Sentencia Penal Nº 15/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 7/2009 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00015/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 15/09

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

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ROLLO Nº : 7/09

P.P.A. Nº : 4/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5

DE CACERES

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En Cáceres, a diecinueve de junio de dos mil nueve.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Cáceres, por un delito de tráfico de drogas, contra el inculpado Victorio , nacido en la Rua (Orense) el 3 de junio de 1962, hijo de Aurelio y de Pilar, provisto de D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en Cáceres c/ DIRECCION000 bloque a- NUM001 - NUM002 , con instrucción y con antecedentes penales, habiendo estado detenido por esta causa desde el 20-10-08 hasta el 29-10-08, estando representado por la Procuradora Sra. Hernández Castro y defendido por el Letrado Sr. Rivero Pacheco; y María Esther nacido en Horcajo de las Torres (Ávila) el 3-6-1963, hijo de Antonio y Julia, provisto de D.N.I. nº NUM003 , con domicilio en Cáceres c/ DIRECCION000 bloque A- NUM001 puerta NUM002 , con instrucción y no constando antecedentes penales, no habiendo estado detenido por esta causa, estando representado por el Procurador Sr. Bustillo Busalacchi y defendido por el Letrado Sr. Hurtado Simón, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de contra la salud pública en grado de tentativa, cometido con sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 del c. Penal . En relación con los arts. 16 y 62 del mismo texto legal. Del delito antes definido son responsables los dos acusados. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a los acusados por el delito de tráfico de drogas en grado de tentativa la pena de prisión por tiempo de 2 años y 10 meses, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 24.000 euros de multa. Los acusados deberán hacer frente al pago de las costas procesales. Procede abonar a la pena de prisión el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa.

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.- Que celebrado el correspondiente juicio oral, las partes elevaron sus conclusiones a definitivas.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Iltma. Sra. Presidenta DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON.

Hechos

Primero.- Se declaran como hechos probados que Victorio y María Esther eran pareja, al menos hasta el mes de septiembre de 2008, en el que Victorio comenzó otra relación sentimental.

En el mes de agosto, al estar agobiados por unas deudas económicas que tenían, adquirieron 775,10 gramos (769,11 + 5,99) de una sustancia que resultó ser ferracetina, cafeína y lidocaina, y que no pudieron revenderla en pequeñas cantidades como cocaína al no ser esa sustancia.

Estos datos se obtuvieron de una intervención telefónica debidamente autorizada judicialmente.

Esa sustancia finalmente, fue encontrada en un trastero propiedad de Nieves , después que Victorio intentase en varias ocasiones devolvérsela a sus vendedores y no lo consiguiera.

Fundamentos

Primero.- El Ministerio Fiscal le imputaba a ambos acusados, tanto Victorio como María Esther , la comisión de un delito de tráfico de drogas en grado de tentativa por estos hechos acaecidos en el mes de agosto y septiembre, no por ningún otro hecho.

Así, y aunque en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se recogen contactos previos a estas fechas entre Victorio y Modesto se termina afirmando que la droga encontrada en el domicilio de Victorio y de María Esther , que es una cantidad de 5,20 gramos de cocaína, también podía ser del hijo de ambos que es consumidor habitual de esa sustancia, y por lo tanto, si la acusación pública, única personada en esta causa, no le atribuye hechos como que esos 5,20 gramos eran parte de la droga que días antes, o el mismo día antes portaba Modesto , y que podía haberle sido trasmitida por el citado Victorio , pero estos hechos no son objeto de acusación, es evidente que esta Sala no puede considerar ninguno de ellos.

Y en el mismo sentido debemos pronunciarnos sobre las deudas que parece que varias personas mantenían con Victorio y con María Esther , deudas que el M. Fiscal también expone sus dudas de que pudieran provenir de la venta de droga o de los otros negocios que tenía Victorio , y por lo tanto tampoco le atribuye comisión delictiva por estos hechos, lo que nos lleva de nuevo a descartarlos como posible ponderación para los hechos que sí les atribuye.

Esos hechos no son ni más ni menos, que Victorio y María Esther compraron lo que ellos creían ser 1 kilogramo de cocaína, para después venderla a terceros.

Desde luego si esto se hubiera producido así, y esa sustancia hubiera sido cocaína, la sentencia es evidente que hubiera sido condenatoria.

Pero nos encontramos con que lo que adquirieron estos acusados en realidad era ferracetina, cafeína y lidocaina, según el informe de la facultativo obrante al f. 578 y ss. de las actuaciones, y que como especificó en el acto del juicio no son sustancias que estén incluidas en la lista de sustancias prohibidas.

Ante ello, el Ministerio Fiscal consideró que el delito se cometió en grado de tentativa, y que ello se ha admitido por el Tribunal Supremo (la comisión del delito de tráfico de drogas en grado de tentativa) en sentencias como la de 21-6-99 y 13-3-2000 .

Segundo.- La primera de estas sentencias se refiere a un supuesto que este Tribunal considera distinto, dado que, en la misma, se está refiriendo a quién realiza una determinada actividad favorecedora de la inclusión en nuestro país de una importante cantidad de droga sin ser él su destinatario final. Pero en ese supuesto, droga hay, se ha comprobado y constatado, y la tentativa proviene porque, ese favorecedor no interviene ni en las actuaciones previas de adquisición de la droga en Colombia ni es el destinatario de la misma, y al no llegar a tener la disponibilidad sobre la droga, porque fue interceptado antes por la fuerza pública, por eso se consideró una tentativa.

Y en cuanto a la Sentencia del Tribunal Supremo de 13-3-2000 , es cierto que el Alto Tribunal expone cómo con el C.P. de 1995 es plausible y posible la tentativa inidónea, al especificar el art. 16 C.P . que los actos realizados sean objetivamente válidos para producir el resultado.

Pero esta cuestión debe ser puesta en relación con la postura del Tribunal Supremo declarada en el Pleno no jurisdiccional de 24-1-2003 , ratificado por el también Pleno del Tribunal Supremo de 3-2-2005, y reproducido en sentencias tales como las de 30-1-2009, 27-6-2008 y 19-6-2008, en la que cita sentencias como las de 29-12-2003, 29-1-2004, 28-1-2004, 3-3-2004, 26-3-2004, 30-3-2004, 10-5-2004, 21-5-2004, 28-5-2004, 18-6-2004, 25-6-2004, y las números 95/05, 893/05, 1034/06 y 936/07 , y en las que reiteradamente el Tribunal Supremo ha especificado, a los efectos que en este procedimiento nos interesa, que debe aplicarse con carácter restrictivo en los delitos de peligro abstracto la consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos, y en estos supuestos de peligro, aún abstracto, el riesgo de futura lesión del bien jurídico debe contenerse en la acción, quedando excluidas aquéllas conductas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro, aún potencialmente, la salud pública (Sentencia T.S. de 21-7-2003 ).

Y la también Sentencia T.S. de 4-7-2003 dice que lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico protegido, razón por la que deben quedar excluidas de la posición del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, por ejemplo cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno para la salud, carece la acción de antijuricidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo, argumento completado al hacer referencia a la incapacidad del medio para afectar la salud pública, dada la imposibilidad de generar ese peligro contra la salud pública que requiere el tipo (Sentencia T.S. números 977/2003 y 1067/2003 ).

Y en sentencia más reciente de 16-12-2008 .

Ante esta nueva postura jurisprudencial, donde se exige y se tiene en cuenta la afectación del bien jurídico protegido, y la adecuación de la actividad para lesionar el bien jurídico protegido, y por lo tanto, si el hecho a enjuiciar no tiene esa capacidad, no es objetivamente susceptible de lesionar el bien jurídico protegido, el delito no se comete y esa actuación es atípica.

Tercero.- Aplicado esto al supuesto de autos, nos encontramos con que los acusados no tenían ni un solo miligramo de droga, era una sustancia cuyo tráfico está permitido, y por lo tanto los hechos realizados por los mismos de adquirir esa sustancia para luego venderla a terceros en pequeñas cantidades, no tiene capacidad de lesionar la salud pública, y por lo tanto no son hechos que objetivamente puedan o deban producir el resultado.

Ese resultado es la lesión de la salud pública, y si los hechos realizados por los acusados no pueden afectar a esa salud pública, por inócuos, ya que es una sustancia no prohibida, y no lesiva para la salud pública, no son objetivamente aptos para producir el resultado que se protege con el delito de tráfico de drogas.

Y en conclusión, no se comete el delito ni aún en grado de tentativa del artículo 16 C.P ..

Cuarto.- Las costas de este procedimiento se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos inherentes a ello, del delito de tráfico de drogas del que venían siendo acusados, a D. Victorio y a Dª. María Esther , declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Déjense sin efecto las posibles medidas cautelares, tanto personales como patrimoniales, que con respecto a los mismos hayan podido acordarse.

Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida y al resto de efectos decomisados désele el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.