Sentencia Penal Nº 15/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 10/2007 de 09 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00015/2008

Rollo núm. 10/07

Procedimiento Abreviado núm 78/06

Juzgado de Instrucción 2 de Badajoz

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

SENTENCIA NÚM. 15/2008

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D Jesús Plata García

Dña Fidela Leonor Cercas Domínguez

(Ponente)

Iltmos. Sres. Magistrados

.

En la población de BADAJOZ, a 9 de Septiembre de dos mil ocho.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado 78/06; Rollo de Sala núm. 10/07; Juzgado de Instrucción 2 de Badajoz*»], seguida contra los acusados, Leonardo ; natural y vecino de Almendralejo con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM000 nacido el día 11/10/1952, hijo de AGUSTÍN y de MANUELA; con D.N.I NUM001 ; mayor de edad, con antecedentes penales, solvente parcial; y en situación de Libertad Provisional por esta causa, quien comparece representado por el Procurador de los Tribunales D SANTOS GÓMEZ RODRÍGUEZ; defendido por el letrado Don LUIS JESÚS GARCÍA CALDERÓN; contra el también acusado, Íñigo , natural y vecino Fuente del Maestre (Badajoz) con domicilio en la c/ DIRECCION001 nº NUM002 nacido el día 28/10/1976, hijo de JUAN y de (no consta el nombre de la madre en las actuaciones); con carnet de identidad nº NUM003 ; mayor de edad, con antecedentes penales, insolvente, representado por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA; y defendido por la Letrada DÑA MARÍA EUGENIA PARRA JIMÉNEZ; y como acusación particular la entidad CONGELADOS BADAJOZ S.L; representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA ANA MARÍA RAPADO LLORENTE; y defendida por el Letrado D. MANUEL BORREGO CALLE; por último como acusación pública el Ministerio Fiscal representado por el Istmo Sr D. MIGUEL MARTÍN GÓMEZ; por el delito de «Apropiación indebida»

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada por diligencias previas como consecuencia de las diligencias policiales en Comisaría de Policía Nacional de Badajoz en virtud de denuncia, siguiéndose por los trámites de Procedimiento Abreviado en el Juzgado de Instrucción de Badajoz-1, continuando por sus peculiares trámites hasta la celebración del oportuno juicio oral en esta Sección de la Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos como constitutivos de delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del C.P , respondiendo en concepto de autores los inculpados Leonardo Y Íñigo ; y sin que conste en la conducta de ninguno de los citados circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal; solicitó se condenase a la pena de prisión de DOS AÑOS y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( a.56.2º del CP) y pago por mitad de las costas procesales.

Y a que en concepto de Responsabilidad Civil se proceda a la restitución del Turismo Nissan Almera, matrícula QU-....-OQ a favor de la persona de D. Rubén , con abono de los deterioros y menoscabos que se determinen en sentencia, o en su caso, en fase de ejecución de sentencia. En caso de imposibilidad de esta restitución procedan ambos inculpados a indemnizar conjunta y solidariamente, a Rubén en la cantidad de 5.000 euros; cantidad que habrá de incrementarse con los intereses legales de demora.

TERCERO.- La Acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y considera los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 252 en relación con el art. 250.1.7º del mismo cuerpo legal y solicitó para cada uno de los inculpados la pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses a razón de 18 ? de cuota diaria; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, con imposición de costas a ambos acusados y que en concepto de responsabilidad civil se declare a los acusados Sr Leonardo y SR Íñigo responsables civiles solidarios valorando los daños causados a su representada en 6000 ?uros devengados desde el 1 de enero de 2004 hasta la fecha en que efectivamente se satisfaga la misma. Y Para el caso de que no se apreciara participación criminal en los hechos de D. Íñigo interesa su condena como responsable civil directo, o en su defecto subsidiario, debiendo indemnizar a su representada en el importe de los daños y perjuicios que se dicen sufridos

CUARTO.- Las defensas de los referidos inculpados solicitan la libre absolución de los inculpados al considerar que los mismos no son criminalmente responsables del delito de apropiación indebida que se les imputa.

Fundamentos

PRIMERO.- El delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal que se imputa en el presente procedimiento a los acusados Sr. Leonardo y Sr. Íñigo se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos al propio patrimonio, "dolo subsequens" que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que generó la negociación procuradora de aquel arranque posesorio, que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característicos del delito indicado:

a) Que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos o cualquier otra clase de cosa mueble.

b) Sujeto pasivo será el dueño o titular de estos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los recibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada para la relación o concierto que mediara entre ambos.

c) En cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, en claro signo de "numerus apertus", se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificadoramente, y como supuestos más habituales, el depósito, comisión, administración, concordato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al primitivo poseedor.

d) La acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas u objetos y, a la vez traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica y lesiva para quien aguardaba la entrega o el reintegro; o al menos, asumiendo facultades de disposición que solo al dueño competen, incorporando las cosas a los patrimonios, disponiendo de ellas en provecho propio, sustrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas realizado, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, revelándose diáfanamente del objetivo finalista perseguido.

e) Doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir del titular intrínseco del dinero, efectos o cosas muebles apropiados.

f) Animo de lucro que preside toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio. Todo ello, y en cuanto a la detectación de la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajeneidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio.

Requisitos estos a los que más o menos expresamente se viene refiriendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues como nos recuerda la S 25/6/92 en el delito de apropiación indebida hay dos fases distintas en la mecánica de la comisión delictiva: en la primera, el inculpado se desenvuelve dentro de la legalidad suponiendo una situación inicial cierta, ordinariamente de origen contractual; en la segunda fase se desarrolla la actividad delictiva propiamente dicha desde que la persona, con distracción en aplicación diferente de la prevista, hace suyas las cantidades recibidas mediante su disposición a favor de otros deseos, de otros fines, de otras metas, de otras necesidades, y aunque la infracción se consuma incluso aunque hubiese intención de una posterior reposición, resulta indispensable no la simple detentación posesoria sino que el agente exteriorice tal intención, bien con un acto de disposición o dominio de los reservados por la ley al propietario o también de aquellos otros en los que el poseedor se enfrente al propietario abiertamente, desconociendo sus derecho o impidiéndole ejercitarlos, recordando la Sentencia 3/10/90 que si ello se incumple, el uso ilícito no dispositivo sólo puede llevarnos a una mera ilicitud civil, ya que los supuestos normalmente incriminables en el tipo penal exigen una disposición definitiva o el uso dominical de la cosa.

SEGUNDO.- Aplicando las anteriores consideraciones doctrinales al caso enjuiciado, hemos de partir de los siguientes presupuestos fácticos que la Sala entiende acreditados:

a) Que el acusado el D. Leonardo , recibió del denunciante D. Rubén , como era habitual entre ellos, como así declara en el Plenario "era práctica habitual dejarle coches a Leonardo para su venta", "que le vendió varios lotes de coches",el vehículo, objeto del presente procedimiento marca Nissan Almera, matrícula QU-....-OQ .

b) Que, con fecha:29 de Agosto de 2.003, conforme a lo pactado le fue vendido a D. Íñigo , financiado mediante crédito concertado con la entidad financiera "Cetelem S.A", mediante "Contrato de préstamo de Auto", según documento aportado por la propia entidad.

c) Que la gestión se hizo a través de la gestoría "Menaya", agencia habitual con la que trabajaba el concesionario, cuyo representante legal en el acto del juicio oral manifiesta, frente a lo declarado por el denunciante en el Plenario que: " Normalmente el titular de los coches era "Congelados Badajoz", "Que no fue un vehículo aislado sino que iban siempre a nombre de "Congelados Badajoz", "Que recuerda la venta a Íñigo del Nissan Almera", "Que éste le facilitó el dinero para gestionar la documentación", "Que por su oficina pasaron varios vehículos de "Congelados Badajoz".

Atendiendo, pues a las particulares circunstancias del supuesto que se examina no cabe integrar la conducta enjuiciada en el delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el art. 250-1.7º del mismo Cuerpo Legal "Se cometa, el hecho delictivo, con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional", pues todo lo expuesto pone de relieve la falta de acreditación de la realidad de los hechos delictivos que se imputan a los acusados, en los respectivos escritos de acusación pública y privada, siendo procedente el dictado de una sentencia absolutoria por aplicación del principio "in dubio pro reo", teniendo en cuenta asimismo el principio de intervención mínima del derecho Penal, en su significación de" última ratio", sin perjuicio, de que, en su caso, proceda ejercitar las acciones civiles correspondientes en reclamación de las cantidades que el denunciante estime adeudadas.

TERCERO.- Las costas procesales se declaran de oficio por aplicación de lo dispuesto en el art. 240.1 y 2.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados, concordantes y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D Leonardo y a D. Íñigo , a de todos los hechos objeto enjuiciamiento que se les imputaban, declarando de oficio las costas ocasionadas en el presente procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se le instruirá de los recursos que cabe contra esta sentencia, y firme, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes, y al Juzgado Instructor.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE CASACION, para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; D. Jesús Plata García; y Dña Fidela Leonor Cercas Domínguez *». Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por la Iltma. Sra. Magistrada Dª Fidela Leonor Cercas Domínguez, Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz, a 23 de Septiembre de dos mil ocho.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.