Sentencia Penal Nº 15/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 47/2007 de 06 de Febrero de 2008

Encabezamiento

ROLLO SALA 47-07

JUZGADO INSTRUCCIÓN 47 MADRID

D.P. 7419/06

SENTENCIA Nº 15/08

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMO TERCERA

Dª. MARÍA RIERA OCARIZ

Dª. OLATZ AIZPÚRUA BIURRARENA

D. JESÚS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid a seis de febrero de dos mil ocho

Vistas en juicio oral y público el día 4 de febrero del año 2008 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 47/07, dimanante del Procedimiento Abreviado número 7419-06 del Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid, seguidas por un delito contra la salud pública, contra Ricardo , con número de identificación NUM000 ; nacido en Aranzazu Caldas (Colombia) el día 24 de noviembre de 1978; hijo de Josué y de Germania ; con domicilio en Alicante, calle DIRECCION000 NUM001 - NUM002 ; sin antecedentes penales y en prisión provisional desde el día 13 de noviembre de 2006, incluido el periodo de detención; cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld y asistido por el Letrado Don Javier Toledano Martínez; contra Jose Ramón , con número de identificación NUM003 ; nacido en Bogotá (Colombia) el día 25 de abril de 1973;; con domicilio en Les Planes de Hostoles (Girona), calle DIRECCION001 NUM004 - NUM005 ; sin antecedentes penales y en prisión provisional desde el día 22 de noviembre de 2006, incluido el periodo de detención; cuya solvencia o insolvencia no constan en autos; representado por el Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Guillén y asistido por el Letrado Don Joan Cañadas Campos; compareciendo el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma Sra Teresa Gazapo Medina.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado incoado por la Administración de Aduanas del Aeropuerto de Madrid - Barajas de esta capital, de fecha 6 de noviembre de 2006 en el que se solicitaba de la autoridad judicial autorización de entrega controlada de paquete, siendo detenidos por un delito contra la salud pública Ricardo y posteriormente Jose Ramón .

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 inciso primero y 374 del C. Penal ; debiendo responder los acusados en concepto de autores, artículo 28 del C. Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer a cada uno de los acusados la pena de nueve años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, según los dispuesto en el artículo 56 del C. penal ; y multa de 89.297, 34 euros y costas, y decomiso definitivo de la sustancia intervenida y del vehículo propiedad del acusado Jose Ramón matrícula YE-....-ID .

TERCERO.- Por la defensa de Ricardo , en sus calificaciones definitivas, se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables; y subsidiariamente que se le aplique la atenuante del artículo 21-6 en relación con el artículo 21-5 de colaboración con la justicia.

CUARTO.- Por la defensa de Jose Ramón , en sus calificaciones definitivas, se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Ha sido Ponente en la presente causa Don JESÚS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que el día 6 de noviembre de 2006 se recibió en el recinto aduanero de Correos del Aeropuerto de Madrid - Barajas un paquete desde la ciudad de Manaos (Brasil) remitido por Juan Antonio y cuyo destinatario era Ricardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y en el que figuraba como dirección postal la DIRECCION000 NUM001 - NUM002 , domicilio del acusado en Alicante. Una vez comprobado por miembros de la Guardia Civil que el paquete contenía cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, se solicitó de la autoridad judicial la correspondiente autorización para la entrega controlada de dicho paquete, lo cual se efectuó definitivamente el día 13 de noviembre de 2006 cuando el acusado fue a recoger el paquete a la sucursal número 2 de Correos de la ciudad de Alicante y se hizo cargo del mismo presentando el correspondiente recibo y firmando la recepción del mismo. Una vez detenido el acusado se procedió el traslado del mencionado paquete al Juzgado de Instrucción número 1 de Alicante que procedió a la apertura del mismo en presencia de aquél, paquete que contenía un cuadro de metacrilato y en el interior del marco una sustancia disolvente que contenía a su vez cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, sin que se haya podido determinar exactamente la cantidad total, y sí su riqueza a través de una muestra extraída del referido disolvente por parte del Servicio de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Alicante, muestra que era de 17,8 miligramos y que contenía una riqueza del 85, 8 por ciento, desconociéndose igualmente el valor de la referida sustancia estupefaciente. El acusado debía entregar la sustancia estupefaciente a una tercera persona para su posterior distribución entre terceras personas.

Una vez que el acusado estaba en prisión, y teniendo la intención de colaborar con las autoridades policiales, Ricardo facilitó a través de la persona que vivía con él en la vivienda sita en Alicante, DIRECCION000 NUM001 - NUM002 , la identidad de la persona que iba a ir a recoger el referido paquete de sustancia estupefaciente, siendo detenido de esa forma el también acusado Jose Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien sabiendo el contenido del paquete se trasladó el día 22 de noviembre de 2006 en el vehículo de su propiedad marca BMW 320 matrícula YE-....-ID desde Gerona hasta la mencionada vivienda en Alicante con la finalidad de recogerlo y entregárselo a una tercera persona en el puesto fronterizo de La Junquera (Gerona) y por lo cual iba a recibir la cantidad de 2.000 euros, siendo detenido por funcionarios de la Guardia Civil cuando entró en el interior de la vivienda.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del C. Penal vigente. Concurren igualmente todos los requisitos necesarios para la existencia de este delito, y que, a título de ejemplo la sentencia del T.S. de fecha 12-4-2000 sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el art. 344 CP y ahora el art. 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (art. 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996 ).

Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que "...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...", añadiendo dicha sentencia que "...la conducta prohibida por el tipo penal del art. 368 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el art. 369 CP , pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el art. 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma... El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina «salud pública», y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia... Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros...", aludiendo la referida sentencia a otra resolución anterior de 21-6-2003 cuando afirmaba que "...«desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico».

Igualmente, la naturaleza misma de la sustancia intervenida ha quedado debidamente acreditada a través de informe pericial realizado por el Servicio de Sanidad de la Subdelegación de Alicante, ratificado en el plenario por una de las peritos que realizaron el análisis de la referida sustancia estupefaciente, no habiendo sido discutido por la defensa de los procesados que la sustancia sea cocaína.

SEGUNDO.- De los anteriores hechos son responsables en concepto de autores los dos acusados, Ricardo y Jose Ramón por haber realizado directa y materialmente todos los actos que lo integran, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del C. Penal . Con respecto a la conducta seguida por el acusado Ricardo , de las pruebas obrantes en las actuaciones, y especialmente de las que se han practicado en el acto del juicio oral queda plenamente acreditado que el acusado era la persona que fue a recoger el paquete llegado desde Brasil a la oficina de Correos donde tras exhibir el justificante correspondiente y firmar el recibí cogió el paquete en cuestión, momento en el que fue detenido por la Guardia Civil y por funcionarios de la Aduana de Alicante, persona que era perfectamente conocedora de que el referido paquete contenía sustancia estupefaciente, y la iba a distribuir a través de una tercera persona. Y a esta convicción llega esta Sala a través de una serie de pruebas indiciarias todas ellas que evidencian el hecho básico anteriormente referido, el conocimiento del contenido del paquete y la intención delictiva del acusado. En primer lugar, el acusado vivía en una calle de Alicante, DIRECCION000 NUM001 - NUM002 , junto con otra persona que posteriormente colabora con la Guardia Civil para la detención del segundo de los acusados, y a cuya dirección va dirigido el paquete. En segundo lugar, no se ha acreditado debidamente la justificación que da el acusado acerca de la recepción del paquete cuando dice que se trataba de un cuadro de valor que le mandaba un amigo de Colombia, afirmando que no es ningún experto en arte y que el paquete era para entregarlo a su vez a una tercera persona y para hacerle un favor personal, añadiendo que solamente hacía de intermediario entre su amigo y el tercero, justificación ésta que nos parece poco creíble, pues si se trata de un objeto de arte, como pensaba el acusado, y es desconocedor de ese mundo, no se acierta a entender como es que acepta sin más ese encargo de hacer de intermediario, cuando lo normal y lógico hubiera sido, que de no contener nada ilícito el paquete, éste hubiera sido remitido directamente a su destinatario final sin pasar por las manos del acusado. En tercer lugar, tampoco se entiende cómo la persona que manda el paquete conteniendo sustancia estupefaciente lo haga a una persona que no sabe nada de ello, pues nadie se arriesga a perder sin más el valor que pudiera tener la sustancia estupefaciente, y a perder en consecuencia los pingues beneficios que se derivan de la venta y distribución de dicha sustancia estupefaciente. En quinto lugar, tampoco resulta comprensible que si el acusado no sabía nada acerca de la sustancia estupefaciente y no conocía tampoco de nada al otro acusado, Jose Ramón , éste se presente en su domicilio a recoger el paquete, cuando ciertamente no sabía si era la persona a la que definitivamente debía entregar el cuadro que contenía el paquete venido de Brasil, todo lo cual demuestra, al menos indiciariamente que Ricardo conocía el contenido de lo que iba a recibir y estaba al tanto del envío de la sustancia estupefaciente para entregarlo a un tercero, prueba indiciaria que constituye prueba de cargo suficiente para dictar una sentencia de condena en los términos que más adelante señalaremos.

TERCERO.- Por Lo que se refiere a la conducta seguida por Jose Ramón , esta Sala también entiende que la misma es constitutiva del delito contra la salud pública descrito anteriormente. En el plenario también se justifica diciendo que no sabía nada acerca del contenido del paquete que tenía que recoger en Alicante, lo cual no se "compadece" bien con el hecho de que por el simple hecho de viajar desde Gerona a Alicante vaya a recibir nada menos que la cantidad de 2.000 euros, si bien dice que le iba a venir bien porque tenía determinados problemas económicos; tampoco se entiende que si va recoger un paquete respecto del cual no sospecha nada ilícito, se haga llamar y pasar utilizando el nombre de Lucas, que no es su verdadero nombre; que le diga a la persona que va a entregarse el paquete, que llevaría puesta una determinada indumentaria, gorra y camiseta gris con la finalidad de tener la certeza de ser la persona destinataria del paquete; tampoco es lógico que si el paquete no tiene ninguna sustancia ilícita, no se dirija directamente al destinatario directo, sino que tenga que pasar por sus manos y además entregarlo a su vez en el puesto fronterizo de La Junquera a una persona respecto de la cual tampoco sabe ni aporta datos de identificación definitivos. Por último, el precio que iba a recibir por el encargo junto con la circunstancia de que su profesión, albañil, no es acorde, ni con el vehículo utilizado, de muy alta gama, hace que también todos estos datos sean indicios suficientes de que el acusado conocía el contenido del paquete y era sabedor de la sustancia estupefaciente que estaba en su interior y además era consciente de que había recibido el encargo de entregar el paquete con la sustancia a una tercera persona, lo cual integra, como decimos el delito contra la salud pública del artículo 368.1, inciso primero antes mencionado.

CUARTO.- En relación con la conducta llevada a cabo por el acusado Jose Ramón , hemos de calificar los hechos en grado de tentativa, por cuanto que el acusado en ningún momento llegó a tener la disponibilidad de la sustancia estupefaciente, pues ni siquiera llegó a estar en posesión, aunque fuera minimamente, de la misma, pues cuando fue detenido por la Guardia Civil, el paquete que contenía la droga ya había sido interceptado por funcionarios de Aduanas, había sido custodiado para cuando fuera a recogerlo el otro acusado Ricardo , e incluso, después de ello, se había remitido para su análisis, tras su apertura a presencia judicial, al Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Alicante, por lo nunca podía llegar el mencionado paquete a manos del acusado. Es cierto que la doctrina del Tribunal Supremo entiende que en este tipo de delitos contra la salud pública, dada la amplitud de las conductas que regula el artículo 368 del C. Penal , la tentativa es un supuesto excepcional, siendo lo normal la consumación del delito. Así por ejemplo, la STS de 17 de abril del 2002 nos dice que "... el delito de tráfico de drogas es un delito de pura actividad que se consuma con la ejecución de la acción típica, sin necesidad de resultado alguno añadido, y, en lo que aquí interesa, alcanza la perfección con la mera tenencia de la droga con finalidad de traficar con ella. Así se ha rechazado por la jurisprudencia la posibilidad de la tentativa en los casos en que el autor, poseyendo la droga, no ha llegado sin embargo a lograr los fines perseguidos con esa tenencia, pues, como se ha dicho, la posesión con la indicada finalidad de tráfico da lugar a la consumación. También se ha afirmado que la tenencia tiene lugar cuando se alcanza una posesión mediata o inmediata, perfeccionándose el delito cuando se consigue una disponibilidad de la droga, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, aun sin alcanzar la detentación material, siendo de destacar que «no es exigible que se trate de una posesión directa, física e inmediata, siendo suficiente una posesión mediata que posibilite, aunque sea de modo indirecto y a través de otros, su venta y subsiguientes ganancias» (STS núm. 1407/2001, de 16 de julio [RJ 20016497 ]). Sólo en casos excepcionales se ha admitido la posibilidad de la tentativa. La jurisprudencia la ha aceptado, partiendo de que ya el hecho de acudir al lugar donde debe recogerse la droga constituye un comienzo de la ejecución del delito (STS de 27 de febrero de 1995 [RJ 19951426 ]) que no se consuma si dicha entrega se frustra, cuando el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor (STS núm. 379/2000, de 13 de marzo [RJ 20001190 ]), lo que ha llevado a admitir la existencia de tentativa en los casos en que la intervención policial se produce momentos antes o durante la entrega o cuando la posesión con libre disponibilidad no se ha producido por tratarse de supuestos de entrega controlada efectuada ante la vigilancia de los agentes de la autoridad, que permiten la adquisición material sin intervenir, con la finalidad de descubrir otros posibles partícipes (STS núm. 65/2001, de 29 de enero [RJ 2001259]; STS núm. 440/2000, de 20 de marzo [RJ 20003329 ]), siempre que no se trate de supuestos en los que ha existido un previo acuerdo entre quien remite la droga y quien ha de recibirla, pues entonces se ha entendido que existe posesión mediata por parte de este último". En idénticos términos a la anterior se pronuncia la STS de 19-2-2002 cuando señala que "...repetidamente se ha señalado en la jurisprudencia de esta Sala la dificultad de apreciar formas imperfectas de comisión de delitos contra la salud pública teniendo en cuenta la amplitud de posibilidades de consumar el delito que la redacción del actual artículo 368 del Código Penal alcanza. En cuanto se haya producido un hecho de posesión, con ánimo por parte del agente de destino al tráfico de la droga poseída, se ha alcanzado ya la consumación delictiva. Afirma el recurrente... que no llegó a tener en su posesión el paquete conteniendo, cocaína que recogió en la estafeta de Correos porque ni lo pudo abrir, ni menos disponer de su contenido ya que en aquel momento y lugar fue detenido sin llegar a completar toda la acción delictual. No es posible acoger este razonamiento ya que, no solo tuvo en su posesión, siquiera por un breve tiempo el paquete que contenía la droga, teniendo el propósito de dedicarla al tráfico, sino que, desde que partió de Colombia ese paquete, que le iba dirigido, no podía tener otro poseedor que él. Y, en tales circunstancias ha de entenderse el delito consumado". En definitiva, la doctrina jurisprudencial sigue sosteniendo que "...en relación a la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, la jurisprudencia de esta Sala ha adoptado en tal materia un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 344 del CP de 1973 (RCL 19732255 y NDL 5670 ) y en el 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (SS. de 17 [RJ 19823542] y 30-6-1982 [RJ 19823593], 21-1 [RJ 1988412], 19-4 [RJ 19882808] y 30-9-1988 [RJ 19887174], 15 [RJ 19892636] y 21-3 [RJ 19892725], 27-10 [RJ 19898483] y 14-11-1989 [RJ 19898636], 4-3-1992 [RJ 19921730], 2, 13 y 16-7-1983, 30-5 [RJ 19944064] y 8-8-1994 [RJ 19945884], 3-4-1997 [RJ 19972693] y 1567/1998 de 7-12 [RJ 19989653 ] entre otras)", añadiendo más adelante que "...tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte, es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida (SS. 2108/1993 de 27-9 [RJ 19936993], 383/1994 de 23-2 [RJ 19941111], 947/1994 de 5-5 [RJ 19943675], 226/1994 de 9-6 [RJ 1994688], 2228/1994 de 23-12 [RJ 199410310], 315/1996 de 20-4 [RJ 19962890], 357/1996 de 23-4 [RJ 19962894], 931/1998 de 8-7 [RJ 19986233] y 1000/1999 de 21-6 [RJ 19995663 ]). Según la sentencia 1594/1999 de 11-11 (RJ 19998929 ), en envíos de droga, el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994 de 12-9 (RJ 19947389 ), se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico y consecuentemente el tipo del art. 344 del CP de 1973 . Según se afirma en la sentencia de 12-2-1997 (RJ 1997726 ), el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración, que facilita la comisión del delito, y en la de 21-6-1997 (RJ 19975601) se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido".

La reciente STS de 20-3-2003 resume toda la doctrina anterior en materia de tentativa en estos delitos diciendo "...En la STS núm. 345/2002, de 21 de febrero (RJ 20023184 ), citada por el recurrente, se dice que la línea jurisprudencial mantenida por esta Sala, se resume perfectamente en la STS núm. 2354/2001, de 12 diciembre (RJ 20021290 ), que nos dice: «La doctrina de esta Sala (sentencias de 26 de marzo de 1997 [RJ 19971954] y 21 de junio de 1999, núm. 1000/1999 [RJ 19995663 ], entre otras), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aun potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir, que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa (arts. 3 CP/1973 [RCL 19732255] y 16.1 CP [RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ]), cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor. En los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo [RJ 19991942] y 21 de junio de 1999 ó 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001 [RJ 200110311 ]). Concurre la tentativa cuando el autor, sin participación previa en el envío, ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva. En los supuestos en que el acusado ha sido detenido antes de llegar a hacerse cargo de la sustancia prohibida, la tentativa es clara (ver STS núm. 835/2001, de 12 de mayo, con cita de la STS 405/1997, de 26 de marzo ). Y este criterio debe hacerse extensivo, como señala la STS núm. 319/2001, de 5 de marzo (RJ 20011918 ), a los supuestos de entrega controlada o vigilada, en que la detención se produce de modo inmediato a realizarse la entrega, pues en tal caso la tenencia es puramente fugaz y nominal, sin disponibilidad efectiva, ya que el control policial previo imposibilita que el receptor disponga de la más mínima posibilidad de llegar a hacerse cargo de la cocaína para entregarla a su destinatario. Doctrina que debe considerarse ya como consolidada». En la misma dirección pueden citarse la STS de 1-10-2003, 2-12-2003, así como la STS de 13-5-2004 que reitera los requisitos necesarios para considerar esta forma imperfecta de comisión en este tipo de delitos: "... a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación por ser cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado la colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser el destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida, se trata de un delito intentado.."..

En el presente caso entiende esta Sala, como hemos dicho anteriormente, que no consta que el acusado Jose Ramón hubiera acordado previamente con la persona que enviaba el paquete desde Brasil el transporte de la sustancia estupefaciente; en segundo lugar, su actuación, al menos eso es lo que se ha acreditado en autos, comienza cuando la droga está en España, y cuando el otro acusado Ricardo pone en conocimiento que tiene el paquete enviado desde Brasil; en tercer lugar, Jose Ramón es detenido cuando va a recoger el paquete en Alicante sin que llegue a poseer materialmente la sustancia, pues ésta no se encontraba en la vivienda, sino que estaba en Sanidad de la Subdelegación de Gobierno donde se había remitido por parte de la Guardia Civil, y en consecuencia no tuvo ningún poder de disponibilidad por causas ajenas a su voluntad.

QUINTO.- Concurre en el acusado Ricardo la atenuante de colaboración con las autoridades como muy cualificada, prevista en el artículo 21.6 en relación con el artículo 21.5 y 376 del C. Penal , a la vista de la conducta llevada a cabo una vez que es detenido, facilitando a la Guardia Civil los nombres y los números de teléfono correspondientes para proceder de una manera más segura a la detención del otro acusado; es más, Ricardo , una vez estando en prisión llamó a la persona que vivía en el domicilio donde se iba a recoger la sustancia estupefaciente, y ésta facilita la entrada y actuación de la Guardia Civil y de los funcionarios de Aduanas para que en el momento en el que acude Jose Ramón al referido domicilio, es detenido inmediatamente, tal y como pone de manifiesto el testigo protegido que declaró en el plenario. Todo ello integra pues la atenuante anteriormente descrita y además como muy cualificada, pues sin la actuación del acusado ciertamente no se hubiera podido proceder a la detención del otro acusado, que no hubiera acudido a recibir el paquete si no hubiera contactado debidamente con el testigo protegido.

SEXTO.- Merece la pena hacer una referencia al informe pericial efectuado en las presentes actuaciones, ya que ha sido impugnado por la defensa de los acusados. Y con razón, pues los graves defectos que se ponen de manifiesto en el informe pericial hacen que esta Sala desconozca de manera exacta y concreta qué cantidad de sustancia estupefaciente contenía el paquete, lo que impide su valoración y la imposición de la multa correspondiente. Por las declaraciones de los funcionarios de la Aduana y de los Guardias Civiles en el plenario, queda plenamente acreditado que una vez que se autoriza la entrega controlada del paquete, y una que lo recibe y es detenido Ricardo , consta en autos que el mencionado paquete es remitido al Área de Sanidad de la Subdelegación de Alicante, una vez que declara el referido acusado, folio 57 y 58 de las actuaciones. Dicho Servicio remite un primer informe que figura en el folio 172 de las actuaciones en el que se describe la "sustancia entregada" como "un cuadro con líquido peso bruto", con un peso de "903650 gramos", sustancia identificada como "cocaína", calificación legal B, una pureza del 85, 7 por ciento. Posteriormente consta la valoración de la sustancia estupefaciente en los folios 190 y ss de las actuaciones por parte del UDYCO. Sin embargo, por providencia del Juzgado de Instrucción de fecha 8 de febrero de 2007 se pide al organismo que ha realizado la prueba pericial que aclare dicho análisis ya que en el atetado policial consta que el peso bruto es de 4.000 gramos y en el informe se hace referencia a 903650 gramos, requerimiento al que se contesta por oficio de fecha 14 de febrero de 2007, folio 210 de las actuaciones, en el que se especifica que "el peso proporcionado por Vigilancia Aduanera de Alicante corresponde al peso total declarado pro el remitente del paquete, envoltorio y marco incluido", añadiendo que "cuando se hace entrega del mismo en esta Dependencia, se le ha retirado tanto el envoltorio como el marco, pesándose en la toma de muestras, solo un cuadro de metacrilato transparente con un líquido en su interior, alcanzando un peso bruto de 2.270 gramos que es el que aparece en la toma de muestras", y concluyendo que "en el laboratorio se comprobó que la sustancia estupefaciente identificada, cocaína, estaba contenida únicamente en el líquido, siendo el peso de este líquido de 903650 gramos, con una pureza del 85, 8 por ciento, que es lo que aparece en nuestro informe analítico". A pesar de dicha aclaración, se vuelve a insistir en que el peso del líquido es de 903650 gramos, lo cual, según la declaración de los Agentes de Aduanas y de la Guardia Civil, y de las demás pruebas practicadas, no parece que sea ese el peso pues sería absolutamente excesivo y desproporcionado, pareciendo que existe un error mecanográfico y que se trata de miligramos en vez de gramos, tal y como se hace constar en el documento que se acompaña con el informe aclaratorio de Sanidad de Alicante, folio 212 de las actuaciones, documento que no se corresponde, sin embargo, con el que figura en el folio 172 antes mencionado. El Juzgado de Instrucción tiene por aclarado el error teniendo como peso del líquido que contenía la cocaína, el de 903650 miligramos. Aún así, lo cierto es que en el plenario las dudas no se despejaron con la perito que depuso en el plenario, quien no supo en definitiva aclarar qué cantidad de cocaína contenía el líquido que estaba, a su vez, en el marco de metacrilato, pues manifiesta que se hicieron las labores de secado y de evaporización del referido líquido para saber la cantidad de cocaína, pero este extremo no se hace constar en ningún informe, aclarando eso sí que la cocaína estaba en el líquido, y que para hallar la riqueza, se tomó una muestra de 17,8 miligramos. Por otro lado, tampoco podemos afirmar con certeza que el peso bruto del líquido fuera de 2.720 gramos, pues en la aclaración efectuada en dicho peso también se dice que se incluye el marco o cuadro de metacrilato, por lo que tampoco está perfectamente deslindado y diferenciado cuál es el peso exacto del líquido. Esta falta de determinación hace que solamente quede acreditado que la sustancia intervenida en el paquete y que estaba en el marco de metacrilato, y disuelta en un líquido era cocaína, y al menos había 17,8 miligramos, que fue la muestra a partir de la cual se extrajo la pureza de la droga.

SÉPTIMO.- En cuanto a la pena a imponer, el artículo 368 del C. penal prevé para este delito, contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, una pena de tres a nueve años de prisión; teniendo en cuenta que a Ricardo se le aprecia la atenuante 21.6 en relación con el artículo 21.5 y 376 del C. penal , como muy cualificada, hemos de rebajarle en un grado tal pena, de tal forma que estima esta Sala que la pena adecuada ha de ser de dos años de prisión, y accesorias correspondientes. Y para Jose Ramón , dado que el delito es cometido en grado de tentativa, se le ha de rebajar en un grado la pena, según lo establecido en los artículos 16 y 62 del C. Penal , por lo que la pena también ha de ser de dos años de prisión. Dado el tiempo de prisión preventiva que han sufrido los acusados y la pena impuesta, procede decretar su puesta en libertad, si no estuvieran privados de ella por otra causa.

No procede decretar el comiso del vehículo intervenido a Jose Ramón ya que no queda constancia de que el mismo constituya un instrumento del delito.

OCTAVO.- Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos condenar a Ricardo como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daños a la salud en grado de consumación, con la concurrencia de la circunstancia atenuante como muy cualificada de colaboración con las autoridades, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y debemos condenar a Jose Ramón , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y pago por parte de los acusados de la mitad de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena por los acusados se le abonará todo el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Póngase a los acusados en libertad si no estuvieran privados por otra causa, debiendo comparecer los días uno y quince de cada mes en el Juzgado donde tengan su residencia habitual.

Conclúyase conforme a Ley la pieza de responsabilidad civil de los acusados.

Firme la presente resolución procédase, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado. Procédase a la devolución del vehículo marca BMW 320 matrícula YE-....-ID al acusado Jose Ramón al no considerarse instrumento del delito, no procediendo decretar el comiso del mismo.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes haciéndoles saber que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.