto y respeto a las reglas de valoración de la prueba dicta sentencia condenatoria por tres delitos en relación, en primer lugar, al tipo penal cometido el día 16-6-06 en el domicilio de la víctima y que queda incardinado en el art. 153.1 y 3 al cometerse este en el domicilio y llevar consigo la agravación punitiva y el cometido el día 8-9-06 que lleva consigo el tipo penal del art. 153 CP y el de quebrantamiento del art. 468.2 CP .

El recurrente insiste en primer lugar y respecto al delito de quebrantamiento de condena que con posterioridad a la fecha en que se dicta la orden de alejamiento el día 17-6-06 la víctima había reanudado la convivencia y lo corrobora, según el contenido del recurso, el hecho de que en la sentencia el juez penal reconoce que la víctima había consentido el acercamiento en varias ocasiones y que el contacto telefónico que mantenían era continuo y que se corrobora por la propia perjudicada. Sin embargo, la sentencia antes citada del TS lo que lleva consigo y exige es una patente, clara y manifiesta extinción de la orden cuando es la propia víctima la que provoca la reanudación, la consiente de forma reiterada y la mantiene, al ser obvio que si es la víctima la que provoca que se reanude la convivencia desaparece el dolo en la conducta imputada; en estos casos, incluso se ha recomendado en el Protocolo aprobado por la Comisión Técnica de la Comisión Nacional de Coordinación de la Policía Judicial el 28 de Junio de 2005 los siguientes parámetros de actuación en estos casos: "en los supuestos de reanudación de la convivencia, traslado de residencia o renuncia de la víctima al estatuto de protección, que eventualmente pudieran producirse, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad pondrán inmediatamente tales hechos en conocimiento del órgano judicial para que proceda a la adopción de las medidas que considere oportunas.

Detención del responsable por las fuerzas y cuerpos de seguridad. En caso de incumplimiento doloso por el imputado de la medida de alejamiento se produce un incremento objetivo de la situación de riesgo para la víctima, por lo que se procederá a la inmediata detención del infractor, tanto en los casos del artículo 468 CP , como en los supuestos previstos por los artículos 153.3 CP (lesión, maltrato de obra o amenazas con armas o instrumentos peligrosos quebrantando el alejamiento), 173.2, párrafo 2º CP (delito de violencia habitual quebrantando el alejamiento), 171.4 y 5 CP (delito de amenazas leves quebrantando el alejamiento) y 172.2 CP (delito de coacciones leves quebrantando el alejamiento).

La agravación específica en el caso del maltrato habitual del art. 173.2 in fine CP (Ley Orgánica 11/2003 )

Se recoge en el apartado 2º, párrafo 1º in fine que la sanción penológica por el maltrato habitual previsto en el art. 173.2 CP de prisión de seis meses a tres años se impondrá sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica."

Así pues, nada consta en la declaración de la víctima que lleve a pensar que existió una reanudación continua y permanente de la convivencia que conllevara la anulación de la orden de alejamiento, -fuera de alguna aceptación de llamadas en algún caso o incluso haberle visto- y por ello, no lo supone el que en algún caso se hiciera alguna llamada consentida o no denunciara situaciones previas de acercamiento a la que es objeto de autos. En el plenario la víctima cierto es que reconoce, -y así lo refiere el juzgador-, que se vieron tres o cuatro veces, pero no más allá hasta llegar a una reanudación clara de la convivencia a instancia de la víctima, circunstancia que en ningún momento queda probada, como así se exigiría para que se diera carta de naturaleza o Visto Bueno a la tesis mantenida por el recurrente de que la orden se había extinguido por llamadas telefónicas previas.

La declaración de la víctima en modo alguno lleva consigo un reconocimiento de que de forma voluntaria hubiera reanudado la convivencia, ya que lo que señala es que el día 8-9-06 hablaron por la mañana, pero que no habían quedado; "lo que ocurrió es que él se presentó en el pub y le dijo que parecía una puta, que de qué color llevaba las bragas y que le daba vergüenza cómo iba vestida, por lo que ella se metió en el baño y él se marchó", aunque más tarde al salir ella en el coche ocurrieron los hechos antes reseñados y declarados probados; es decir, que supone lo anterior la actitud de dominación que expresamente supone un acto de violencia de género al no aceptarse en este tipo de casos, por regla general por los autores de agresiones previas, una ruptura de la relación, y ello pese a que en alguna ocasión hayan mantenido contacto telefónico, lo que es irrelevante si la víctima se mantiene en su posición de no querer reanudar la convivencia. Así, lo que el juez reconoce y señala es que en alguna ocasión puede que ella consintiera la aproximación, pero ello no conlleva ni supone los efectos previstos en la sentencia del TS antes citada, ya que esta se refiere a casos muy concretos de acreditada reanudación de la convivencia perfectamente exteriorizada y de la que claramente se desprende que no podría condenarse a nadie por quebrantamiento de condena o medida cautelar. En este caso, fuera de las alegaciones del ahora recurrente nada de esto consta, sino la oposición de la víctima el día de los hechos a mantener contacto con el agresor, y menos en los términos por este proferidos que constan en la declaración de la víctima en el plenario. Además, existe una permanente actitud de la víctima a no permitir que se le acercara una vez dentro del coche, pese a lo cual el recurrente consiguió llegar al vehículo y agredirla como consta en el parte objetivado que corrobora su declaración. Además, la víctima insiste en el juicio oral que tras la orden de alejamiento (folio n° 163) le había dicho que no quería verle más.

Por ello, no debe confundirse el hecho de que la víctima en algún caso hubiera hablado con el agresor concurriendo la orden de alejamiento, incluso por teléfono, con el hecho de que mantenga su férrea oposición a reanudar la convivencia con el ahora recurrente. En este caso la víctima se introdujo en el baño cuando él se puso a insultarle en el Pub, en clara demostración de que no quería oírle ni estar con él, y que por ello esta mantenía la férrea negativa a seguir con él, pese a que el recurrente insistía en mantener su relación con la oposición clara de la víctima.

Tercero.- En cuanto al primero de los delitos manifiesta el recurrente que no ha quedado acreditado exponiendo que es absurda la declaración de la víctima y que no existen testigos. Apunta el recurrente que el acusado niega los hechos, pero hay que señalar que el juzgador penal mantiene en el FD lo que el acusado le dio con la almohada y ello es cierto, ya que consta en el acta del juicio oral (folio n° 161 vuelto) que el ahora recurrente reconoce que "se limitó a darle con la almohada" y que le dio un ataque de ansiedad a ella, apuntando que él iba bebido. Por ello, de lo que se trata es de una cuestión valorativa de la prueba, y en este extremo, al igual que en el anterior hay que recordar que en estas condiciones, este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa el Magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo él, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo el Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2º ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la sentencia 1080/2003, de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un limite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Por ello, con independencia de que la víctima declara sobre este primer episodio y que el acusado le puso la almohada sobre la cara, -hecho reconocido por el agresor- conlleva que suponga un claro acto incluido en el art. 153.1 y 3 del CP al llevar consigo un acto de violencia de género en cuanto al maltrato de obra o de palabra sin causar lesión cometida en el domicilio, por lo que aunque el recurrente pretenda disminuir la gravedad de los hechos apelando a una mera discusión de pareja, estos están perfectamente tipificados por el juzgador penal, por lo que pese a la discrepancia del recurrente en torno a las consecuencias punitivas hay que recordar que los hechos probados suponen un acto de violencia de género que la víctima no debe soportar y que merece el reproche penal del Estado, sobre todo desde el aval del TC a la elevación de estas conductas en la consideración tipificadora de falta a delito en virtud del auto 233/2004, de 7 de junio y la constitucionalidad del art. 153 del código penal introducido por la ley 11/2003, de 29 de septiembre , sobre todo en cuanto a alegaciones reiteradas en este tipo de casos de que estos hechos no llegan más que a meras discusiones de pareja, circunstancia reiteradamente rechazada en esta alzada en cuanto a la inadmisión de la exculpación de este tipo de hechos bajo el alegato de que se trata de meras discusiones o problemas ocurridos en el seno de la pareja, cuando en realidad se tratan de verdaderos actos de violencia de género perfectamente ubicados en nuestro Código Penal.

Además, se insiste por el TC en el auto indicado en que debe valorarse si la adopción de la medida que se contempla en el precepto, - en este caso la conversión en delito de lo que antes era falta-, constituye una medida idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que constituyen el objeto del precepto cuestionado, lo que es indiscutible en estos casos en los que el bien jurídico protegido que llega a la propia paz familiar se ve seriamente vulnerado por producirse en un círculo tan íntimo como el propio hogar o fuera de él, pero dentro de un contexto familiar que conlleva un efecto más dañino que los delitos cometidos por ajenos a los que no se va a volver a ver más, o, mejor dicho, con los que no se va a convivir. Y es que, en efecto, es la convivencia entre agresor y víctima lo que da una carta de naturaleza especial a estos hechos que tienen que tener un tratamiento especial y distinto al resto de los tipos penales del texto punitivo. Por ello, el hecho declarado probado de acercarse a la víctima y sujetarle en la cama poniéndole una almohada encima para evitar que grite es un acto que la mujer no puede consentir y que merece el reproche del Estado de derecho, pese a la distinta valoración del recurrente que apela a que el mismo debe incardinarse como una mera discusión que quedaría en el seno de la pareja y fuera del derecho penal, no que es combatido por la última legislación sobre esta materia desde la Ley 14/1999 hasta la reciente Ley orgánica 1/2004 y la línea jurisprudencial mantenida tras esta última reforma.

Insiste, por todo ello, el TC y analiza el esfuerzo que está adoptando el legislador para combatir el fenómeno de la violencia de género, poniendo el acento en el alcance ciertamente pluridisciplinar de este fenómeno que es preciso abordarlo con medidas preventivas, con medidas asistenciales y de intervención social a favor de la víctima, con medidas incentivadoras de la investigación y también con medidas legislativas orientadas a disuadir de la comisión de estos delitos.

Es precisamente esta magnitud social del problema de la violencia de género lo que es destacado por el TC para inadmitir la cuestión de inconstitucionalidad y legitimar con ello la reforma aprobada por Ley 11/2003, de 29 de Septiembre, poniendo de manifiesto el TC el problema social de primera magnitud que en nuestro país representa la violencia doméstica, la relevancia social de los bienes o intereses que el precepto pretende proteger, constituidos no solo por la libertad y la integridad psíquica y física de la víctima, sino también por la pacífica convivencia doméstica, así como su estrecha conexión con los principios y derechos constitucionales como la dignidad de la persona (art. 10.1 CE ), el derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE ), o también, entre otros, la protección a la familia (art. 39 CE ).

El TC se manifiesta con total rotundidad al destacar la seguridad absoluta de que las medidas recogidas en la reforma de la Ley 11/2003 pueden contribuir a evitar, y en especial la pena de prisión, la realización de actos de violencia doméstica, persiguiendo en lo posible su erradicación.

Cuarto.- En tercer lugar señala el recurrente que respecto al segundo delito se insiste en que se denota la existencia de una relación previa que según el recurrente anularía los hechos posteriores y que los hechos posteriores están llenos de contradicciones, aunque no incide en donde están estas contradicciones, y que posiblemente, -señala- existiera una discusión entre ambos, lejos de lo cual volvemos de nuevo a cuestiones atinentes a la valoración de la prueba, ya que el juzgador claramente se remite a la verosimilitud de la declaración de la víctima que, además, viene corroborada con parte médico por los hechos ocurridos, lo que abunda en la perfecta convicción del juzgador.

Por ello, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la LECr y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante quien se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 CE ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 LECr ., y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (SSTC. de 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87 y 2-7-90 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada y, en otras ocasiones, sustituir la valoración de los hechos probados por aquélla otra que se ajusta más -de forma real y jurídica- a dichos hechos.

En el presente caso, el juzgador penal señala con claridad las razones que le llevan a concluir que se comete el día 8-9-06 el delito de quebrantamiento de la medida y la agresión que conlleva la condena adicional y puntualiza que pese a que existan versiones contradictorias la declaración de la víctima es persistente y viene corroborada por el parte médico coetáneo o cercano en el tiempo al momento en el que ocurren los hechos, por lo que en base a los argumentos antes expuestos en torno a la valoración de la prueba no existen razones para apreciar el pretendido error valorativo.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso deducido por los fundamentos del juzgador "a quo" que se admiten más los formulados en la presente resolución.

Quinto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal,

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Gaspar debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, dictada en las diligencias urgentes n° 55/06, JO. 515/06 por el Magistrado-Juez de lo Penal n° 4 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.