Sentencia Penal Nº 15/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2008 de 01 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID SALA CIV/PE

MADRID

SENTENCIA: 00017/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Sala de lo Civil y Penal

MADRID

Refª.-Rº Apelación Ley del Jurado 7/2008

Apelante Principal : Benjamín

Apelado: Ministerio Fiscal

Rollo de Sala 3/2007

Sección 1ª A. Provincial de Madrid

Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid

Procedimiento Ley del Jurado 1/2007

Magistrado Ponente : Ilmo. Sr. D. Antonio Pedreira Andrade

En Madrid, a 1 de diciembre de dos mil ocho

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, constituida por el Ilmo. Sr. Presidente en funciones Don EMILIO FERNÁNDEZ CASTRO, y los Ilmos. Sres. Don JOSÉ MANUEL SUÁREZ ROBLEDANO Y Don Antonio Pedreira Andrade, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº15/08

Visto en juicio oral y público, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de Apelación interpuesto por Dª. Sonia de la Serna Blázquez, Procuradora de los Tribunales y de D. Benjamín , contra la Sentencia nº 46/2008, de 4 de febrero de 2008 del Tribunal del Jurado, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado el Ilmo. Sr. Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Pedreira Andrade, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Tribunal del Jurado dictó Sentencia de 4 de febrero de 2008 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

" FALLO: PRIMERO.- Debo CONDENAR Y CONDENO a Benjamín como autor responsable de un delito de ASESINATO, tipificado en el artículo 139.1 del Código Penal , a la pena de DIECISÉIS AÑOS DE PRISIÓN, a la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

SEGUNDO.- Debo ABSOLVER Y ABSUELVO A Sara de los hechos por lo que ha sido acusada, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abona al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta Causa.

Así por esta Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- Contra la presente Sentencia se interpuso Recurso de Apelación por la Procuradora de los Tribunales, Doña Sonia de la Serna González, en nombre y representación de don Benjamín .

TERCERO.- Con fecha 30 de enero de 2008 se dicta Auto, que literalmente dice:

" HECHOS

PRIMERO.- En la presente causa en la que figura como acusada Sara por el delito de ASESINATO, se decretó su prisión provisional, situación en la que se encuentra actualmente.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

UNICO.- Dado que el Jurado ha emitido veredicto absolutorio respecto de Sara , han dejado de concurrir las razones que motivaron la medida cautelar de prisión y procede su puesta en libertad de forma inmediata de conformidad con lo previsto en los artículos 988 y concordantes de la LECRIM .

PARTE DISPOSITIVA

Se acuerda la libertad sin cargos de Sara . Para que tenga efectividad de forma inmediata líbrese el oportuno mandamiento. "

La vista oral del Recurso Apelación se celebró el día 1 de octubre de 2008 asistiendo las siguientes partes:

Benjamín , representado por la Procuradora Dª. Sonia de la Serna Blázquez y defendido por la Letrada Dª. Angélica del Río Martínez, en calidad de Apelante y el Ministerio Fiscal, en calidad de Apelado representado por Ilmo. Sr. D. Pedro Martínez García.

Hechos

La sentencia recurrida 46/2008 de 4 de febrero contiene la siguiente relación de hechos, que no han sido enervados por la parte recurrente en apelación y que procede mantenerlos reproduciéndolos en vía de apelación:

" PRIMERO.- Queda probado, y así se declara expresamente, que sobre las 22:00 horas del día 14 de Marzo de 2005, Benjamín y su compañera sentimental, Sara , ambos mayores de edad, se dirigieron al domicilio de Santiago , nacido el día 11 de Octubre de 1924, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 planta, puerta NUM002 , de Madrid, con la intención de venderle un teléfono móvil que habían sustraído, a cambio de dinero o sustancia estupefaciente.

Llamaron insistentemente a la puerta y, una vez dentro Benjamín inició una discusión con Santiago respecto a la calidad de la sustancia estupefaciente ofrecida, reaccionando Benjamín de forma violenta, agrediendo a Santiago mediante diversos golpes en la cabeza con un objeto contundente, cayendo al suelo. Como consecuencia de la agresión Santiago sufrió contusiones de primer grado en macizo facial (pirámide nasal, mitad derecha de labio inferior y porción vestibular de mitad derecha de labio inferior), una excoriación en placa infrarrotuliana derecha; una tumefacción en rodilla izquierda; dos heridas contusas craneales, una en región frontal izquierda situada a siete centímetros de la ceja y otra en región intraparietal.

SEGUNDO.- A continuación, con un arma blanca de hoja fina, monocortante, con una anchura no superior a dos centímetros y de una longitud de al menos quince centímetros le propinó tres cuchilladas, dos en tórax y una en abdomen, con intención de causarle la muerte, causándole las siguientes lesiones: Una herida inciso punzante en región pectoral izquierda; una herida inciso-punzante en cara lateral de hemotórax izquierdo; y una herida inciso-punzante localizada en vacío izquierdo, a veinte centímetros de línea media y siete centímetros de la región umbilical.

Las heridas incisos punzantes múltiples penetrantes en tórax y abdomen por arma blanca descritas, produjeron laceración visceral y sección de estructuras vasculares, shock hipovolémico o hemorrágico y parada cardiorrespiratoria, causando la muerte del agredido.

TERCERO.- El acusado asestó las tres puñaladas que causaron la muerte de Santiago cuando éste estaba desvanecido o fuertemente aturdido por haber recibido dos contundentes golpes en la cabeza, uno de los cuales produjo fractura de hueso craneal, de modo que no pudo defenderse.

CUARTO.- Mientras se produjo la agresión Sara en ningún momento trató de auxiliar a la víctima ni se opuso a la agresión que Benjamín realizaba.

QUINTO.- Una vez producida la agresión, Benjamín se apoderó de unos 200 euros que Santiago tenía en su domicilio y se fue del lugar siendo acompañada por Sara quien no participó o auxilió a Benjamín en la sustracción. "

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es competente para conocer del presente Recurso de Apelación, de acuerdo con la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, en relación con la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado y la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El recurso de Apelación se articula por dos supuestos motivos, que pueden ser reconducidos a uno, según la parte recurrente en apelación, esto es el relativo a la presunción de inocencia.

TERCERO.- No obstante en los dos motivos recoge de forma un tanto confusa y desordenada, varios submotivos que deben ser examinados y motivada su desestimación.

CUARTO.- El primer motivo hace referencia inicialmente a una infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 846 bis c) párrafo b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el primer motivo subsume dos motivos:

El Derecho a la Tutela Judicial efectiva ,

El derecho a la presunción de inocencia.

La concurrencia de alevosía

La existencia de indefensión

Se imputa al Magistrado-Presidente, entre cuyas funciones se encuentra asesorar al Tribunal del Jurado y no informar debidamente a los mismos (sic)

Infracción del artículo 63 de la L.O.T.J .

Funciones del Magistrado-Presidente.

Este primer motivo debe decaer. El primer submotivo es inexistente e improsperable.

El Jurado respeta en todo instante el Derecho al proceso debido, cumpliendo todas las garantías constitucionales, como lo demuestra la absolución de la persona que acompaño a la parte recurrente.

Se aplicó respetado en todo momento el principio jurídico procesal y sustantivo, de naturaleza constitucional, del "derecho al proceso debido".

La tutela judicial efectiva se ha respetado como lo demuestra que se ha dictado una sentencia correcta y ajustada a Derecho, que cumple los requisitos constitucionales y las garantías jurídicas fundamentales.

Se ha cumplido el imperativo constitucional del debido proceso y no aparece ningún incumplimiento de los imperativos constitucionales de de las reglas procesales ordinarias.

Ni se concreta ni se ha operado indefensión. El jurado respetó íntegramente el proceso debido y el recurrente tuvo todas las garantías para su defensa, a través de letrado.

El Magistrado-Presidente cumplió con su deber de imparcialidad en todo momento.

Las votaciones de los miembros del Jurado fueron ajustadas a Derecho con plena libertad y conocimiento, como se puede comprobar en los Autos.

El "animus necandi" es evidente. Basta consultar las pruebas practicadas y la propia declaración de hechos probados para considerar acreditado hasta la saciedad, que "con un arma blanca, de hoja fina, monocortante, con una anchura no superior a dos centímetros y de una longitud de al menos quince centímetros, le propinó tres cuchilladas, dos en tórax y una en abdomen, con intención de causarle la muerte "...(hecho declarado probado 2º).

También resultó acreditado que el acusado asestó las tres puñaladas que causaron le muerte de Santiago , cuando éste estaba desvanecido o fuertemente aturdido por haber recibido dos contundentes golpes en la cabeza, uno de los cuales produjo fractura de hueso craneal, de modo que no pudo defenderse (Hecho declarado probado tercero).

La parte recurrente pretende sustituir la valoración objetiva de la prueba pericial y testifical que realizó el Tribunal del Jurado, por sus apreciaciones subjetivas, unilaterales y parciales.

QUINTO.- Los dos motivos se pretenden configurar subsumiéndolos "in genere" en la presunción de inocencia, manejando "obiter dicta" la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, sin ninguna motivación razonable.

La concurrencia de alevosía es palmaria, indiscutible y evidente.

En todo caso, no resulta procedente la aplicación del principio de presunción de inocencia, en ninguno de los dos motivos articulados, ni desde una perspectiva amplia ni desde una perspectiva estricta.

En síntesis, a) las heridas fueron muy graves; b) utilizó un arma blanca de hoja fina de longitud de al menos quince centímetros; c) hubo intención de causarle la muerte; d) las tres cuchilladas fueron mortales de necesidad; e) las heridas causadas con el arma blanca produjeron laceración visceral y sección de estructuras vasculares, shock hipovolémico o hemorragia y parada cardiorrespiratoria; f) causando la muerte del agredido; g) que recibió dos contundentes golpes; h) no pudiendo defenderse; i) pues estaba desvanecido o fuertemente aturdido por fractura craneal.

La presunción de inocencia se enerva e inaplica cuando surgen y se practican pruebas en contrario, e incluso indicios.

El Tribunal de Apelación puede y debe examinar la prueba practicada así como los indicios, pero no revisar unilateralmente los hechos probados, salvo supuestos excepcionales, de contradicción, arbitrariedad o ilicitud manifiesta y palmaria.

El Veredicto en este caso concreto, sometido a conocimiento de la Sala, es bastante completo y suficiente, y no ha sido enervado ni desvirtuado.

La descripción fáctico-jurídica es clara, sencilla y razonable desde una perspectiva de lógica jurídica.

Los dos motivos de apelación giran en torno a la presunción de inocencia, se intentan utilizar como cajón de sastre, tratando de eludir la pena, por diferentes vías de razonamiento, todas ellas erróneas.

Los hechos declarados probados devinieron firmes e inatacables, enervando la presunción de inocencia.

La presunción de inocencia no procede aplicarla, en este aso concreto, de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, por encontrarse enervada por hechos, comportamientos e indicios razonables y suficientes.

SEXTO.- No se cumplen los requisitos exigidos para la aplicación del principio de presunción de inocencia, habiéndose otorgado tutela judicial efectiva.

El principio constitucional de presunción de inocencia exige para su aplicación que no haya sido desvirtuado, ni enervado por prueba de cargo, o por prueba suficiente o por indicios con entidad para ello.

En este caso concreto, el principio de presunción de inocencia ha quedado desvirtuado como lo evidencia la ponderación probatoria que realizó el Tribunal del Jurado, con base en los hechos aceptados como probados. La Sentencia recurrida en apelación respetó la presunción de inocencia, por lo que deben decaer los dos motivos. Los hechos declarados probados fueron perfectamente desarrollados.

El Recurso de apelación se articula en su primera parte sobre la presunción de inocencia y la alevosía y en la segunda sobre circunstancias eximentes y atenuantes de responsabilidad y sobre instrucciones al Jurado.

La descripción fáctica-jurídica conduce razonablemente a los efectos y conclusiones de la sentencia recurrida.

Con referencia a la presunción de inocencia no se cumplen los requisitos establecidos por la doctrina científica y jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional para su otorgamiento.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24-9-2003 , declara la vigencia de la presunción de inocencia y recoge su doctrina reiterada en orden a que: "este derecho tiene rango fundamental en nuestro ordenamiento al aparecer reconocido en el art. 24 de la Constitución, e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley y que la carga de la prueba corresponde a la acusación, de forma que ninguna actividad en ese sentido se le puede exigir al acusado. Así lo reconocen también el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, absurda o arbitraria. Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Existe prueba testifical y pericial, en este caso concreto sometido a conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del T.S. de Justicia de Madrid, además de las reconocidas por el propio acusado.

Cuando concurre prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad, que merece cada testigo, corresponde al Tribunal de Instancia, en virtud de la inmediación; sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esa Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1999 , que "... el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación, en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-9-1992 y 30-3-1993 )".

La presunción de inocencia puede desvirtuarse no sólo mediante la prueba directa, sino también por las pruebas circunstanciales, que son aquellas en las que el indicio, que lleva desde un hecho conocido a otro desconocido por su mutua relación entre ambos, ha de ser inmediato y necesario, grave y concluyente, o lo que es lo mismo, siempre que, con base en un hecho plenamente demostrado, pueda inferirse la existencia de otro, por haber entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano mediante un proceso mental razonado (STC 174/1985, 229/1988, 197/1989, 124/1990, 78/1994 y 133/1995 ).

La presunción de inocencia se ha convertido en casi una cláusula de estilo o fundamento jurídico repetitivo, en la mayoría absoluta de los recursos de apelación de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, desbordando su contenido y límites. Se trata de un derecho fundamental, constitucionalmente protegido, de indudable importancia y trascendencia. Tanto el Veredicto, como la Sentencia, tienen que ser motivados y debe explicitarse la base probatoria que enerva, desvirtúa e impide la aplicación del principio de presunción de inocencia. Ahora bien, el derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede convertirse en un cajón de sastre y en un derecho ilimitado, que se utiliza para cuestionar los hechos probados, la valoración probatoria y la fundamentación jurídica, en todos o la mayoría de los casos, y sin base fáctico-jurídica, ni fundamento alguno en muchos de ellos.

Por supuesto que el principio constitucional de presunción de inocencia constituye un fundamento esencial del proceso penal, y, en los casos de "duda razonable", debe absolverse al acusado. En este caso concreto no sucede así, puesto que hay pruebas suficientes, a efectos de enervar la presunción y no concurre "duda razonable".

El término "apreciación en conciencia" no ha de interpretarse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juzgador; sino a una apreciación lógica de las pruebas (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1988 ).

El control de la Sentencia recurrida no debe realizarse sólo sobre la existencia de prueba, sino también sobre la racionalidad y razonabilidad de la misma. En este caso concreto, sometido a conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del TSJM, la presunción de inocencia ha sido desvirtuada y enervada por prueba en contrario.

SEPTIMO.- Para desvirtuar la presunción no sólo resultan necesarios unos indicios, sino la racionalidad de la prueba practicada. No basta el criterio cuantitativo del "mínimo de prueba", sino el cualitativo de "racionalidad", que permite comprobar la observancia de las leyes de la lógica de lo razonable, de los conocimientos científicos y de los principios de experiencia. El órgano jurisdiccional no está sometido al sistema de prueba tasada, pero sí a la motivación, justificada y razonable, así como a la valoración racional de la prueba. Los criterios racionales que han presidido y guiado la valoración de la prueba son controlables. No resulta factible una valoración de la prueba sicológica, inabordable, inmotivada, intuitiva, arbitraria e íntima de la prueba. Incluso en el sistema, mal denominado, de juradismo puro, se establecen complejas reglas probatorias que, por vía indirecta, obligan a motivar su admisibilidad, validez, eficacia y licitud, no bastando la meramente circunstancial.

Constitucionalmente se afirma y presume la inocencia del acusado según reconoce la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, "para llegar a la condena es necesario que, mediante una actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías practicadas en el juicio para hacer posible la contradicción (Sentencias del Tribunal Constitucional.31/1981, de 28-7 ; 101/1985, de 4-10 ; 145/1985, de 28-10 ; y 148/1985, de 30-10 ), y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentamente derechos o libertades fundamentales (Sentencia del Tribunal Constitucional 107/1987, de 7-10 , quede desvirtuada esa inocencia y que el órgano judicial pueda obtener de esas pruebas la convicción jurídica de la existencia de los elementos fácticos que constituyen el delito. Si no han quedado probados esos elementos fácticos el Tribunal puede no entender sustituida la inicial inocencia, como verdad interinamente afirmada y mantenida, exige que se demuestre lo contrario, la culpabilidad (Sentencia del Tribunal Constitucional 124/1983, de 21-12 ), o sea, que la desplace una prueba adecuada exigible en todo caso para que el Tribunal pueda condenar (Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20-2 ). Queda pues, vulnerada la presunción de inocencia cuando el acusado haya sido condenado, sin una actividad probatoria de cargo o cuando el Tribunal de la causa se haya valido de pruebas no idóneas o ilegítimas para desvirtuar dicha presunción." (Sentencia del Tribunal Constitucional. 254/1988, de 21-12 ).

La presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum", que admite prueba en contrario, y que invierte la carga de la prueba. El Tribunal Constitucional mantiene que la presunción de inocencia "constituye una presunción "iuris tantum" que garantiza el derecho a no sufrir pena o sanción, que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria, sobre la cuál el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad (Sentencia del Tribunal Constitucional 138/1990, de 17-9 ). La presunción de inocencia supone que, como se parte de la inocencia, quien afirma la culpabilidad ha de demostrarla y es a la acusación a quien corresponde suministrar la prueba de la culpa del ciudadano presumido inocente ; no demostrándose la culpa, procede la absolución, aunque tampoco se haya demostrado adecuadamente la inocencia, pues es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado y no es éste quien tiene que probar su inocencia."( Sentencias del Tribunal Constitucional 64/1986, de 21-5, y 44/1989, de 20-2 ).

OCTAVO.- El Tribunal Constitucional tiene declarado que "la presunción de inocencia exige para poder ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo, producida con las debidas garantías procesales y de la que pueda deducirse razonada y razonablemente la culpabilidad del acusado, debiendo, en principio, realizarse tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal, en el acto del juicio oral." (Sentencias del Tribunal Constitucional. 31/1981, de 28-7; 254/1988, de 21-12 ; 44/1989, de 20-2 ; y 3/1990, de 15-1 ).

Los órganos de la jurisdicción penal pueden llegar a considerar probados ciertos hechos incriminadores a partir de presunciones basadas en la lógica y en la razón humana, así como en el común entendimiento y experiencia. A tal efecto el Tribunal Constitucional ha exigido, que se parta de unos hechos probados y que de éstos se llegue a considerar acreditados los que constituyen la infracción penal, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano (Sentencias del Tribunal Constitucional 174/1985, de 17-12 ; 175/1985, de 17-12 ; 169/1986 de 22-12 : y 150/1987 , de 1-10 ).

La valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad, que pertenece a la potestad jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales (Sentencia del Tribunal Constitucional 80/1986, de 17-6 ), a quienes corresponde ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia, en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia (Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 17-12 ). Además, la valoración de la prueba se refiere a la valoración del conjunto del material probatorio, lo que impide que pueda ser invocado el derecho a la presunción de inocencia para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal o parcialmente integrante de la resolución judicial que le ponga término (Sentencia del Tribunal Constitucional 105/1983, de 23-11, y 44/1989, de 20-2 ).

NOVENO.- Existiendo esta actividad probatoria válidamente practicada, la valoración que el órgano competente realice no puede ser sustituida por la que mantenga la parte que discrepe de ella, ni por la del Tribunal Constitucional, cuya función de defensa de la presunción de inocencia en la vía de amparo se limita a constatar si esa prueba existe y, en su caso, si la valoración que de la misma ha hecho el órgano judicial es razonable (Sentencia del Tribunal Constitucional 138/1990, de 17-9 ). La apreciación de los medios de prueba es materia que escapa a la revisión en vía de amparo, al constituir función propia y atribuida en exclusividad a los órganos judiciales. La protección dispensada por el artículo 24.2 de la Constitución sólo puede ser prestada en vía de amparo a través de la constatación de una carencia total de los medios de prueba ilícitamente obtenidos, es decir, como consecuencia de la inexistencia de acreditación alguna que desvirtúe la presunción establecida en aquel precepto, pero no cuando se fundamenta en la suficiencia o insuficiencia o en la diferente valoración de las que se practicaron (Sentencia del Tribunal Constitucional. 98/1989, de 1-6 ). En definitiva, corresponde al Tribunal Constitucional, y para la protección del derecho fundamental a la presunción de inocencia, comprobar si se ha realizado, y con las debidas garantías, una actividad probatoria "inculpatoria", es decir, si ha habido pruebas de las que se pueda razonablemente deducir la probatoria llevada a cabo por el órgano judicial no han sido arbitrarias, irracionales o absurdas ( Sentencias del Tribunal Constitucional 140/1985, de 21-10 ; y 175/ 1985, de 17-12 ), de forma que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado (Sentencias del Tribunal Constitucional. 174/1985, de 17-12, 44/1989, de 20-2 ).

La presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales : de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución, y, de otro, que , para desvirtuar la presunción de inocencia, los medios de prueba válidos son los utilizados en el juicio oral y los preconstituidos de imposible o muy difícil reproducción, así como también las diligencias policiales y sumariales practicadas con las garantías que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que sean reproducidas en el acto del juicio oral en condiciones que permita a la defensa del acusado someterlas a contradicción (Sentencias del Tribunal Constitucional. 64/1986, de 21-5 ; 80/1986, de 17-6 ; y 82/1988, de 28-4 ).

DECIMO.- No existe error de hecho en la valoración de la prueba. La parte recurrente intenta imponer unilateral y parcial frente el criterio objetivo e imparcial del Tribunal del Jurado.

La doctrina de la Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito, con virtualidad documental, a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación, documentalmente demostrada, no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas (Sentencia Sala 2ª del Tribunal Supremo 411/003, de 17 de marzo ).

Los datos fácticos de la Sentencia apelada han devenido firmes.

La presunción de inocencia depende, en cuanto a su contenido concreto, de la configuración contenida en las leyes procesales, que no pueden enervarla ni desvirtuarla, dada la superior jerarquía del principio constitucional.

Las garantías son la ratio del proceso penal. Aunque ha sido criticada por un sector amplio y autorizado de la doctrina especializada la noción amplísima de presunción de inocencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si se interpreta en este caso concreto, nos lleva a la conclusión de que se ha respetado la presunción de inocencia, que fue desvirtuada por prueba suficiente en contrario.

La doctrina del Tribunal Constitucional y la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el derecho a la presunción de inocencia han supuesto el regreso a la concepción originaria y actual de la "convicción en conciencia" del juzgador, como resultado de la valoración libre de la prueba. Según el Tribunal Constitucional, el juzgador no puede prescindir de la prueba practicada regularmente en el proceso y sólo sobre los resultados de ésta puede apoyar el juicio fáctico de la sentencia, con independencia de que los resultados de la valoración de la prueba coincidan o no con su convicción personal acerca de la certeza de los hechos. En un hipotético conflicto entre la "convicción en conciencia" del juzgador de que el acusado es culpable y una valoración de la prueba, que no pueda conducir a la fijación de la culpabilidad del acusado, ha de prevalecer esta última, no siendo posible la condena.

La moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo hace referencia a la aplicación y vinculación del juzgador a las reglas del criterio racional, de la lógica, de los principios generales de la experiencia y al respeto a los derechos fundamentales y de la presunción de inocencia.

UNDECIMO.- La doctrina especializada ha resaltado como la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo parte ahora, como principio general, de la premisa de que la facultad revisora que corresponde al Tribunal Supremo se extiende a la comprobación de la racionalidad y la conformidad con las reglas de la experiencia de la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia. Sobre este principio se asienta la fiscalización, que el Tribunal Supremo ejerce, en relación con el engarce lógico entre los indicios y los hechos.

El Tribunal Supremo admite, en relación con la prueba, la fiscalización casacional de la conformidad de su valoración con las reglas de la lógica, de la experiencia, pero, en principio, solo en la medida en que no dependa de la inmediación y de la oralidad. Estos dos motivos rigen, y se aplican en toda su extensión, cuando actúa el Tribunal del Jurado.

El Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a ser presumido inocente, como regla de juicio del proceso, "determina una presunción, la denominada "presunción de inocencia", con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba. Desde este punto de vista, el mencionado derecho significa que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria. Significa, además, que las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condena han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas. Significa, asimismo, que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores y, que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia con no participación de los hechos" (Sentencia del Tribunal Constitucional 109/1986 ). En consecuencia, la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera, en ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena, a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías (Sentencia del Tribunal Constitucional 81/1998 ).

DUODECIMO.- La presunción de inocencia constituye uno de los principios claves de la Constitución Española y del Ordenamiento Jurídico Penal y Procesal Español. La doctrina especializada y el Tribunal Constitucional han elaborado distintas explicaciones teóricas en torno a la naturaleza de este principio.

El Tribunal Constitucional empezó configurando la presunción como una presunción "iuris tantum" que admite prueba en contrario. (Sentencias del Tribunal Constitucional de 24-7-1981, 15.10-1982, 21-12-1983, 7-2-1984, 21-12-1985 ) También el Tribunal Supremo (Sala 2ª) configuró inicialmente el principio como presunción "iuris tantum" (Sentencias del Tribunal Supremo. Sala 2ª de lo Penal - de 11-1-1985; 23-4-1985; 23-12-1985; 4-2-1986; 6-11-1987; 14-12-1987 ). La Sentencia del Tribunal Supremo de 22-7-1988 la califica como "iuris tantum", que no exime a la parte acusada de realizar una actividad probatoria a su favor, cuando exista un mínimo de prueba en su contra. No obstante debe recordarse que la regla general es que la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa.

Otro sector doctrinal y jurisprudencial configura la presunción de inocencia como "verdad interina" (Sentencias del Tribunal Supremo 30-5-1986 ; 6-2-1987 ; 15-3-1988 ; 29-6-1989 y 17-4-1991 ) en virtud de la cual, el acusado de la comisión de un delito debe ser considerado inocente, mientras no se practique, con las debidas garantías procesales, una mínima actividad probatoria de cargo (Sentencias del Tribunal Constitucional de 28-7-1981 ; 26-7-1982 ;7-2-1984 y 21-10-1985 ). El Tribunal Supremo ha seguido el mismo criterio hermenéutico, aunque con matizaciones y atemperaciones (Sentencias del Tribunal Supremo 22-1-1986 ; 4-2-1986 ; 9-3-1988 y 30-1-1989 ), si bien, en ocasiones, la Sala 2ª del Tribunal Supremo, utiliza el término "suficiente", en lugar del calificativo de "mínima" (Sentencias del Tribunal Supremo 12-9-1986 y 14-4-87 ).

La presunción de inocencia debe desvirtuarse a través de una actividad probatoria suficiente de signo incriminatorio, esto es de cargo. La carencia absoluta de actividad probatoria de carácter incriminador impide condenar al acusado.

No se desvirtúa ni enerva el principio de presunción de inocencia cuando concurre "penuria probatoria" (Sentencia del Tribunal Supremo 1-6-1982 ), "total ausencia de prueba" (Sentencia del Tribunal Supremo 17-1-1986 ) , "total vacío probatorio" (Sentencia del Tribunal Supremo 16-12-1986 ), "desolado y desértico vacío probatorio" (Sentencias del Tribunal Supremo 16-9-1985 y 18-5-1987 ), "completa inactividad probatoria" (Sentencia del Tribunal Supremo 18-3-1987 ),

DECIMO TERCERO.- La doctrina especializada destaca la doble dimensión del principio de presunción de inocencia de una parte como regla normativa vinculante de tratamiento del imputado y como regla normativa probatoria y del proceso, debiendo absolverse a los acusados en el caso de duda razonable.

El Tribunal Supremo (Sala 2ª de lo Penal) ha equiparado en ocasiones las denominaciones de presunción "iuris tantum" de inocencia y "verdad interina" (Sentencias del Tribunal Supremo de 2-4-1996 y 18-9-1997 ) conceptuando la presunción de inocencia como una "simple verdad interina de inculpabilidad", considerando esta expresión como correcta y resaltando que ha sido acogida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dándole carta de naturaleza jurisprudencial, aunque un sector doctrinal objeta que no denominaría nunca a la afirmación constitucional previa de inocencia del acusado de "interina", por la idea de provisionalidad necesaria que sugiere.

El Tribunal Supremo ha sintetizado la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos: "como han señalado, entre otras muchas, las Sentencias 576/96, de 23-9; 590/96, de 16-9; 563/96, de 20-9 y 659/96, de 28-9 , la presunción de inocencia "presenta las siguientes características indicadas, entre muchas, en las Sentencias de este Tribunal 61/91, de 18-1 ; 119/95, de 6-2 y 833/95, de 3-7 : a) El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10-12-48 ("toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se prueba su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa") ; del art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16-12-66 , según el cual "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada". De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional. -Sentencias, entre muchas, 31/81, 107/83, 17/84, 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96- como de esta Sala -por todas, la reciente 473/96, de 20-5 ; lo que es consecuencia de la norma contenida en el art. 1251 del Código Civil , al tener la presunción de inocencia la naturaleza de "iuris tantum". b) Su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos : la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal -Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 9-5-89, 30-9-93 y 1684/94 de 30-9 -. Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación -Sentencias del Tribunal Constitucional, entre varias, 195/93 , y las en ella citadas)-. c) Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes : 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2 ) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuesto de prueba anticipada o preconstituída, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción -Sentencias del Tribunal Constitucional 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96 -. d) Supone en trance casacional (o en su caso de amparo constitucional), si se cumplen las anteriores exigencias, únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de los arts. 177.3 de la Constitución española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Supremo 470/98 de 1-4 ).

La reciente jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo conceptúa la presunción de inocencia como una verdad, provisional o interina. El derecho fundamental a la presunción de inocencia no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular. El acusado no necesita demostrar su inocencia, por lo que puede permanecer pasivo, sin proponer la práctica de pruebas que acrediten su inocencia, ya que nada tiene que probar en cuanto a su inocencia, sin perjuicio del derecho que le asiste de hacerlo. Así resulta del artículo 24.2 de la Constitución española, y de los artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, pues, como resalta el Tribunal Supremo, "de tales textos no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos : la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal" (Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 18 septiembre 1997 ).

No se ha conculcado el derecho a la presunción de inocencia, ni en sentido amplio, ni en sentido estricto, puesto que ha existido pruebas suficientes que ha enervado la aplicación del principio de presunción de inocencia, en relación con el apelante condenado.

La Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo argumenta, en síntesis, en los siguientes términos:

"... Para que pueda enervarse el principio constitucional de presunción de inocencia es preciso que se despliegue, a cargo de la acusación, una actividad probatoria ante el Tribunal sentenciador (STC 31/1981, de 28 de julio , expresó como de "mínima actividad probatoria", y después como "suficiente"), en condiciones de regularidad procesal y constitucional, de signo incriminatorio de donde pueda deducirse la culpabilidad del acusado, arrastrando el convencimiento del juzgador...

La valoración probatoria no está exenta, pues, de apreciaciones subjetivas, pero lo importante es que la historificación de esos hechos tenga un adecuado ensamblaje lógico-racional, extraído de elementos probatorios, cuyo resultado se ha expuesto, en forma de discurso intelectivo racional, teniendo la seguridad de que la valoración judicial de la prueba es entendida y compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece, que va de la mano de la ciencia, la experiencia y la razón, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición y la conjetura.

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 17 de enero de 2003 , además de realizar un detallado examen jurisprudencial de la presunción de inocencia, efectúa un acabado análisis de la prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que conduce razonablemente a dar por ciertos unos hechos que incriminan al acusado, abarcando tanto la existencia misma del ilícito penal como la culpabilidad de aquél, en el sentido de participación y derecho criminal, y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal. Este es precisamente el sentido que debe concederse a la "culpabilidad que expresa el colegio popular al emitir su veredicto, en el art. 61.1 c) de la LOTJ ; y ello por la siguientes razones: a) cada miembro del Jurado es por definición lego en ciencia jurídica; b) la esencia de la institución descansa en la valoración de hechos, no en la interpretación de normas; c) la Ley Orgánica reguladora del Jurado conecta la expresión "culpable/no culpable" con el hecho delictivo no calificado, sino natural o realístico.

No puede aplicarse la presunción de inocencia, en este caso concreto, por cuanto ha quedado enervada por la prueba practicada por el Tribunal del Jurado, reconociendo el recurrente una parte sustancial de los hechos.

La presunción de inocencia no resulta aplicable en este caso concreto, sometido a conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por haber resultado desvirtuada. En el derecho Norteamericano la presunción de inocencia se integra en el "derecho al proceso debido"; y en el Derecho del Tribunal Europeo de Derechos Humanos la presunción de inocencia se integra dentro del Derecho a un proceso justo, equitativo e imparcial.

En este caso concreto, sometido a conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, resulta procedente desestimar los dos motivos que intentan denunciar infracción del principio de presunción de inocencia, que ha resultado enervado y desvirtuado; por lo que, sin perjuicio de las precisiones, que se harán, el recurso de Apelación es rechazable en su globalidad y en sus aspectos concretos. Ninguno de los dos motivos, pretendidamente basados en la presunción de inocencia tienen base jurídica normativa. Tampoco la tienen los submotivos que pretende introducir dentro de la motivación principal.

La Sentencia recurrida ha motivado y explicitado supuestamente la alevosía, tanto en el aspecto fáctico como el jurídico.

No es cierto que la incitación por medio de una riña excluya la alevosía, cuando con posterioridad se produzca el ataque, cumpliéndose los requisitos de la alevosía. La doctrina Jurisprudencial de la Sala 2ª del Tribunal Supremo es rotunda.

La Sentencia del Tribunal del Jurado de 4 de febrero de 2008 recoge la Doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, de forma correcta y ajustada a Derecho.

No se trata de revisar los hechos, ya que los hechos probados conducen al igual que la prueba practicada y la redacción del Código Penal a que estamos en presencia de un delito de asesinato con la concurrencia de la circunstancia de alevosía.

Los hechos han sido reconocidos y consentidos por la parte recurrente, por lo que no pueden ser revisados unilateralmente por la misma.

Alevosía implica actuar alevosamente y por sorpresa. Las normas de la lógica jurídica confirman la existencia de alevosía.

El hecho fue ejecutado con alevosía, de acuerdo con el concepto jurídico-penal de la alevosía, recogido en el Código Penal y con la hermenéutica jurisprudencial del mismo.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial el concepto de alevosía, fue recogido como equivalente a traición en las Partidas y Fuero Real, añadiéndose en la Novísima Recopilación la modalidad de aseguramiento del hecho, refiriéndose los Códigos Penales de 1822, 1848 y 1928 al que "obra a traición y sobre seguro", equivale en la definición del Código actual, prácticamente igual a los del anterior, a "cobardía, insita en quien elimina cualquier posibilidad de riesgo en la ejecución material del acto" (STS 25-4-85, que, así como la de 13-6-85 , examina la evolución del concepto, precisándose que la jurisprudencia no la interpreta "desde la perspectiva preponderante de la traición, propia del derecho histórico español", sino que "entiende el concepto de alevosía dándole apoyo hermenéutico en el aprovechamiento de una situación de indefensión cuyos orígenes son indiferentes, o sea, dando especial trascendencia a la supresión de la palabra "traición" que se operó en el Código Penal de 1870 y que rige hasta nuestros días" (STS 178/2001, de 13-2 , que no tiene en cuenta el Código Penal de 1929).

En cuanto a su naturaleza, aunque la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto preeminentemente objetivo (SSTS 28-2 y 12-7-90 ), resaltando en STS 19-1-91, un plus de culpabilidad y en STS 24-1-92 , un plus de culpabilidad y de antijuricidad, reconociendo y afirmando en STS 1659/93, de 30-6 , que "si bien en las últimas décadas, como ya recogió la S 19-1-91 , era suficiente para la apreciación de la circunstancias con que la conducta fuese objetivamente alevosa, lo cual entrañaba el "plus de antijuridicidad" consistente en la utilización de medios, modos o formas de ejecución, tendentes a lograrla sin riesgo para el infractor procedente de la defensa del ofendido, pasó después la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, a una etapa de transición en que, sin desconocer la naturaleza objetiva de la alevosía, se destacan y precisan en ella aspectos subjetivos, principalmente para evitar su confusión con la circunstancia de la premeditación. Finalmente, este Tribunal exige el "plus de culpabilidad", precisando una previa excogitación o selección de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado, que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuente con lo proyectado y representado". En definitiva, en síntesis, puede decirse que "la alevosía es una circunstancia agravatoria de carácter predominantemente objetivo", que "incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad" (STS 499/93, de 9-3 ), denotando "de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal" (STS 944/95, de 2-10 ), de modo que "al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad" (STS 734/96, de 16-10 ), lo que conduce a su consideración como mixta (STS 2047/2000, de 28-12, con cita de las SSTS 11-5-94, 21-2-95 y 9-6-98 ). En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima, debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos insitos en el propio instinto de conservación" (STS 384/2000, de 13-3 ).

La reciente sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª.) 1214/2003, de 24 de septiembre , examinando un caso en que el condenado había sacado una navaja y la había dirigido contra el tórax de la víctima, clavándola tres veces seguidas, sin que el fallecido pudiera darse cuenta, resulta subsumible en el delito de asesinato e implica la ejecución del hecho con alevosía.

La doctrina científica y la doctrina jurisprudencial has situado la alevosía en su contexto histórico y lógico.

"...la circunstancia agravante de alevosía, primera del art. 10 del Código, ha sido de siempre uno de los conceptos jurídicos más difíciles de definir y completar, a lo que han contribuido distintas circunstancias todas ellas con el denominador común de la imprecisión con que ha venido configurada respecto del origen, ámbito y efectos, como peculiar forma de actuar o peculiar manera de querer, con lo que ya de principio quedan marcadas las dos tendencias, subjetiva y objetiva, en torno a las que gira todo cuanto respecto de la alevosía pudiera consignarse; circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que sucesivamente y en el transcurso de los tiempos, se encuentra identificada con verbos distintos, conceptos o expresiones diversas, reveladoras de los vaivenes sociopolíticos, en el área penal, dentro de los que la agravante se desenvolvía, y así si en un principio estuvo homologada cual sinónimo de traición, actuación solapada y encubierta totalmente contrapuesta a la lealtad, en tendencia espiritualista asumida por Las Partidas (traición cuando se comete contra el rey o la Patria y la alevosía cuando la misma infracción se realiza contra los demás hombres") y el Fuero Real ("todo home que matare a otro a trayción o aleve"), después se la hizo equivalente a aseguramiento en el hecho, obrar sobre seguro, en criterio puramente materialista que recogido en la Novísima Recopilación ("el que hiciere muerte segura") se patentizó ya de forma elocuente en el Código de 1822, aunque los Códigos siguientes de 1848 y 1850 se acogieran a los dos significados o tendencias, que la traición y el aseguramiento encarnan, para, finalmente, y a partir del Código de 1870 , con la excepción del Código de 1928 que retornó al concepto de traición, parificar la agravante con la cobardía ínsita en quien elimina cualquier posibilidad de riesgo en la ejecución material del acto; sin que en resumen aparezca resuelto terminantemente, y menos aún en la redacción actual, el contenido subjetivo y espiritualista o el puramente objetivo y material, modo de ejecución o modo de ideación, que conformarán en su caso los requisitos precisos para la vivencia de tan trascendente causa modificadora de la responsabilidad; distorsiones doctrinales y científicas a las que tambien han contribuido los contradictorios criterios emanados de esta sala en el tiempo, lógicos de otro lado en materia tan sutil, por conflictiva.

...lo que sí está claro en el contexto del más puro derecho positivo es la simultánea y conjunta subsistencia, en el tipo penal, de las tres notas o caracteres esenciales que definirán y matizarán las posiciones doctrinales cuestionadas en su entorno; primero, la aplicabilidad de la agravante solo en los delitos contra la vida y la integridad corporal, o requisito simplemente legal, normativo o reglamentario, aunque esta sala, en las sentencias de 11 de mayo de 1892, 21 de enero de 1965, 13 de mayo de 1969 y 2 de noviembre de 1983 , llegara a admitirla en el robo con homicidio porque no obstante estar configurado este delito como infracción contra la propiedad, su naturaleza especial supone tambien un ataque contra la vida que es un bien jurídico de mayor importancia que aquél, unidad jurídica inescindible en la que cada uno de sus elementos componentes conserva su genuina individualidad al efecto de recibir las agravantes que, incidiendo por separado en uno u otro, afluyan al conjunto, sin perjuicio de lo cual la doctrina adversa a este criterio (sentencias de 3 de junio de 1884, 25 de mayo de 1886 y en cierto modo la de 26 de enero de 1979 ) sostiene que el todo indivisible únicamente permite las circunstancias que puedan concurrir y apreciarse en todos y cada uno de los delitos que lo integran; segundo, la nota constituida por los medios modos o formas especiales de ejecución, cual requisito eminentemente dinámico, mecánico o material con abstracción de cualquier intención referida a la preparación o a la impunidad de la infracción; y por último el requisito tendencial en cuanto que el sujeto activo pretende o tiende a asegurar la perfecta ejecución de su designio criminal aunque tales medios en sí no lleguen a asegurarlo. (Sentencia de 15 de abril de 1985 ).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señalaba la STS 1890/2001 de 19 de octubre , el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS 178/2001 de 13 de febrero ).

La "Ratio Decidendi" de la mayoría de las Sentencias del Tribunal Supremo en materia de asesinato gira en torno al concepto de alevosía, al carácter sorpresivo de la agresión, la falta de aviso previo, el aniquilamiento de las posibilidades de defensa o el aprovechamiento de la situación de desvalimiento de la víctima. En este caso concreto de conocimiento de la Sala, el desvalimiento fue provocado por el agresor ilegítimo.

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 4-11-2003 , recuerda que la alevosía es una circunstancia agravatoria de carácter predominantemente objetivo (lo que implica mayor antijuridicidad), que incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de un plus de culpabilidad, denotando de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito eludiendo todo riesgo personal. Y esa conciencia y voluntad que configuran el elemento subjetivo se entenderá concurrente tanto cuando en los supuestos de alevosía por desvalimiento la indefensión de la víctima ha sido deliberadamente provocada por el autor, como si éste, conscientemente, se aprovecha de esa situación para asegurar el resultado de la acción homicida. Así se declara en la STS de 26 de abril de 2002, recogiendo las de 29 de abril de 1993, 8 de marzo de 1994 y 26 de junio de 1997, cuando expresa que para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone.

La circunstancia de hacerlo con rapidez inusitada, y sin dar tiempo a la víctima para que reaccione y pueda defenderse, evidencia y resulta ilustrativa de la existencia de asesinato.

La jurisprudencia interpreta y entiende, en materia de delito de asesinato, que la alevosía se aprecia cuando no cabe racionalmente esperar una actitud y se deduce una agresión desproporcionada que coja de sorpresa al acometido (STS 225/96, de 8 de mayo ).

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de noviembre 1995 , apreció la alevosía en el supuesto de dos personas que discuten verbalmente dirigiendo, la que luego resultó víctima, insultos graves a la otra persona, pidiendo disculpas la primera, momento en que el agresor se dirigió a los lavabos del establecimiento donde se encontraban y, al salir del lugar, cogió una navaja que llevaba en la chaqueta, agrediendo al que fue su contrincante de forma súbita e inesperada por la espalda, causándole la muerte.

Finalmente, la Sentencia del mismo Tribunal de 17 de abril de 1997 , entendió aplicable la agravante que nos ocupa en la agresión realizada por uno de los contendientes al otro después de la discusión habida entre ellos, pues, al terminar la misma, se alejó del lugar volviendo armado, disparándole a la víctima causándole la muerte; transcurriendo un cuarto de hora entre la discusión y los disparos que produjeron la muerte.

En cuanto a la alevosía, la doctrina clásica interpretó, desde una perspectiva subjetiva, que la alevosía revelaba una mayor perversidad o culpabilidad en el sujeto responsable del delito.

El Tribunal Supremo tiende a configurar la alevosía como una circunstancia mixta, ponderando elementos subjetivos y objetivos, desde una perspectiva jurídica realista.

La doctrina jurisprudencial estima en supuestos similares la existencia de la alevosía. Así por ejemplo, la STS de fecha 10-12-96 aprecia la alevosía en un supuesto en el cual "la víctima se acercó al acusado, ante la agresión por parte de otro de los procesados a un amigo, sin hacer exhibición de arma alguna o de forma amenazante o agresiva", siendo atacado por el culpable con un cuchillo, presentándose el acometimiento mortal como "un ejemplo clarísimo de alevosía por sorpresa". "Es obvio que el acusado empleó conscientemente medios -el cuchillo-, y modos y formas en su ejecución - la agresión sorpresiva e inevitable-, que tendían directa y especialmente a asegurar el resultado lesivo, evitando al mismo tiempo todo riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa del ofendido."

También el Tribunal Supremo apreció la alevosía, sentencia de fecha 8-11-96 en un supuesto en el cual el acusado se acercó a la víctima, aprovechándose de que estaba concentrado en el trabajo y no le oía acercarse por el ruido de la maquinaria, atacándole por la espalda con un puñal.

Igualmente, se aprecia la alevosía en un caso en el cual "el marido siguió primero a su esposa a la cocina, de donde coge un cuchillo de 11 cms. de hoja, sin que ésta lo advirtiera, y luego hasta el dormitorio, pretendiendo mantener una conversación conciliadora, y cuando se siente definitivamente despreciado, aborda a su víctima, cuando ésta se encontraba de espaldas, pasándole el brazo izquierdo por su cuello, y teniéndola así sujeta, le propina seis puñaladas en la región pectoral" (STS de fecha 21-10-96 ).

Asimismo se apreció la alevosía en supuestos fácticos de ataque por la espalda y de forma repentina e inesperada (SSTS de fechas 29-4-96 y 7-5-96 ). La STS de fecha 17-4-96 la aprecia en un caso de ataque con estacas y piedras, llevado a cabo por sorpresa "que impidió defenderse y huir a la víctima".

La valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado prevalece sobre las interpretaciones unilaterales personales, interesadas y y parciales del recurrente.

Ha resultado acreditado hasta la saciedad que nos encontramos en presencia de un delito de asesinato, por lo que es aplicable el artículo 139 del Código Penal , con la concurrencia de la alevosía.

Como se recordaba recientemente la Sentencia de esa Sala 439/2000, de 26 de julio -dictada precisamente en un recurso que traía su causa en un procedimiento de la Ley del Jurado- la doctrina de esta Sala considera como elementos más relevantes, aunque no exclusivos, para constatar el animus necandi, la peligrosidad del arma empleada, las veces que se utilizó, y la zona del cuerpo afectada.

La inferencia del Tribunal del Jurado es convincente pues se fundó como es de rigor y de acuerdo con la jurisprudencia.

No se entiende como puede invocarse la legítima defensa y que se cumplen los requisitos de la misma, cuando la intención de causarle la muerte está totalmente evidenciada y cuando se produjo una absoluta imposibilidad de defensa, por parte de la víctima, que estaba desvanecida o fuertemente aturdida.

También resultó acreditado que el acusado asestó tres puñaladas que causaron la muerte de Santiago cuando éste estaba desvanecido o fuertemente aturdido por haber recibido dos contundentes golpes en la cabeza, uno de los cuales produjo fractura del hueso craneal, de modo que no pudo defenderse (hecho declarado probado tercero).

DECIMO-CUARTO.- La muerte alevosa de una persona es configurada legalmente como delito de asesinato y para definir y caracterizar la alevosía como circunstancia que transmuta un homicidio en asesinato se hace necesario recordar sucintamente la doctrina de nuestro Tribunal Supremo. En sentencia 1145/2006, de 23 de Noviembre , el Alto Tribunal afirma que se aplica el concepto de alevosía a todos aquellos supuestos en que por el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato radica en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada.

La alevosía requiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos:

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión.

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa el Tribunal Supremo viene distinguiendo las siguientes:

a) Alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) Alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c) Alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En todos estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un animo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

La jurisprudencia rechaza la tésis de la parte recurrene sobre la pelea, la discusión y la riña, como excluyentes de la alevosía. La reciente Sentencia de la Sala Segunda de lo Penal del T.S., declara literalmente:

"Para apreciar la concurrencia de una ejecución del hecho que pueda calificarse como alevosa es preciso un examen cuidadoso de cada caso concreto. Generalmente se ha dicho que la existencia de una riña o de una pelea previas a la agresión excluyen la alevosía, pues cualquiera de los contendientes puede estar prevenido respecto a una agresión del contrario. Pero, en primer lugar, la existencia de saltos cualitativos en la agresión, que sean significativos respecto de las características de la riña previa, puede hacer que aquélla sea considerada alevosa. Y, en segundo lugar, nada permite excluir que el inicio de la pelea previa, aunque jno sea lo que materialmente causa la muerte, suponga ya la colocación de la víctima en una situación irreversible de ausencia total de posibilidades de defensa. Por lo tanto, ha reconcluirse que la existencia de señales de pelea y defensa no suponen siempre la imposibilidad de apreciar la alevosía".

La Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo, define el "estado jurídico de la defensa" o "estado de necesidad defensiva", en los siguientes términos:

"La Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, viene reiteradamente afirmando que entre los requisitos que han de concurrir para que se pueda apreciar la eximente de legítima defensa, ya sea como completa o incompleta, se incluye el denominado "estado jurídico de defensa" o "estado de necesidad defensiva", o sea, que es menester que concurra, como elemento sine qua non, el de que sea necesaria. Ello presupone la existencia de una agresión, ilegítima, real y actual que implique un riesgo para la vida o la integridad personal de quien se defiende, por lo que no es de apreciar la eximente cuando la reacción defensiva se produce antes de la inminencia del ataque o de la producción de la situación de riesgo, como tampoco cuando dicha situación hubiese cesado (T.S. 2ª sentencia de 9 de junio de 1995 ).

En el caso de autos, los hechos probados son expresivos de la improcedencia de la apreciación de la legítima defensa tanto completa como incompleta ante la ausencia de una agresión ilegítima por parte del ofendido, sino que es el recurrente el que en el curso de la acción, golpea a la víctima, causando las lesiones; sin que el hecho de apartar a una persona mediante un leve empujón, respondido de inmediato por el acusado, suponga el inicio de agresión de ningún tipo, ya que la acción quedó agotada por la reacción similar del acusado". (Sentencia Sala 2ª del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2008 ).

DECIMO-QUINTO.- En el presente caso el Tribunal del Jurado consideró que en la actuación de Benjamín concurrió la voluntad de matar a la víctima de forma consciente y alevosa, aprovechando una situación de desvalimiento, sobre la base de las siguientes pruebas:

a) La propia declaración inculpatoria del acusado que ha reconocido en el juicio su participación en los hechos y la autoría de los mismos.

b) El informe médico-forense de los facultativos Doña Rita y Doña Sofía de 22 de Agosto de 2005, ratificado en el Plenario y sometido a contradicción procesal, que resulta determinante para comprender la dinámica de los hechos y en base a las siguientes consideraciones:

- Las médicos-forenses han precisado en su informe y durante el juicio la secuencia lógica de las lesiones, indicando que por su morfología y localización las lesiones se produjeron de la siguiente forma: En primer lugar se causaron las más leves en nariz y labio, de carácter intimidatorio; en segundo lugar se causaron los golpes en la cabeza y, por último, se produjeron las tres puñaladas que produjeron finalmente la muerte de la víctima.

- Destaca, a juicio del jurado, la situación del fallecido cuando fue encontrado, que no presentaba heridas defensivas en mano o brazos. Por otra parte, con apoyo en el informe técnico-policial de inspección ocular y en las declaraciones de los distintos agentes policiales que acudieron al domicilio de la víctima cuando apareció el cadáver, puede concluirse que en la vivienda no se evidenciaron signos de lucha. El desorden que había en la vivienda puede calificarse de habitual.

- Resulta relevante que el propio acusado haya manifestado que no sufrió heridas en el supuesto enfrentamiento que tuvo con la víctima y no existe evidencia alguna de que se produjera un forcejeo previo entre la víctima y el acusado.

- Por otra parte, la versión del acusado de que estaba en parte indefenso debido a la amputación de una pierna antes de que se produjera el homicidio que se enjuicia queda también desvirtuada porque consta que la amputación se produjo con posterioridad a la agresión y así se deduce, por un lado, del informe del médico forense Don Franco que efectuó un reconocimiento médico al acusado el 18-01-2006 en el que por las propias declaraciones de éste se podría situar la amputación en Mayo o Junio de 2005 y, por otro, de la declaración testifical de Antonia , persona que regentaba el hostal de Granada en que se hospedaron los acusados días después de la muerte de Santiago , y que ha manifestado que Benjamín cojeaba y portaba una muleta, pero no tenía ninguna pierna amputada.

Con fundamento en las anteriores pruebas el Tribunal del Jurado ha estimado que la muerte de Santiago mediante tres puñaladas se produjo cuando éste estaba aturdido o desvanecido después de haber recibido dos fuertes golpes en la cabeza y sin posibilidad de defensa, por lo que tal acción puede ser calificada de alevosa en cuanto que el acusado se prevalió conscientemente de esta circunstancia para dar muerte a la víctima.

De lo expuesto el Tribunal del Jurado llega a la conclusión que procede la condena de Benjamín a la pena de DIECISEIS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, dado que tal pena se estima proporcionada al delito cometido.

DECIMO-SEXTO.- La Sentencia recurrida de 4 de febrero de 2008 rechazó adecuadamente y de forma ajustada a Derecho la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad en la actuación del acusado Benjamín , en los siguientes términos:

" a) Enajenación Mental. El Tribunal del Jurado ha estimado que a la vista de los múltiples informes periciales sobre el estado mental del acusado no existe evidencia alguna de que sufriera enfermedad o trastorno mental alguno, por lo que no puede apreciarse esta circunstancia ni como eximente, atenuante privilegiada o atenuante simple.

b) Toxicomanía. El Tribunal del Jurado, al igual que en el caso anterior, ha estimado que en base a los distintos informes periciales obrantes en la causa y examinados por los Jurados no existe prueba alguna que por consecuencia de una eventual toxicomanía el acusado sufriera en el momento de los hechos ningún tipo de limitación que conllevara alteración alguna, ni siquiera mínima, en su capacidad volitiva o cognitiva, por lo que ha considerado que por esta causa tampoco resulta de aplicación ninguna eximente o atenuante.

c) En igual sentido se ha pronunciado en relación con la atenuante de arrebato. Dado su estado mental y la dinámica de los hechos se ha estimado que no ha existido ninguna disminución en su capacidad de comprender y actuar y que no ha existido ningún estímulo intenso y poderoso que pueda explicar su conducta. Su reacción colérica como consecuencia de la discusión verbal que tuvo con la víctima no es causa alguna de atenuación de su responsabilidad.

d) Por último y en relación la eximente de legítima defensa el Tribunal del Jurado ha estimado que es incompatible con la alevosía y por tal razón no la ha aplicado. Las mismas pruebas que han servido para considerar la muerte alevosa y para estimar que la víctima no pudo defenderse conducen a considerar que no puede haber defensa legítima por parte del agresor. "

Es reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que entiende como alevosa la acción cuando se trata de personas indefensas o en nítida situación de inferioridad, junto a las formas traicioneras, súbitas o sorpresivas cuando, como en este caso, sometido a conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la indefensión fue provocada por el propio agresor (Sentencia de la Sala 2ª de lo Penal del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2000 y 13 de marzo de 2000 ).

La alevosía es incompatible con la legítima defensa, máxime cuando la indefensión fue provocada por la propia parte apelante. No puede excluir la alevosía y convertirla en legítima defensa, quién atacó con ánimo de matar, a quién no se le permitió defenderse; disminuyendo e imposibilitando su defensa el propio recurrente en apelación.

DECIMO-SEPTIMO.- La doctrina jurisprudencial ha resaltado que "no basta la existencia de un diagnóstico, para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica.

El sistema mixto del Código Penal esta basado en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto sicológico (Sentencia de la Sala 2ª de lo penal del Tribunal Supremo 1400/1999 ).

Igualmente se ha señalado que los trastornos de la personalidad son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales, que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas, y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos), e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero esto no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida y alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en linea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo. (Sentencia Sala Segunda del Tribunal Supremo 1074/2002; 2006/2002 y 7 de febrero de 2006 ).

DECIMOCTAVO.- Inicialmente la parte recurrente confunde los motivos del Recurso de apelación utilizando un concepto vago, difuso, impreciso y erróneo del principio de presunción de inocencia.

No concurre presunción de inocencia ni en sentido amplio ni en sentido estricto.

Se confunde por el apelante presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

El principio de tutela judicial efectiva fue respetado en su integridad, aplicándose en la forma exigida por al Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo.

La tutela judicial efectiva da derecho a una resolución motivada y fundada en Derecho, ya sea favorable o adversa, sin que tenga que ser forzosamente estimada.

La resolución adoptada, en este caso concreto, esta perfectamente motivada, en cuanto al fondo y en cuanto a la forma.

La resolución desfavorable del Tribunal del Jurado, en este caso concreto, es plenamente ajustada a Derecho.

El Objeto del Veredicto fue perfectamente descrito y delimitado. No se operaron instrucciones erróneas, antijurídicas, ilegales o contrarias al principio de legalidad, ni se conculcó el derecho al proceso debido.

El Magistrado-Presidente no tiene obligación legal de dictar las Instrucciones arbitrarias, fuera de plazo y contra legem.

En el recurso de apelación la parte apelante no distingue correctamente "tutela judicial efectiva" y "prohibición de indefensión". Se utiliza el concepto jurídico de INSTRUCCIÓNES AL JURADO.

El Tribunal del Jurado no fue responsable de Indefensión material ni procesal.

Inexplicablemente se imputa al Magistrado-Presidente, que según la parte recurrente, no asesoró suficientemente al Jurado. La función del Magistrado-Presidente es asesorar en aspectos concretos, no en manipular el Tribunal del Jurado.

Basta consultar los autos para comprobar que el Magistrado-Presidente cumplió perfectamente con sus funciones y respetó su deber de imparcialidad y neutralidad.

El modelo de Jurado establecido por el legislador español otorga un grado de independencia trascendente, eficaz e importante a los Jurado y respeta el modelo del Jurado clásico con peculiaridades, diferente del escabinado.

Las INSTRUCCIONES al Jurado tienen sus causas tasadas y sus limitaciones. El Magistrado-Presidente tiene competencia para devolver el Veredicto, siempre que se presentasen defectos, que originase indefensión. Ahora bien aquí no ha habido parcialidad en las Instrucciones dadas al Jurado, ni defectos en la proposición del objeto del Veredicto, ni protesta expresa y fundada en derecho.

DECIMO-NOVENO.- La parte recurrente además de utilizar indistintamente y de forma confusa dos conceptos de presunción de inocencia, mantiene que existe indefensión.

No obstante, la única indefensión, que se produjo fue la material y a cargo de la víctima que fue acuchillada y al mismo tiempo, se le propinaron golpes en la cabeza, que le originaron el desvanecimiento y la imposibilidad material de defenderse.

En cuanto a la indefensión jurídico-formal, no se produjo ninguna indefensión inconstitucional. El Tribunal Constitucional distingue la indefensión inconstitucional de las simples indefensiones, carentes de relevancia constitucional.

En todo caso, no existió indefensión, pues la recurrente se defendió con Abogado y no consta que el Magistrado-Presidente o el Tribunal del Jurado no hayan escuchado o hayan perjudicado injustificadamente al atacante, que asesinó a la víctima con arma blanca y con golpes violentos en la cabeza, que le dejó desvanecido y sin conocimiento ni posibilidad de defensa.

No existió indefensión jurídica inconstitucional, ni tampoco la eximente de legítima defensa.

Las INSTRUCCIONES "a posteriori" no cumplen los requisitos legales.

Las Instrucciones en el Derecho Norteamericano revisten notorias peculiaridades, que ha sido puestas de relieve por la doctrina jurídica especializada. Su papel e importancia se incrementaron según el criterio histórico, en el que se incardinaban.

Las Instrucciones al Jurado son una de las instituciones más relevantes, importantes y características dentro del proceso penal norteamericano.

La experiencia del Jurado de los Estados Unidos durante el periodo colonial fue sumamente peculiar. En el primer momento el Juez no impartía Instrucciones sobre el Derecho, y en el caso de que lo hiciese advertía al Jurado que las Instrucciones no eran obligatorias.

La doctrina científico-jurídica explica que la razón que motivaba la ausencia de instrucciones o su carácter no vinculante era que los Jueces norteamericanos no eran personas formadas jurídicamente, de tal forma que en la práctica sus conocimientos sobre el derecho aplicable al caso podían ser similares al que disponían los propios miembros del Jurado, e incluso estos, al ser miembros de comunidades pequeñas tenían más facilidad de conocer como repercutía en la comunidad un determinado delito y cual debía ser el derecho aplicable.

En los orígenes del Derecho norteamericano del Jurado, eran los propios jurados quienes decidían cual era aplicable al caso concreto, resolviendo tanto cuestiones fácticas como jurídicas, no existiendo por tanto una verdadera división de funciones tanto de hecho como de Derecho.

Cuando se independizan las colonias de Inglaterra se produce un cambio respecto a la formación de los Jueces, comenzando estos a estar especializados en Derecho. No obstante, las Instrucciones seguían teniendo naturaleza no vinculante y no prescriptitas, de tal forma que el Derecho sobre el que había sido instruido por el Juez podía ser ignorado por los Jurados.

A finales del Siglo XIX, en el año 1.895, el Tribunal Supremo en el caso SPARF versus UNITED STATES (156-U.S. 51.1985 ), declaró la separación de funciones, entre el Juez y el Jurado, siendo un deber para el Juez instruir a los Jurados sobre el Derecho sustantivo aplicable, y para los Jurados la obligación de obedecer y aplicar el Derecho contenido en las Instrucciones.

La doctrina jurídica especializada moderna en Estados Unidos, estima que el Derecho a emitir un Veredicto general, en los casos penales solo se le otorga una facultad y no un derecho moral o legítimo a ignorar cual es el Derecho aplicable al caso.

Tanto el sistema español como el sistema norteamericano se insertan en el proceso adversarial, con peculiaridades derivadas del veredicto abstracto y del veredicto concreto y con diferencias en cuanto a la eficacia de las Instrucciones al Jurado.

Sin embargo no resulta oportuno acentuar de forma dogmática y maniqueista la distinción entre el proceso inquisitivo y el proceso acusatorio. Existe una tendencia a criticar los procesos europeos (sobre todo el francés y el español), como inquisitivos, lo cual no es rigurosamente cierto, ni válido ni justificado.

En el ordenamiento jurídico español se regulan las Instrucciones y la Ampliación de las Instrucciones. El artículo 54 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado dispone:

"54.- Instrucciones a los jurados. 1. Inmediatamente, el Magistrado-Presidente en audiencia pública, con asistencia del Secretario y en presencia de las partes, procederá a hacerles entrega a los jurados del escrito con el objeto del veredicto. Al mismo tiempo les instruirá sobre el contenido de la función que tienen conferida, reglas que rigen su deliberación y votación y la forma en que deben reflejar su veredicto.

2.- También les expondrá detenidamente, en forma que puedan entender la naturaleza de los hechos sobre los que haya versado la discusión, determinando las circunstancias constitutivas del delito imputado a los acusados y las que se refieran a supuestos de exención o modificación de la responsabilidad. Todo ello con referencia a los hechos recogidos en el escrito que se les entrega.

3.- Cuidará el Magistrado-Presidente de no hacer alusión alguna a su opinión sobre el resultado probatorio, pero sí sobre la necesidad de que no atiendan a aquellos medios probatorios cuya ilicitud o nulidad hubiese sido declarada por él. Asimismo informará que, si tras la deliberación no les hubiese sido posible resolver las dudas que tuvieran sobre la prueba, deberán decidir en el sentido más favorable al acusado."

El supuesto fáctico jurídico a que hace referencia esta norma es diferente del caso concreto objeto de litigio. El precepto legal trata de salvaguardar la neutralidad del Magistrado-Presidente, mientras que el recurrente en apelación pretende que el Magistrado-Presidente pierda su independencia, imparcialidad y neutralidad y sustituya el criterio de los jurados.

Las instrucciones en el Derecho español son reducidas y menos amplias que en los sistemas de jurado puro o clásico. En el derecho Norteamericano, que se inspira en el modelo de jurado puro o clásico, la regulación de las Instrucciones al Jurado se establecen en la Regla 30 de las "Federal Rules of Criminal Procedure", cuyo contenido según la doctrina especializada es el siguiente:

1.- Las partes tienen derecho a solicitar al Juez las instrucciones sobre el Derecho aplicable.

2.- El Juez previa audiencia a las partes tiene competencia para disponer las instrucciones que va a impartir al Jurado;

3.- Las instrucciones se transmiten al Jurado, antes de que éste se retire a deliberar, bien con anterioridad a las conclusiones finales de las partes al Jurado, bien con posterioridad a las mismas.

4.- Las partes tienen derecho a formular protesta u objeción cuando consideren que es un error no instruir al Jurado sobre una cuestión concreta, o cuando entiendan que una determinada instrucción no es correcta.

De acuerdo con el precitado precepto es el Juez quien decide qué instrucciones de entre las propuestas van a ser las finalmente impartidas a los miembros del Jurado. Además, el Juez tiene competencia para decidir de oficio, que se imparta al Jurado una determinada instrucción, pese a no haber sido propuesta, ni por el Fiscal, ni por la defensa. El criterio al que atenderá en este caso es que se haya articulado prueba que justifique la misma porque de ser creída por el Jurado podría incidir en el veredicto.

En relación con el momento de proposición de las instrucciones por las partes, la ley sólo determina que ha de ser antes de que éstas realicen sus conclusiones finales. Ello significa que la proposición de las instrucciones se puede realizar en cualquier momento durante el desarrollo de la vista oral.

Ahora bien, el Jurado no puede escuchar en ningún caso ni la proposición de las instrucciones por las partes, ni el debate que se pueda producir entre éstas y el Juez acerca de las mismas. Se pretende con ello garantizar la imparcialidad del Jurado, impidiendo que sus miembros puedan tener conocimiento de las discusiones acerca de la conveniencia y oportunidad de las instrucciones.

De la precitada normativa se infiere que la Ley sólo reconoce de forma expresa las instrucciones finales. No obstante, es práctica habitual que al Jurado se le impartan instrucciones en diferentes momentos durante el desarrollo de la vista oral. EL Jurado recibe las primeras instrucciones cuando se celebra su selección. Una vez es seleccionado, y previamente a que las partes expongan sus conclusiones provisionales, el Juez le explicará las instrucciones preliminares.

Además de estas instrucciones preliminares, los miembros del Jurado pueden recibir todas aquéllas que el Juez, de oficio o a instancia de alguna de las partes, considere que son necesarias para que puedan seguir y comprender lo que está sucediendo durante el desarrollo de la vista oral. Estas pueden referirse tanto a la prueba, como a cuestiones procedimentales o de forma.

La parte recurrente en apelación pretende a posteriori modificar las instrucciones e introducirlas por vía de recurso.

Ni en la normativa americana ni en la española es posible que después de dictada la Sentencia replantear nuevas pruebas, que debió plantear el Asesor técnico (esto es el Magistrado-Presidente).

El escrito en que se recoge el Recurso de Apelación es prolijo, confuso y contradictorio. En él se pretende que se declare la nulidad de pleno derecho, por haberse infringido el principio de presunción de inocencia.

No obstante, el Recurso de Apelación carece de un planteamiento razonable y de toda base jurídica seria.

Se utilizan argumentos contradictorios carentes de base jurídica normativa y que no conducen a ninguna parte. El Recurso de Apelación es ilógico y contradictorio y conduce al confusionismo total.

El Magistrado-Presidente cumplió perfectamente sus funciones, actuó con imparcialidad y redactó un Veredicto jurídicamente correcto.

Se intenta configurar por la parte recurrente un proceso penal inexistente en el que el Magistrado-Presidente esta sometido a las partes, a las que tiene que informar constantemente, incluso aunque no le pregunten.

El modelo de Jurado que sustenta la parte recurrente es aquel en que una de las partes pretende unilateralmente y sin razón imponer su criterio.

El Veredicto es correcto, ajustado a Derecho y vinculante, en este caso concreto, por lo que debe confirmarse la sentencia recurrida.

Cuando existan dudas hermeneúticas, el Magistrado-Presidente debe instruir a la parte sobre el significado del principio "in dubio pro reo" y sobre la presunción de inocencia, cualquiera que sea la noción que se mantenga de esta última. En el Ordenamiento Jurídico español se mantiene una noción amplia del principio de presunción de inocencia, no siempre compartido por la doctrina jurídica especializada.

El Magistrado-Presidente tiene competencia normativa para devolver el Acta del Veredicto. En este caso concreto no se cumplen los requisitos y presupuestos establecidos para la devolución del Acta al Jurado. De acuerdo con el art. 63 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado :

"ART. 63.- Devolución del acta al Jurado. 1 . El Magistrado-Presidente devolverá el acta al Jurado si, a la vista de la copia de la misma, apreciase alguna de las siguientes circunstancias:

Que no se ha pronunciado sobre la totalidad de los hechos.

Que no se ha pronunciado sobre la culpabilidad o inculpabilidad de todos los acusados y respecto de la totalidad de los hechos delictivos imputados.

Que no se ha obtenido en alguna de las votaciones sobre dichos puntos la mayoría necesaria.

Que los diversos pronunciamientos son contradictorios, bien los relativos a los hechos declarados probados entre sí, bien el pronunciamiento de culpabilidad respecto de dicha declaración de hechos probados.

Que se ha incurrido en algún defecto relevante en el procedimiento de deliberación y votación.

2.- Si el acta incluyese la declaración de probado de un hecho que, no siendo de los propuestos por el Magistrado, implique una alteración sustancial de éstos o determine una responsabilidad más grave que la imputada, se tendrá por no puesta.

3.- Antes de devolver el acta se procederá en la forma establecida en el artículo 53 de la presente Ley ."

El Magistrado-Presidente no es un mero Asesor del Jurado. Sus funciones son limitadas y no tiene ni las competencias, que le atribuye la parte recurrente, ni tiene tampoco la competencia de Asesor permanente del Jurado.

La parte recurrente confunde Instrucciones al Jurado, Asesoramiento y causas de Devolución del Acta al Jurado. Se trata de conceptos interrelacionados, aunque diferentes. No se ha emitido protesta legítima.

En este caso concreto no procede dar la Audiencia a las partes, ya que no se cumple ninguna de las causas de devolución por lo que no resulta aplicable el art. 53 en relación con el art. 63 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado .

El art. 63 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado se inspira según la doctrina científica, en el artículo 107 de la Ley del Jurado de 1888 ; si bien en esta los Jurados en sus respuestas del Veredicto no podían exceder los límites categóricos, marcados por las preguntas formuladas por el Tribunal del derecho, mientras que en la nueva Ley del Tribunal del Jurado, en su artículo 59.2 , el Jurado puede introducir un párrafo nuevo, o no, propuesto por el Magistrado-Presidente, siempre que no suponga una alteración sustancial o una agravación de la imputación.

La "ratio legis" de la introducción de este procedimiento de Devolución del Acta es, como expone la doctrina especializada la de evitar la disolución del Jurado, como consecuencia de defectos graves y anomalías en la concesión del Veredicto, que pudieran conllevar la necesidad de reiniciar nuevamente todo el procedimiento de designación de un nuevo Tribunal y del inicio de las sesiones del juicio oral y únicamente cuando se revela de todo punto imposible que el Jurado constituido pueda subsanar tales defectos o cuando se constate que no pueda alcanzar las mayorías requeridas en las votaciones, es cuando se adopta la solución definitiva de la devolución del Jurado, estableciéndose, no obstante un límite al funcionamiento de la Institución para no dilatar en exceso la tramitación de la causa.

El art. 57 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado permite la ampliación de las Instrucciones, en relación con el Objeto del veredicto.

Art. 57. Ampliación de Instrucciones.- 1 .-Si alguno de los jurados tuviere duda sobre cualquiera de los aspectos del objeto del veredicto, podrá pedir, por escrito y a través del Secretario, la presencia del Magistrado-Presidente para que amplíe las instrucciones. La comparecencia de éste se hará en audiencia pública, asistido del Secretario y en presencia del Ministerio Fiscal y demás partes.

2.- Transcurridos dos días desde el inicio de la deliberación sin que los jurados hicieren entrega del acta de la votación, el Magistrado-Presidente podrá convocarles a la comparecencia prevista ene. Apartado anterior. Si en dicha comparecencia ninguno de los jurados expresara duda sobre cualquiera de los aspectos del objeto del veredicto, el Magistrado-Presidente emitirá las instrucciones previstas en el apartado 1 del artículo 4 de esta Ley con los efectos atribuidos en la misma a la devolución del acta.

No resulta acreditado que se hayan solicitado Instrucciones legítimas, ni que se hubiera denegado la emisión de las mismas, originando indefensión.

El principio de presunción de inocencia ha sido respetado en todo momento.

No consta en que qué consisten las insuficiencias ni que las Instrucciones fueran denegadas, ni que fuesen emitidas erróneamente, ni la existencia reprotesta legítima expresa.

El sistema angloamericano permite la utilización amplia de las Instrucciones en diferentes momentos, lo que no sucede en el Ordenamiento jurídico español. En este caso no consta que se haya denegado la utilización de las Instrucciones. Ni en el sistema español ni en el norteamericano el Magistrado puede sustituir el criterio del jurado, con base en Instrucciones "a posteriori".

Los hechos probados están perfectamente acreditados. Se ha declarado probado desde el ánimo de matar hasta la indefensión sufrida por la víctima y provocada por el agresor ilegítimo.

La votación del Veredicto es ilustrativa, en cuando a su contenido y en cuanto a la práctica unanimidad. Al parecer se pretende que después de haber aceptado e Objeto del Veredicto y a la vista de la mayoría alcanzada, se redacten nuevas Instrucciones no solicitadas a los Jurados, incluso de oficio, para desestimar el Veredicto. No se entiende como puede manifestarse que no existen antecedentes de lo sucedido cuando en lo propios HECHOS PROBADOS describe la sustracción del móvil y el propósito de cambiarlo por sustancia estupefaciente o por dinero.

Existe una diferencia entre la Ley del Jurado de 1.888 y la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, vigente en esta materia.

La Ley del Jurado de 1888 una vez publicado el Veredicto legitimaba al Ministerio Fiscal y demás partes personadas para pedir la devolución del veredicto por alguna de las causas fijadas por la Ley. en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado se configura la devolución del acta del Veredicto como una atribución o facultad exclusiva del Magistrado-Presidente, donde las partes permanecen pasivamente como meros oyentes de las justificaciones, que han fundado el acuerdo de devolución, aunque tampoco exista una pasividad absoluta ya que las partes pueden solicitar inclusiones o exclusiones, que se añadan a lo que exponga el Magistrado-Presidente al devolver el Acta (artículo 63 en relación con el artículo 53 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado ).

VIGESIMO.- El Jurado votó y actuó de forma ajustada a Derecho, sin incurrir en las contradicciones en que incurre la parte apelante.

El Acta de la Votación del Veredicto, entre otras cosas, manifiesta literalmente:

"Tercero.-

Por lo anterior, los jurados, por Unanimidad encontramos al acusado Benjamín culpable de la muerte de Santiago ...

...Cuarto.-

Los Jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones a los siguientes:

Damos por probado que en la noche del 14 de marzote 2005 Benjamín y Sara se dirigieron al domicilio de Santiago , sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, con intención de venderle objetos robados a cambio de dinero o estupefacientes.

Ambos subieron a domicilio y una vez dentro Benjamín inició una discusión con el fallecido a causa de la calidad del estupefaciente ofrecido, reaccionando Benjamín de forma violenta, agrediendo a Santiago mediante diversos golpes en la cabeza con un objeto contundente, cayendo al suelo el agredido desvanecido o fuertemente aturdido, asestándole Benjamín a continuación tres cuchilladas con un arma blanca con intención de causarle la muerte.

1.a.- Con respecto al acusado Benjamín , entendemos probados los hechos en base a los siguientes fundamentos:

- la propia declaración inculpatoria del acusado que reconoce su participación en los hechos y la autoría de los mismos.

- el informe forense de Doña Rita y Doña Sofía aportado a D. Previas, procedimiento abreviado 2368/05 del Juzgado de Instrucción 5 de Madrid el 22 de Agosto de 05 y ratificado por su propia declaración ante esta audiencia el 23 de Enero de 08 . Entendemos que este informe es determinante para comprender la dinámica de los hechos en base a las siguientes consideraciones:

- secuencia lógica de las lesiones: primero se produjeron las lesiones más leves que son intimidatorios en nariz y labio, en segundo lugar los golpes en la cabeza y por último las tres puñaladas que a juicio de las forenses fueron las que produjeron la muerte.

- la situación del fallecido: no presenta heridas defensivas, los golpes en la cabeza fueron lo suficientemente contundentes como para dejar a la víctima inconsciente o con muy poca capacidad de reacción. Las heridas incisopunzantes fueron con corte rectilíneo y limpias, lo que hace concluir a las forenses la escasa o nula movilidad de la víctima en el momento del apuñalamiento.

- la situación de Benjamín : él mismo declara que no sufrió heridas, por lo tanto no hay evidencias de que existiera forcejeo entre la víctima y el acusado.

- comparecencia del médico forense Don Franco , en base al reconocimiento que efectúa al acusado en fecha 18 de Enero de 06: la amputación de la pierna derecha del acusado tuvo lugar 6 o 7 meses antes de dicho reconocimiento, por lo que se puede situar en torno a mayo o junio de 2005.

- declaración de Antonia preguntada si al huésped varón le faltaba una pierna dice que no. Tenía las dos piernas aunque iba cojeando y portaba una muleta.

- acta de inspección ocular técnico policial folio 31 de la causa, indica que del desorden apreciado en la vivienda no evidencian signos de lucha. Confirmamos este extremo por las fotos y demás testificales policiales.

Por todo lo expuesto anteriormente queda acreditado que en el momento de los hechos el acusado presentaba mayor movilidad de lo declarado.

1.b.- Eximentes/atenuantes

enfermedad mental

toxicomanía

arrebato

entendemos que no concurren ninguna de las circunstancias mencionadas en base a los informes de los peritos puesto que todos indican que no sufría alteraciones de ningún tipo en su capacidad volitiva ni cognitiva (...)"

El Objeto del veredicto fue correctamente redactado y fue otorgado y votado con arreglo a Derecho, en síntesis, con las siguientes mayorías:

"Los Jurados han deliberado sobre los hechos sometidos a su resolución y han encontrado PROBADOS, y así lo declaran por los siguientes:

MUERTE DE Santiago

En relación con el acusado Benjamín

Hecho I.1º- Por unanimidad (9-0)

Hecho I.2º- Por unanimidad (9-0)

Hecho I.3º- Por unanimidad (9-0)"

El Acta del veredicto es correcta jurídicamente, ajustada a derecho, y está suficientemente motivada.

No existe ninguna razón jurídica por la que revocar la Sentencia apelada.

La motivación es ajustada a Derecho, en cuanto al fondo y en cuanto a la forma, y además es suficiente.

El Veredicto está motivado, de forma amplia, precisa y directa.

No se comprende cual es la pretensión que se intenta ejercitar contra el Veredicto y cuáles son las instrucciones, que pretende el recurrente en apelación que se le den al Jurado.

En el Derecho español existe una regulación de la admisión y reconocimiento de las instrucciones.

Un sector doctrinal admitió que las Instrucciones pueden realizarse en el momento inicial del proceso por Jurado por no estar PROHIBIDAS

VIGESIMO-PRIMERO.- El Magistrado-Presidente sometió al Jurado, por escrito al objeto del Veredicto conforme al artículo 52 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado .

El Magistrado-Presidente cumplió las reglas establecidas legalmente sometiendo por escrito al Jurado el objeto del Veredicto, respetando las reglas establecidas en el artículo 52 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado que dispone:

Narrará en párrafos separados y numerados los hechos alegados por las partes y que el Jurado deberá declarar probados o no, diferenciando entre los que fueren contrarios al acusado y los que resultaren favorables. No podrá incluir en un mismo párrafo hechos favorables y desfavorables o hechos de los que unos sean susceptibles de tenerse por probados y otros no.

Comenzará por exponer los que constituyen el hecho principal de la acusación y después narrará los alegados por las defensas. Pero si la consideración simultánea de aquéllos y éstos como probados no es posible sin contradicción, sólo incluirá una proposición.

Cuando la declaración de probado de un hecho se infiera de igual declaración de otro, éste habrá de ser propuesto con la debida prioridad y separación.

Expondrá después, siguiendo igual criterio de separación y numeración de párrafos, los hechos alegados que puedan determinar la estimación de una causa de exención de responsabilidad.

A continuación incluirá, en párrafos sucesivos, numerados y separados, la narración del hecho que determine el grado de ejecución, participación y modificación de la responsabilidad.

Finalmente precisará el hecho delictivo por el cual el acusado habrá de ser declarado culpable o no culpable.

Si fueren enjuiciados diversos delitos, efectuará la redacción anterior separada y sucesivamente por cada delito.

Igual hará si fueren varios los acusados.

El Magistrado-Presidente, a la vista del resultado de la prueba, podrá añadir hechos o calificaciones jurídicas favorables al acusado siempre que no impliquen una variación sustancial del hecho justiciable, ni ocasionen indefensión.

Si el Magistrado-Presidente entendiese que de la prueba deriva un hecho que implique tal variación sustancial, ordenará deducir el correspondiente tanto de culpa.

2. Asimismo, el Magistrado-Presidente recabará, en su caso, el criterio del Jurado sobre la aplicación de los beneficios de remisión condicional de la pena y la petición o no de indulto en la propia sentencia.

El Magistrado-Presidente cumplió con las previsiones establecidas en el artículo 54 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado .

La legislación española regula las Instrucciones al Jurado con motivo de la entrega del escrito objeto del Veredicto.

Se restringe, de forma rotunda, la Instrucción a los Jurados sobre el resultado probatorio (artículo 54.3 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado ).

El Magistrado-Presidente no es un mero asesor, en sentido estricto del Jurado, como pretende la parte recurrente.

Además el Magistrado-Presidente debe ser independiente y está sometido a los principios de imparcialidad, legalidad y neutralidad.

"El objeto del Veredicto" entregado a las partes era lícito, correcto y ajustado a Derecho.

No se produjo ninguna Instrucción "sui generis" ni modificación sustancial. A pesar de ello se intentan introducir instrucciones concretas de relevancia y trascendencia jurídica.

La alevosía, la indefensión de la víctima, los golpes en la cabeza, la ruptura craneal, la pérdida de conocimiento, las tres puñaladas, y el atontamiento obligan a tipificar "prima face" el delito como de asesinato, sin caber la menor duda.

Las atenuantes y agravantes fueron mal instadas y las modificaciones de responsabilidad defectuosamente solicitadas fueron todas resueltas motivadamente y de forma ajustada a Derecho.

El objeto del veredicto fue redactado correctamente y la Sentencia fue ajustada a Derecho, sin concurrir ninguna causa de indefensión insconstitucional.

En virtud de los principios acusatorio y de congruencia solo se debate en el recurso la responsabilidad penal de Don Benjamín , y no de Dña. Sara .

VIGÉSIMO-SEGUNDO.- El recurrente en apelación reconoce expresamente, en parte hechos, que ahora pretende negar en el Recurso entablado ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

En efecto, en la Sesión del Tribunal del Jurado celebrada el día 21 de enero de 2008, respondió al interrogatorio de preguntas, durante la celebración del juicio oral, reconoció que en "parte reconoce los hechos y parte no", ante el Jurado.

En el juicio oral el acusado Benjamín contestó a algunas de las preguntas en los siguientes términos:

Al Ministerio Fiscal:

Que se dedicaba a llevarle cosas como teléfonos a Santiago y este señor le daba droga. Habían tenido alguna discusión, pero nunca habían llegado a las manos.

Preguntado si le pedía dinero insistentemente aunque no le llevara nada para vender dice que no.

Preguntado si Santiago le había pedido que le dejara en paz, por pedirle dinero, dice que no.

...Preguntado si algunas veces organizaban escándalo en la escalera y por eso les abría dice que no es cierto.

Preguntado que ocurrió después dice: que subieron, Sara se quedó en la puerta. El declarante entró, habló con él sobre lo del móvil. Santiago le quería dar droga por el móvil.

El declarante cogió la droga, la probó, vio que era mala y se la tiró a la cara, preguntándole si le quería engañar.

Entonces se puso un poco agresivo y el declarante empezó a insultarle y a discutir. Santiago sacó el cuchillo y le empujó, el declarante se apoyó en las muletas. Santiago le empezó a tirar con el cuchillo, el declarante se defendió con la muleta, dándole un golpe y se echó para atrás, luego Santiago tiró al declarante al suelo, quedando encima. Santiago sacó una navaja desde detrás, en ese momento el declarante cogió el cuchillo y le pinchó.

Preguntado si ya tenía la pierna amputada dice que si, está seguro de ello.

Que le rompió la muleta en la cabeza, pero Santiago se fue inmediatamente otra vez hacia él, no perdió el conocimiento.

Que se levantó, cogió cien euros que había encima de la mesa y se fue como pudo, con un cacho de muleta y la otra. Dejó la puerta abierta. La víctima todavía respiraba.

...Preguntado si se planteó llamar a urgencias o avisar a algún vecino dice que no, no lo hizo. Lo pensó pero no lo hizo...

...Preguntado si al llegar se sentaron en el sofá con Santiago dice: que ella no, el declarante si se sentó y se fumó un cigarro, cunado le sacó la droga...

...Preguntado si la víctima se quejaba de dolor cuando se fueron del domicilio dice que no se dio cuenta, fue muy rápido. Solo sabe que hacia ruido al respirar.

....Preguntado si después de romperle la muleta en la cabeza, Santiago se abalanzó sobre él dice que si. El no sabía ni la edad que tenía Santiago , pero era mayor. No es cierto que tuviera poca agilidad...

...Preguntado si resultó lesionado dice: que algún moratón o algo. Lesión de cuchillo, no.

Preguntado como se puedo producir la víctima varias heridas en cráneo, en nariz, labio..., dice: que el solo le dio un muletazo y tres puñaladas.

Se le recuerda que la víctima sufrió fractura de cráneo, por objeto contundente y dice: que él solo le dio un golpe. De las otras lesiones no sabe nada.

Se le indica que esta persona tiene también heridas en las piernas: y el acusado dice que tampoco sabe nada.

Preguntado si como consecuencia de los golpes esta persona cayó al suelo y fue cuando le asestó las 3 puñaladas dice que no: el que estaba debajo era el declarante

Que el declarante no dice que el sea el agredido, sino que esa persona le sacó el cuchillo y el declarante se defendió. Sabia que Santiago tenía la navaja en el bolsillo. No vio que la sacara, pero vio la mano en el bolsillo.

Preguntado si no tuvo otra posibilidad de defenderse que asestar 3 puñaladas dice: que en ese momento no

Se le muestra el cuchillo para que diga si fue con él, con lo que causó las 3 puñaladas a la víctima y dice: que lo reconoce. Ese es el cuchillo con el que la víctima intentó agredirle.

Preguntado si se cambió de mano el arma en algún momento dice que no se acuerda, pero no cree, porque lo tenía encima y todo fue muy rápido.

Preguntado si la víctima estaba tumbada en el suelo dice: que el declarante estaba tumbado y la víctima encima de él.

Que el duchillo estaba a su lado. Después del muletazo, el cuchillo se le cayó y estaba al lado de ellos. Que Santiago le había enseñado la navaja más de una vez y sabia que la tenía. El arma que le sacó primero es la que se le ha exhibido antes.

...Preguntado que hizo con las ropas que llevaba dice. Que en su casa estará, la echó a lavar.

Se le indica que ante la policía dijo que la había tirado a la basura, por estar manchada de sangre y dice: que no lo recuerda, pero si lo declaró, puede ser verdad.

Que fueron detenidos 9 meses después de los hechos.

Preguntado si durante ese tiempo no se planteó ira a la policía dice que no, porque no pensaba que este hombre hubiera muerto. El estuvo una semana fuera, pero luego estuvo en su casa, yendo al hospital...

VIGÉSIMO-TERCERO.- La configuración de dos Sistemas procesales penales el acusatorio y el inquisitivo como pertenecientes de diferentes tradiciones jurídicas arranca de prejuicios y maniqueas explicaciones históricas equivocadas y desproporcionadas.

La doctrina especializada ha puesto de relieve modernamente este erróneo enfoque histórico y dogmático.

Los cultivadores del Derecho en Norteamérica califican su proceso penal como acusatorio y adversarial. Al mismo tiempo aluden de una manera despectiva a lo que consideran la contrapartida de dicho sistema: el inquisitivo. Sin embargo, son pocos los esfuerzos que se realizan para distinguir entre los aspectos acusatorios del sistema angloamericano- que no difieren excesivamente de los que hallamos en muchos de los países de la tradición del derecho continental europeo-, y los aspectos adversariales, que sí distinguen a Estados Unidos de Países como Alemania.

Si bien la Constitución norteamericana no menciona las palabras "acusatorio", "adversarial" o "inquisitivo", el planteamiento estadounidense relativo a este conjunto de principios se deduce de la interpretación que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha dado a las enmiendas IV, V y VI, promulgadas en 1791 como Bill of Rights en la Constitución de 1787.

El sistema acusatorio hunde sus raíces en los sistemas de derecho consuetudinario en los cuales eran las propias victimas las que con su "acusación", iniciaban los procedimientos penales, sin que ningún órgano público de la comunidad o del estado de oficio (sua sponte) interviniera en el proceso para incoar la investigación o impulsara la causa hasta su conclusión. Este sistema acusatorio pervivió en Inglaterra durante más tiempo que en otros países europeos del continente, en los cuales el sistema acusatorio se vio sustituido por procesos verdaderamente inquisitivos, dirigidos ex oficio por jueces del rey o de la jurisdicción eclesiástica. No obstante, una vez iniciado el proceso penal, la resolución de la causa podía adoptar la forma adversarial de un duelo: un enfrentamiento entre jurados de apoyo (compurgadores, en inglés: oath-helpers, en alemán - Eideshelfer).

Debe resaltarse que hasta principios del Siglo XIX no surgen en Inglaterra los fiscales, los cuales fueron de hecho introducidos en Estados Unidos con dos años de anterioridad.

Por ello, en estos dos ordenamientos jurídicos la víctima se enfrentaba al acusado (quien en realidad carecía de representación) en un plano de igualdad. La averiguación de los hechos y la obtención de la prueba no se atribuían como responsabilidad a ningún órgano estatal. En consecuencia, tampoco existía un proceso oficial que investigara de forma secreta los hechos ni un órgano acusador a quien se le atribuyera el ejercicio de la acción penal ante el tribunal.

Sin embargo, en palabras del juez Scalia del Tribunal Supremo norteamericano: " Nuestro sistema de justicia es, y siempre ha sido, inquisitivo en la fase de investigación (incluso el gran jurado es un órgano inquisitivo), y ninguna otra configuración es concebible". En efecto, Estados Unidos es el único país que aún mantiene la institución del gran jurado, que deriva de la francesa enquete du pais.

La experiencia histórica ha demostrado la falacia de dos sistemas pretendidamente acusatorio e inquisitivo, que debe ser forzosamente abandonado, distinguiendo y radicalizando la comprensión de los legisladores y de la doctrina, que en los últimos tiempos ha descubierto la inexistencia de dos sistemas extremos, que no contribuyen a una superación de las deficiencias y que constituyen simples afirmaciones tópicas, erróneas e inconsistentes.

VIGESIMO CUARTO.- De una hermenéutica contextual de la Ley se deduce la importancia de la figura del Magistrado- Presidente que no puede ser reducida a un mero asesor técnico. Los artículos 2º, 3º y 4º de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado disponen:

Artículo 2 . Composición del Tribunal del Jurado.

1. El Tribunal del Jurado se compone de nueve jurados y un Magistrado integrante de la Audiencia Provincial, que lo presidirá.

Si, por razón del aforamiento del acusado, el juicio del Jurado debe celebrarse en el ámbito del Tribunal Supremo o de un Tribunal Superior de Justicia, el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado será un Magistrado de la sala de lo Penal del Tribunal Supremo o de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, respectivamente.

2. Al juicio del Jurado asistirán, además, dos jurados suplentes, a los que les será aplicable lo previsto en los artículos 6 y 7 .

Artículo 3 . Función de los jurados.

1. Los jurados emitirán veredicto declarando probado o no probado el hecho justiciable que el Magistrado-Presidente haya determinado como tal, así como aquellos otros hechos que decidan incluir en su veredicto y no impliquen variación sustancial de aquél.

2. También proclamarán la culpabilidad o inculpabilidad de cada acusado por su participación en el hecho o hechos delictivos respecto de los cuales el Magistrado-Presidente hubiese admitido acusación.

3. Los jurados en el ejercicio de sus funciones actuarán con arreglo a los principios de independencia, responsabilidad y sumisión a la Ley, a los que se refiere el artículo 117 de la Constitución para los miembros del Poder Judicial.

4. Los jurados que en el ejercicio de su función se consideren inquietados o perturbados en su independencia, en los términos del artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , podrán dirigirse al Magistrado-Presidente para que les ampare en el desempeño de su cargo.

Artículo 4 . Función del Magistrado-Presidente.

El Magistrado-Presidente, además de otras funciones que le atribuye la presente Ley, dictará sentencia en la que recogerá el veredicto del Jurado e impondrá, en su caso, la pena y medida de seguridad que corresponda.

También resolverá, en su caso, sobre la responsabilidad civil del penado o terceros respecto de los cuales se hubiera efectuado reclamación.

Debe resaltarse que el objeto del veredicto no tiene que contener la totalidad del relato propuesto por las partes; éstas tienen libertad de redacción de las alegaciones, pero ello no significa que el objeto del proceso se identifique con la narración introducida por las partes del hecho que se juzgue. Lo contrario supone, además, introducir complicaciones innecesarias y elementos de confusión, llevar al jurado a entrar en ámbitos de decisión que no le corresponden, al estar reservados por el Legislador al Magistrado-Ponente (art. 4 LO 5/1995 de 22 de Mayo ).

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado pone de relieve como especial consideración merece la posibilidad que se permite en la Ley para que, aun sin mediar petición de los Jurados, pueda el Magistrado impartir aquellas instrucciones que tienden a evitar una innecesaria prolongación de la deliberación. Se trata de evitar que la inexperiencia de los deliberantes unida a su reticencia a instar la instrucción, produzca una injustificada dilación en la emisión del veredicto que afectaría al prestigio de la Institución.

La Exposición de motivos de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado resalta la importancia del principio de legalidad y de la función del Magistrado-Presidente. Allí donde el Jurado puede, desde la irresponsabilidad, sustituir el genérico y apriorístico criterio del legislador por su concepción en el caso concreto, el apodíctico veredicto no está necesitado ni de articulación ni de motivación.

En nuestro sistema el Jurado debe sujetarse inexorablemente al mandato del legislador. Y tal adecuación sólo es susceptible de control en la medida en que el veredicto exterioriza el curso argumental que lo motivó.

Y a ello tiende la Ley:

Confirmando al Magistrado la articulación racional de los hechos a proclamar como probados en una secuencia lógica.

Reclamando como criterio la necesaria inequivocidad de la cuestión.

Permitiendo al Jurado una flexibilidad, que, sin abdicar de la obligada respuesta a la cuestión que le es formulada, pueda introducir las matizaciones o complementos que permita adecuar el veredicto a su conciencia en el examen del hecho. Lo que, además, conseguirá evitar previsibles veredictos sorprendentes de inculpabilidad a que llevaría la rigidez en la exigencia de respuesta que situase al Jurado en insoportables incomodidades para expresar su opinión. Con ello se elude el catálogo de preguntas a contestar con monosílabos, porque éste no puede recoger la total opinión del Jurado, pero se evita el sistema ya rechazado por una doctrina cualificada de conferir a éste la carga de la redacción del hecho probado.

Exigiendo del Jurado que su demostrada capacidad para decidirse por una u otra versión alcance el grado necesario para la exposición de sus motivos. Bien es cierto que la exposición de lo tenido por probado explícita la argumentación de la conclusión de culpabilidad o inculpabilidad. Pero hoy, la exigencia constitucional de motivación no se satisface con ello. También la motivación de esos argumentos es necesaria. Y desde luego posible si se considera que en modo alguno requiere especial artificio y cuenta en todo caso el Jurado con la posibilidad de instar el asesoramiento necesario.

Añadiendo a ese contenido el pronunciamiento sobre la valoración que el hecho merece en función de su tipificación legal. Para tal pronunciamiento, no estribará tanto la dificultad en una tarea de calificación técnica del hecho, como en optar en las diversas versiones de éste. Una vez más la prudencia y buen hacer del Magistrado viene a constituir una garantía del éxito del modelo.

La conformación del objeto del veredicto no puede prescindir de la consideración del objeto del proceso como vinculado a las alegaciones de todas las partes, a los intereses de la defensa y de la acusación y, también, al derecho de éstas a participar en la definitiva redacción mediando la oportuna audiencia.

La doctrina jurisprudencial confirma la importancia de las funciones del Magistrado-Presidente.

El contenido de la función del Jurado cuando emite el veredicto, se expresa en el art. 3 de la LO 5/1995, de 22 de Mayo (Ley del Tribunal del Jurado ) y alcanza a declarar "probado o no probado el hecho justiciable que el Magistrado-Presidente haya determinado como tal, así como aquellos otros hechos que decidan incluir en su veredicto y no impliquen variación sustancial de aquel", proclamando también la "culpabilidad o inculpabilidad de cada acusado por su participación en el hecho o hechos delictivos respecto de los cuales el Magistrado-Presidente hubiese admitido acusación". Por hecho delictivo se entiende el hecho con relevancia penal -factum-, no incluyendo en su comprensión la calificación jurídica del mismo -crimen-, pues esta última función, esencialmente técnica, está reservada a las direcciones letradas de las acusaciones y defensas, al Ministerio Fiscal y al Presidente del Tribunal del Jurado, así como los órganos jurisdiccionales que conozcan de las impugnaciones partiendo de unos hechos que el Jurado ha declarado probados. El apartado del veredicto referido a la acusación sobre la culpabilidad o inculpabilidad «por su participación en el hecho o hechos delictivos» es la conclusión de la previa decisión sobre la consideración de hecho probado del hecho justiciable sometido por el Magistrado-Presidente y por las inclusiones no sustanciales introducidas por el propio Jurado. La decisión del Jurado, en este apartado, se contrae a determinar si el acusado, o acusados, es culpable o inocente de los hechos que ha declarado probados, sin que esa decisión abarque la subsunción jurídica de los hechos -concretamente, si el delito es doloso o culposo, si homicidio o asesinato, consumado o frustrado-, sino que conformarán un relato fáctico del que deberán extraerse las consideraciones jurídicas precisas para la sentencia que dicta el Presidente del Tribunal del Jurado. Esta diferenciación en las funciones del Jurado y del Presidente del Tribunal del Jurado deslinda en la sentencia la función fáctica, que corresponde al Jurado, en cuanto declara el hecho probado, y la función técnica de subsunción que realiza el Presidente del Tribunal del Jurado. Sobre los hechos declarados y previas calificaciones de las partes, el Presidente del Tribunal del Jurado subsume el hecho en la norma penal (STS 2.ª 19-10-2000 ).

La aportación de prueba en la alzada regulada en los arts. 846 bis a) y ss. LECrim . no sólo no está permitida en ninguno de tales preceptos, sino que, en todo caso, está en frontal oposición con toda la razón informadora de la LO 5/1995 de 22 de mayo (Tribunal del Jurado), puesto que si, según su art. 3.1 . la función primordial del Jurado es la de declarar probados o no probados los hechos, es decir, valorar debidamente la prueba practicada, es evidente que el Tribunal de apelación nunca podrá apreciar una prueba aportada por primera vez en la alzada, y que por ello no pudo ser debidamente valorada por el Jurado.

El Magistrado-Presidente interviene en la resolución de excusas, advertencias y recusaciones (artículo 22 L.O.T.J .)

La doctrina jurisprudencial ha puesto de relieve como el Magistrado-Presidente, respecto a la introducción en el debate del plenario y más tarde en el debate del objeto del veredicto de nuevos hechos o nuevas calificaciones jurídicas, debe respetar los principios estructurales básicos del proceso que regulan la LO 5/1995 y adoptar una posición procesal de absoluta imparcialidad, actuando y dirigiendo el proceso de forma que logre que se celebre un juicio justo, con pleno respeto de las garantías constitucionales y legales de todas las partes intervinientes, tanto de la acusación como de la defensa. En definitiva, es esa intervención del Magistrado-Presidente como garante del equilibrio de los derechos constitucionales de las partes en el proceso el fundamento de las extraordinarias facultades que la Ley le atribuye en el art. 49 LO 5/1995 en orden a la disolución de oficio del jurado por falta de prueba de cargo de los hechos imputados que pueda fundar una condena del acusado.

El artículo 48 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado dispone:

" Modificación de las conclusiones provisionales y conclusiones definitivas

1. Concluida la práctica de la prueba, las partes podrán modificar sus conclusiones provisionales.

2. El Magistrado-Presidente requerirá a las partes en los términos previstos en el apartado 3 del artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estándose, en su caso, a lo dispuesto en el apartado 4 del citado precepto.

3. Aun cuando en sus conclusiones definitivas las partes calificasen los hechos como constitutivos de un delito de los no atribuidos al enjuiciamiento del Tribunal del Jurado, éste continuará conociendo.

VIGESIMO-QUINTO.- El Magistrado-Presidente tiene la importantísima competencia de disolver el Jurado de oficio y anticipada por inexistencia de prueba de cargo, según dispone el art. 49 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , que declara:

Disolución anticipada del Jurado. Una vez concluidos los informes de la acusación, la defensa puede solicitar del Magistrado- Presidente, o éste decidir de oficio, la disolución del Jurado si estima que del juicio no resulta la existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena del acusado.

Si la inexistencia de prueba de cargo sólo afecta a algunos hechos o acusados, el Magistrado-Presidente podrá decidir que no ha lugar a emitir veredicto en relación con los mismos.

En tales supuestos se dictará, dentro de tercero día, sentencia absolutoria motivada.

La constatación de la concurrencia de prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia -no su valoración, que es una actividad posterior competencia del Jurado- incumbe al magistrado-presidente, que es quien adopta la decisión tácita de no suspender el juicio, conforme a lo prevenido en el citado art. 49 . Por ello, el art. 70.2 LO 5/1995 exige que la sentencia del magistrado-presidente, demás de contener la motivación jurídica procedente conforme a lo prevenido en el art. 248.3 LOPJ , incluya también, si el veredicto es de culpabilidad, la concreción de la prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de la presunción de inocencia. Con ello se facilita y simplifica, en gran medida, la exigencia al jurado de la motivación del veredicto, que solo debe consistir en la referencia a los elementos de convicción que han tomado en consideración para efectuar sus pronunciamientos fácticos, como previene el art. 61.1 d) LO 5/1995 , como sucinta explicación de las razones que determinan su convicción, pues la convicción, como constatación de la realidad de una proposición fáctica, se fundamenta en el resultado de las pruebas que avalan la realidad de dicha proposición (STS 2ª 11-9-2000 ).

El Magistrado-Presidente tiene competencia para disolver el Jurado por conformidad de las partes (art. 50 L.O.T.J .), dictando la sentencia que corresponda.

Cuando el Ministerio Fiscal y demás partes acusadoras, manifiesten que desisten de la petición de condena del acusado el Magistrado-Presidente disolverá el Jurado y dictara sentencia absolutoria.

El Magistrado-Presidente tiene competencia para someter al Jurado por escrito el Objeto del Veredicto y para dar audiencia a la partes (artículos 52 y 53 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado ).

El veredicto al que se refiere la LO 5/1995 de 22 May. (Tribunal Jurado) no consiste en una mera declaración de culpabilidad o de inculpabilidad del acusado, sino en la respuesta que dan los jurados a las cuestiones que se les proponen como materia de deliberación y objeto de decisión. De esta manera, el art. 3.1. LO 5/1995 expone que "los jurados emitirán veredicto declarando probado o no probado el hecho justiciable que el Magistrado-Presidente haya determinado como tal, así como aquellos otros hechos que decida incluir en su veredicto y no impliquen variación sustancial de aquél". Completando este precepto, el art. 52 de la misma Ley Orgánica extiende el objeto del veredicto a la declaración de hechos probados -pero diferenciando los favorables de los desfavorables, comenzando por los que constituyen "el hecho principal de la acusación"-, a los hechos que determinan la extinción de una causa de exención de responsabilidad penal, a los hechos que pongan de relieve el grado de ejecución, la participación -autoría, inducción, cooperación necesaria, complicidad- y la modificación de la responsabilidad -agravantes, atenuantes, eximentes incompletas- y, finalmente, "al hecho delictivo por el cual el acusado habrá de ser declarado culpable o no culpable". Es decir, que el objeto del veredicto, que posteriormente se integrará en la sentencia, constituye una respuesta íntegra y absoluta del Tribunal del Jurado sobre las cuestiones fácticas de relevancia jurídica que constituyen el hecho justiciable. Constituye, por tanto, una compleja declaración de voluntad expresiva de la decisión adoptada sobre todas y cada una de las cuestiones sometidas a su consideración, sin posibilidad de establecer una línea divisoria entre o lo fáctico y lo jurídico, unidad ontológicamente inescindible por voluntad expresa del legislador, por un lado, y por otro, entre el pronunciamiento de culpabilidad y los hechos declarados probados que afectan a todas y cada una de las categorías del delito según la estructura dogmática del mismo (STS 2ª 6-5-1999 ).

La desestimación del motivo, por inexistencia de la oportuna reclamación de subsanación, carece de la necesaria apoyatura legal. En efecto, es cierto que el art. 846 bis c), a) LECrim . señala que el quebrantamiento de normas que se denunció en la apelación exige que se hubiera efectuado la protesta de la subsanación, salvo que la impugnación realizada implicase vulneración de un derecho fundamental, pero también lo es, como acertadamente pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su impugnación, que la redacción de los arts. 53 y 63 LO 5/1995 de 22 May. (Ley del Tribunal del Jurado ), reguladores, respectivamente, de la audiencia a las partes y la devolución del acta al jurado, tan sólo señala la previa audiencia, y la posibilidad de protesta si el magistrado presidente acuerda la devolución del acta al jurado, sin prever la misma cuando no se produce tal decisión. Consecuentemente, el motivo se desestima, por cuanto el contenido de la impugnación en la apelación se refirió a un derecho fundamental y por no estar prevista la protesta de subsanación por la no devolución del acta. Si el Magistrado-Presidente acoge el acta del jurado y procede a convocar a las partes para su lectura por el portavoz del jurado -art. 62 LO 5/1995 -, no hay una previsión normativa que permita la audiencia, la reclamación y, en su caso, la protesta que generaría el requisito al que alude la impugnación.

VIGESIMO-SEXTO.- La doctrina especializada ha terminado por preferir el modelo adversarial al inquisitivo, el cual no se presenta en estado puro, sino mixto. En la interpretación del art. 53 LO 5/1995 de 22 May . (Tribunal del Jurado) sería completamente incorrecto considerar que absolutamente todo lo alegado por las partes deba incluirse en el objeto del veredicto, porque la recta interpretación de este precepto no exige que necesariamente hayan de ser objeto de las preguntas que constituyen el veredicto todos los hechos relatados por las partes sino aquellas que de un modo efectivo puedan influir en la calificación jurídica del debate, de manera que el magistrado presidente no está obligado a formular preguntas respecto de todos los hechos.

El modelo adversarial debe, por tanto, ser considerado esencialmente como una aportación de la Ilustración europea con muy poco en común con el procedimiento acusatorio de la alta Edad Media. Tiene sus orígenes en el desarrollo de la economía capitalista en Inglaterra y no es mera coincidencia que el sistema adversarial fuera creado por los mismos abogados del common law que representaron a los empresarios en el país que tomó la delantera de la Revolución Industrial. Se trata esencialmente de un planteamiento del sistema penal desde las concepciones del libre mercado, basado en la negociación individual, libertad de contratar y en el concepto de un individuo portador de derechos. La adversarialidad es el producto de la tensión entre el ideal de igualdad de la Ilustración y un sistema político fragmentado que no es lo suficientemente fuerte como para producir un cambio de tal radicalidad.

Si bien la popularidad del sistema inquisitivo experimentó un breve renacer a finales del siglo XIX, cuando se vinculó al positivismo científico y a la modernidad, en la época contemporánea sufrió un declive en consonancia con la crítica relativista frente a los métodos inquisitivos. En efecto, en la postmodernidad se acoge la idea de que no es posible seguir manteniendo la existencia de una verdad fáctica de carácter absoluto que pueda descubrirse a través de la metodología forense. La crítica postmoderna hacia el "inquisitorialismo" científico es radical, al sugerir que falla la propia idea de mantener una única guía narrativa es pos de la "verdad material", y que es preciso aceptar que cualquier solución es el resultado de subjetividades diversas. Estos planteamientos encajan mejor dentro de un sistema adversarial, que dentro de un sistema inquisitivo basado en la búsqueda de la verdad. Estas argumentaciones quizás hayan contribuido a explicar el auge actual del sistema adversarial.

VIGESIMO-SEPTIMO.- En relación con el principio "in dubio pro reo" la reiterada doctrina de la Sala 2ª de lo Penal del Tribunal Supremo tiene establecido que: en reiterada doctrina que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de algunos de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. Así, el principio "in dubio pro reo" señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción, sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencia del T.S. Sala de lo Penal de 21 de mayo de 1997, núm. 709/1997, entre otras muchas ) (STS de 9 de mayo de 2003 ). (Auto de 23 de octubre de 2008 ).

La Sala 2ª de lo Penal del Tribunal Supremo tienes establecido que "el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coinciden en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho el tipo de que fue acusado y que el órgano judicial ha de hacer explícito el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. (Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 13 de febrero de 2004 y Auto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2008 ))".

VIGESIMO OCTAVO.- En síntesis, puede llegarse a las siguientes ideas conclusivas:

1.- No concurre la presunción de inocencia. Este principio ha sido enervado por prueba con contrario.

2.- El propio recurrente reconoció en su interrogatorio una parte sustancial y relevante de los hechos que se le imputaban.

3.- La existencia de alevosía está acreditada fuera de toda duda.

4.- Los hechos declarados probados han devenido fijos e inalterados.

5.- No se ha conculcado el Derecho a la tutela judicial efectiva. Se ha dictado una Sentencia fundada en Derecho, independientemente de su carácter favorable o adverso.

6.- No ha existido indefensión de la parte recurrente en apelación. No se concreta ninguna irregularidad sustancial o esencial que fuera objeto de protesta legítima o de lugar a una indefensión inconstitucional.

7.- Sí ha existido indefensión en la víctima que recibió tres cuchilladas y dos golpes en la cabeza, perdiendo el conocimiento y la posibilidad de defensa.

8.- El animus necandi es evidente, si se tiene en cuenta las cuchilladas mortales, y los contundentes golpes en la cabeza, que provocaron la fractura del hueso craneal y el desvanecimiento.

9.- No existen circunstancias modificativas, eximentes ni atenuantes de responsabilidad penal.

10.- El Magistrado-Presidente tiene unas competencias mucho más relevantes que las del Asesor-Técnico del Jurado.

11.- El Magistrado-Presidente realizó su función de forma ajustada a Derecho.

12.- No se ha incumplido la normativa legal sobre "Instrucciones al Jurado" y "ampliación de Instrucciones al Jurado".

13.- El Magistrado-Presidente ha actuado de forma ajustada a Derecho.

14.- Tanto los hechos justiciables como el objeto del Veredicto fueron correctamente determinados, con arreglo a Derecho y respetando del Ordenamiento Jurídico.

15.- No existieron causas de disolución del Jurado.

16.- No procede la aplicación del "in dubio pro reo", ya que no concurre duda de hermenéutica jurídica que obligue a optar entre dos normas o dos opciones de naturaleza interpretativa.

17.- No se han operado Instrucciones erróneas, insuficientes, fuera de plazo, ni "contra legem".

18.- Ni en el Derecho español ni en el Derecho Norteamericano puede, con base en Instrucciones unilaterales de una de las partes a posteriori sustituirse por completo el criterio del Jurado.

19.- En el proceso ante el Jurado se han respetado los principios de oralidad, contradicción y el derecho al proceso debido.

20.- El modelo de Jurado en el Derecho español se adapta al sistema "adversarial" y de forma concreta al modelo acusatorio. Sobre todo acoge los principios oralidad, de contradicción entre las partes y el "Derecho al proceso debido".

No existe un proceso inquisitorio puro, sino más bien sistemas mixtos, que acentúan unos más la inspiración del modelo angloamericano y otros el del modelo francés. El sistema del Jurado en España se aproxima al sistema norteamericano.

21.- La Sentencia recurrida es ajustada a Derecho y ha aplicado los principios y reglas establecidos por la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, así como el principio de presunción de inocencia, respetando la neutralidad del Magistrado-Presidente, por lo que debe ser confirmada en todas sus partes.

22.- El Magistrado-Presidente actuó con imparcialidad, neutralidad e independencia no realizando ninguna alusión a su opinión sobre el resultado probatorio.

23.- No resultaba aplicable ninguna causa de devolución del Acta.

24.- En el presente recurso de apelación solo se resuelve sobre la responsabilidad penal de Don Benjamín y no de Dña. Sara , que resultó absuelta en virtud de los principios acusatorio, de congruencia y de derecho al proceso debido.

25.- El Magistrado-Instructor ha respetado todas las garantías constitucionales no teniendo obligación de dar Instrucciones "a posteriori" fuera del plazo legalmente establecido y de conformidad con la voluntad unilateral de una de las partes, esto es del imputado.

Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

Por la autoridad que nos ha sido conferida por la Constitución Española

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Fallo

DESESTIMAR INTEGRAMENTE el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia de la Serna Blázquez, en representación de Don Benjamín , contra sentencia 46/2008 de 4 de febrero de 2008 del Tribunal del Jurado, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, CONFIRMÁNDOLA ÍNTEGRAMENTE EN TODOS SUS EXTREMOS.

Se declaran de oficio las costas de este recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, en su caso, dentro del plazo de cinco días contados desde la última notificación de la sentencia, solicitando testimonio de la misma, manifestando la clase de recurso que trate de utilizar, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, una vez que la misma sea firme y remítase, en unión de los autos originales, a la Audiencia Provincial de procedencia.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

Voto

que, en forma de sentencia, suscribe el Magistrado D. EMILIO FERNÁNDEZ CASTRO frente a la resolución aprobada por acuerdo mayoritario de la Sala en el recurso de apelación número 7 del año 2.008 correspondiente a los dimanantes de la Ley del Jurado.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Referencia: Recurso de la Ley del Jurado número 7 del año 2.008 .

Apelante: D. Benjamín .

Apelado.: El Ministerio Fiscal.

Procedencia.: Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid.

Rollo número 3 del año 2.007.

Órgano instructor.: Juzgado de Instrucción número 5 de los de Madrid.

Procedimiento de la Ley del Jurado número 1 del año 2.007 .

En la Villa de Madrid, a 1 de Diciembre del año dos mil ocho.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, constituida por los Magistrados Ilmos. Srs. D. EMILIO FERNÁNDEZ CASTRO, actuando en funciones de Presidente, D. JOSÉ MANUEL SUÁREZ ROBLEDANO y D. Antonio Pedreira Andrade, ha dictado, en el nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que dictó como presidente del Tribunal del Jurado, el Ilmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento seguido ante el Tribunal del Jurado por los delitos de asesinato y de robo, con rollo número 3 del año 2.007, en causa procedente del Juzgado de Instrucción número cinco de los de Madrid, contra el acusado Benjamín y en cuyo recurso han sido partes, como apelante, el referido acusado, que ha estado representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia de la Serna Blázquez y asistido por la Letrada Dª. Angélica Castro del Rio y, como apelado, el Ministerio Fiscal, que ha estado representado en el recurso por el Ilmo. Sr. D. Pedro Martinez García. Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Antonio Pedreira Andrade que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día cuatro de Febrero del año dos mil ocho, el Ilmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, que había actuado como Presidente del Tribunal del Jurado, dictó sentencia en el proceso que se siguió ante tal órgano y que quedó identificado como el rollo número 3 del año 2.007, procedente del Juzgado de Instrucción número cinco de los de Madrid, resolución que contiene el siguiente relato de HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Queda probado, y así se declara expresamente, que sobre las 22.00 horas del día 14 de Marzo de 2005, Benjamín y su compañera sentimental, Sara , ambos mayores de edad, se dirigieron al domicilio de Santiago , nacido el día 11 de Octubre de 1.924, sito en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 planta, puerta NUM002 , de Madrid, con la intención de venderle un teléfono móvil que habían sustraído, a cambio de dinero o sustancia estupefaciente.

Llamaron insistentemente a la puerta y, una vez dentro Benjamín inició una discusión con Santiago respecto a la sustancia estupefaciente ofrecida, reaccionando Benjamín de forma violenta, agrediendo a Santiago mediante diversos golpes en la cabeza con un objeto contundente, cayendo al suelo. Como consecuencia de la agresión Santiago sufrió contusiones de primer grado en macizo facial (pirámide nasal, mitad derecha de labio inferior y porción vestibular mitad derecha de labio inferior), una excoriación en placa infrarrotuliana derecha; una tumefacción en rodilla izquierda; dos heridas contusas craneales, una en región frontal izquierda situada a siete centímetros de la ceja y otra en región intraparietal.

SEGUNDO.- A continuación, con un arma blanca de hoja fina, monocortante, con una anchura no superior a dos centímetros y de una longitud de al menos quince centímetros le propinó tres cuchilladas, dos en tórax y una en abdomen, con intención de causarle la muerte, causándole las siguientes lesiones: Una herida inciso punzante en región pectoral izquierda; una herida inciso-punzante en cara lateral de hemotórax izquierdo, a veinte centímetros de línea media y siete centímetros de la región umbilical.

Las heridas incisos punzantes múltiples penetrantes en tórax y abdomen por arma blanca descritas, produjeron laceración visceral y sección de estructuras vasculares, shock hipovolémico o hemorrágico y parada cardiorrespiratoria, causando la muerte del agredido.

TERCERO.- El acusado asestó las tres puñaladas que causaron la muerte de Santiago cuando éste estaba desvanecido o fuertemente aturdido por haber recibido dos contundentes golpes en la cabeza, uno de los cuales produjo fractura craneal, de modo que no pudo defenderse.

CUARTO.- Mientras se produjo la agresión Sara en ningún momento trató de auxiliar a la víctima ni se opuso a la agresión que Benjamín realizaba.

QUINTO.- Una vez producida la agresión, Benjamín se apoderó de unos 200 euros que Santiago tenía en su domicilio y se fue del lugar siendo acompañada por Sara quien no participó o auxilió a Benjamín en la sustracción."

SEGUNDO.- La indicada sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLO

PRIMERO.- Debo CONDENAR Y CONDENO a Benjamín como autor responsable de un delito de ASESINATO, tipificado en el artículo 139.1 del Código Penal , a la pena de DIECISÉIS AÑOS DE PRISIÓN, a la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

SEGUNDO.- Debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Sara de los hechos por los que ha sido acusada, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abona al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Así, por esta sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada que fue dicha sentencia, la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia de la Serna Blázquez, actuando en nombre y en representación del condenado, Benjamín , presentó un escrito por el que venía a interponer contra ella un recurso de apelación.

CUARTO.- Admitida tal impugnación y emplazadas las partes ante esta Sala, se señaló fecha para la vista del recurso, que se celebró el día uno de Octubre del año dos mil ocho , con el resultado que en autos consta.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia que dictó el Magistrado de la Audiencia Provincial que había presidido en su día el Tribunal del Jurado en el actual proceso, ha interpuesto el condenado en ella un recurso de apelación que descansa en dos motivos formalmente diversos, formulados ambos sobre la base de lo que autoriza el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero de ellos descansa en el apartado b) de dicho precepto y se centra en exponer cómo a juicio del recurrente la sentencia impugnada ha infringido el artículo 24 del texto constitucional por vulnerar los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia que en él se reconocen. El segundo se basa en el apartado e) del mismo precepto procesal y en él se aduce de nuevo la vulneración del principio de presunción de inocencia, aunque después su desarrollo pormenorizado discurre por vías bien diferentes. Parece preciso por tanto analizar de modo separado ambos reproches.

SEGUNDO.- El primero de los motivos que esgrime el apelante denuncia, según queda ya anticipado, que en el proceso se desconocieron los derechos fundamentales a la tutela judicial y a la presunción de inocencia Ello se habría producido a su juicio porque el Presidente del Tribunal no informó debidamente a los jurados populares de su deber de exponer las razones por las que estimasen que en la ocasión de autos el condenado obró guiado por un "animus necandi" o propósito de matar a la víctima. Se añade que, como consecuencia de dicha falta de ilustración, el veredicto finalmente aprobado por los primeros omite toda referencia al posible motivo por el cual dicho inculpado quiso causar la muerte de la víctima e incurre, pues, en un defecto de motivación. Para reforzar su tesis cita el recurrente la doctrina sentada en la sentencia que en su día dictó la Sala Segunda del Tribunal Supremo con el número 907/2.002 .

Con independencia de que, como ya explicó en el acto de la vista el representante del Ministerio Fiscal, la naturaleza singular de la queja de que se trata quizá hubiera debido aconsejar canalizarla a través del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en lugar del b) utilizado en el recurso, lo cierto es que, en cualquier caso, este primer alegato impugnativo del apelante carece del vigor argumental preciso para lograr el efecto revocatorio que pretende y debe, por tanto, ser radicalmente desestimado. Ello es así por cuanto que el propósito o intención de matar, -- factor de concurrencia ciertamente inexcusable cuando se trata de decidir sobre la comisión de un delito doloso contra la vida humana --, no integra en realidad un hecho o acaecimiento externo que el jurado deba o no declarar probado en su veredicto, explicando, en cualquiera de las dos alternativas, las razones determinantes de la decisión adoptada, sino que, como enseña curiosamente la propia sentencia en que quien apela trata de sustentar su impugnación, se trata de un elemento interno o psicológico que late en la mente del sujeto y la constatación de su existencia exige la realización de una inferencia o juicio de valor que ha de efectuar el órgano sentenciador, no el jurado popular, partiendo para ello del análisis de los elementos de hecho que éste ultimo haya aportado en su veredicto. La conclusión es obvia. En efecto, si, puesto que no se trata de un suceso material, y excede del cometido de los jueces legos la determinación de su concurrencia como dato probado, por lo que no debió reflejarse en el objeto del veredicto, menos aún les incumbirá razonar porqué tal decisión estaba en el ánimo del sujeto. Basta con que el jurado exponga en su veredicto, haciéndolo con la precisión y con los detalles que le hayan sido exigidos, cuales sean a su juicio los acontecimientos que realmente hayan tenido lugar, para que el órgano decisorio pueda después y sobre esta base de hecho, inferir si concurrió o no tal factor anímico. Por ello y tal como se anticipó anteriormente, este primer motivo de recurso no debe prosperar.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso se sustenta de modo aparente en el apartado e) del antes citado artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que permite combatir las sentencias de incriminación dictadas por el Tribunal del Jurado con vulneración del derecho a la presunción de inocencia en aquellos casos en los que "atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta".

De ser ésta, en efecto, la línea de ataque realmente intentada por el recurrente, bastaría con recordarle que en el presente supuesto, y el contenido de su escrito de impugnación no permite afirmar lo contrario, concurren cuantas exigencias son precisas para que, según una línea jurisprudencial ya totalmente consolidada, pueda entenderse que se ha desvirtuado de modo legítimo la presunción constitucional de inocencia. Téngase así en cuenta, que en el curso del juicio oral que dio lugar a la sentencia que ahora se impugna, se desarrolló una variada actividad probatoria, de carácter testifical y pericial, en la que se abordó la actuación que con motivo del episodio de autos llevó a cabo el imputado hoy recurrente y los resultados cuya realización se le atribuyó. Valórese, además, que no existe elemento alguno que permita dudar, -- y, desde luego, ninguna objeción ha formulado al respecto el apelante --, que dicha actividad ha sido legítima en lo constitucional e irreprochable en lo procesal. Admítase, en la misma línea, que el sentido y la orientación de muchas de tales concretas probanzas, entre las que se encuentra el propio reconocimiento de hechos por parte del condenado apelante, se han revelado como decididamente acusatorios para quien en definitiva resultó condenado en el proceso. Reconózcase, finalmente, que en la valoración de dichas probanzas los jurados populares no se han apartado de las reglas de la lógica racional. No queda, pues, resquicio alguno para sostener que sea de apreciar una violación atendible de tan alegado derecho constitucional.

Acaece, sin embargo, que el auténtico propósito del recurrente no es el que cabría deducir de su planteamiento originario tal como ha sido objeto de comentario en el párrafo precedente. Por el contrario, lo que en realidad se advierte en su recurso es la pretensión de revisar la valoración de la prueba que efectuó en su día el jurado popular y que el apelante reputa errónea. Considera así que la redacción final del veredicto no presta sustento alguno a sus tesis defensivas que tienden a negar la existencia de alevosía, a sostener el concurso de una circunstancia de legítima defensa en su favor, a fundar un motivo de exculpación basado en su dependencia de la cocaína durante el suceso de autos, a defender la existencia de una atenuante de arrebato u obcecación y a propugnar, por último, que el suceso enjuiciado se califique como integrante de un delito de homicidio imprudente. El acogimiento, aunque fuere sólo en parte, de esta compleja construcción, -- precisada en varios aspectos de alguna aclaración adicional que quien recurre omite y que en otros resulta sin duda incongruente --, requeriría la rectificación radical de las conclusiones fácticas a que llegaron los jueces legos y que plasmaron en su veredicto final. Como quiera, de otra parte, que dicha pretensión revisora no descansa sino en la propia apreciación personal del recurrente, que no se acoge a base documental alguna que pudiere justificar la rectificación fáctica que autoriza el número 2º del artículo 849 de la ley procesal penal, parece evidente que se plantea una línea de impugnación que la norma no autoriza y que se incurre, por tanto, en un motivo de radical desestimación.

CUARTO.- No concurriendo circunstancias reveladoras de una especial temeridad o de mala fe procesal en la parte apelante, no resulta procedente imponerle el pago de las costas causadas en esta alzada, las cuales deben, en su consecuencia, declararse de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás aplicables,

FALLO

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación que ha presentado la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia de la Serna Blázquez, actuando en nombre y en representación del condenado Benjamín , contra la sentencia que dictó como presidente del Tribunal del Jurado, el Ilmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento seguido ante el Tribunal del Jurado por los delitos de asesinato y de robo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas devengadas en esta apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella pueden interponer un recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de ser promovido, dentro del plazo de cinco días, mediante un escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Firme que sea la presente resolución, dedúzcase testimonio literal de su contenido y remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En Madrid, a 16 de octubre del año 2.008.

El Magistrado discrepante.