Sentencia Penal Nº 15/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 12/2009 de 02 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

PONTEVEDRA

CAUSA PENAL

ROLLO NÚM.: 12/09 -a

Órgano de procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CAMBADOS.

Procedimiento origen: P. Abreviado

Número:71/08

LA SECCIÓN SEGUNDA DE ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JOSÉ JUAN BARREIRO PRADO, Presidente, Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA y Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA,

Magistrados, han pronunciado:

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 15/09

PONTEVEDRA, dos de abril de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número ,

procedente del Juzgado de Instrucción y seguida por el trámite del PROCEDIMIENTO ABREVIADO , por el delito de CONTRA

LA SALUD PUBLICA, contra Maximino , con DNI núm NUM000 . , nacido el día 04/12/1968,

en PONTEVEDRA , hijo de SEBASTIAN y de CONSTANTINA , con domicilio en DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 ,NANTES, SANXENXO,

PONTEVEDRA ,con antecedentes penales, solvente y , en situación de libertad por esta causa, estando representado por la

procuradora Sra. Maria Belen Alvarez Sanchez y defendido por la letrada Sra. Maria Dolores Salgueiro Castro y contra

Juan María , con DNI núm NUM003 , nacido el día 14.04.1976, en PONTEVEDRA , hijo de LUIS RAUL

y de MERCEDES , con domicilio en DIRECCION001 Nº NUM004 , SANXENXO, PONTEVEDRA ,sin antecedentes penales,

solvente y , en situación de libertad por esta causa, estando representado por la procuradora Sra Maria Lourdes Martinez

Cabrera y defendido por la letrada Sra Jesús Seren Rosal .Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL en representación

del cual intervino D. Cesar del Pozo y como Ponente Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA , por quién se expresa el parecer de

la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó su versión de los hechos como constitutivos de:

A) Un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud pública, imputado a Maximino .

B) Un DELITO DE UTILIZACIÓN ILEGÍTIMA DE CICLOMOTOR, previsto y penado en el artículo 244.1 del Código Penal , imputado a Maximino .

C) Un DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, previsto y penado en el artículo 390.1.1º , 390.1.2º y 392 del Código Penal , imputado a Maximino .

D) Un DELITO DE RECEPTACIÓN previsto y penado en el artículo 298.1 del Código Penal , imputado a Juan María .

De los hechos narrados responden los acusados en concepto de autores, cada uno por el delito que se le imputa, artículo 28.1 del Código Penal .

Concurre en el acusado Maximino , para el delito B, la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal .

Para el resto de delitos, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer las siguientes penas:

A) Por el delito A, al acusado Maximino , la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 891,82 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES de privación de libertad en caso de impago.

B) Por el delito B, al acusado Maximino , la pena de DIEZ MESES DE MULTA, a razón de 6 euros diarias, con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

C) Por el delito C, al acusado Maximino , la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y OCHO MESES DE MULTA, a razón de 6 euros diarios, con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

D) Por el delito D, al acusado Juan María , la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Costas, Maximino los ? y Juan María ?.

Por vía de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán solidariamente a Íñigo en la cantidad de 295,52 euros.

A los efectos prevenidos en el art.374.4 del Código Penal , decomísese definitivamente el dinero incautado, y adjudíquese al Estado para su aportación al Plan Nacional Antidrogas.

SEGUNDO: Las defensas de los procesados, en sus conclusiones también definitivas, mostraron su disconformidad con lo manifestado por el Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución.

Hechos

Se declara probado que sobre las 04:30 horas del día 8 de junio de 2007, Agentes de la Guardia Civil en un control policial, sito a la altura de la Discoteca Zoo de Portonovo Sanxenxo, interceptaron al ciclomotor marca Kymco Grand Dink con matrícula ....-JGC , con nº de bastidor NUM005 , pilotado por el acusado Maximino , mayor de edad, al cual tras efectuarle los Agentes un cacheo, le ocuparon 17 papelinas que contenían 7?443 gramos de cocaína, con una riqueza de 10? 623%, así como 55?70 euros.

El ciclomotor citado había sido sustraído por autor desconocido en Vigo el día 8 de marzo de 2007, sin que conste que Maximino tuviese conocimiento de la sustracción.

A dicho ciclomotor se le había sustituido su matricula original por la que portaba en el momento en que fue interceptada en poder de Maximino , sin que conste la intervención de Maximino en éstos hechos.

Maximino recibió el ciclomotor el 7 de junio de 2007 del otro acusado Juan María , mayor de edad, desconociéndose las circunstancias en que llegó a poder de éste, el ciclomotor.

Maximino es consumidor de cocaína.

Fundamentos

1) No se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que le ampara.

Y así, ciertamente resulta incontrovertida y admitida por el acusado, la posesión de la droga, sin embargo el resultado de la prueba practicada, no permite a este Tribunal llegar a la convicción necesaria, para afirmar, como requiere el tipo penal contenido en el artículo 368 del Código punitivo, que el acusado iba a destinar la droga que le fue intervenida, a la venta a terceros, como estima el Mº Fiscal.

Y así, el acusado desde un primer momento mantiene que es consumidor de cocaína, lo que se corrobora por las analíticas realizadas, tal como se desprende del contenido del informe médico forense, consumición que explica por tanto o puede justificar satisfactoriamente, el destino o uso de la sustancia ocupada.

Por otra parte la droga incautada (7?443 gramos con un índice de pureza de 10.62%, que reduce indudablemente la cantidad de cocaína) no sobrepasa la cuantía que jurisprudencialmente se considera destinada al tráfico; y así, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, la Jurisprudencia ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional del T.Supremo de 19.10.2001, y ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos (SSTS. 2063/2002 de 23.5 EDJ 2002/30200 , 1778/2000 de 21.10 2000 ).

No se ha probado acto alguno de tráfico.

Y por otra parte ha de manifestarse que las distintas circunstancias que el Ministerio Fiscal consideró indicios, de que el acusado destinaba a la venta o distribución la sustancia que le fue intervenida, admiten una valoración distinta a la que hace dicha tesis acusatoria, y así:

a) El hecho de que los 7 gramos estuvieran distribuidos en 17 papelinas, y que fuese interceptado regresando de una zona de Pub y Bares, no resulta indicio inequívoco, y ello porque bien puede admitirse que el acusado hubiese comprado ya dosificada la sustancia que iba a consumir y que viniese de comprarla, pues de todos es sabido la facilidad con que se adquiere droga en dichas zonas.

b) El nerviosismo del acusado, tiene escasa significación probatoria, pudiendo además estar encaminado ello a evitar que le fuese intervenida la sustancia, lo cual es una reacción lógica, no solo a quien trafica con droga, sino también en quien la posee para consumir.

Todo cuanto queda expuesto, no permite pues, dar por probado que la droga intervenida estaba destinada a la venta, lo que determina sin duda la absolución del acusado, en aplicación del principio de presunción de inocencia, con respecto al delito contra la salud pública.

2) El Mº Fiscal imputa también al acusado Maximino el delito de Utilización Ilegítima de vehículo de motor y Falsedad en documento oficial y al otro acusado Juan María el delito de receptación.

Pues bien, conviene recordar que, el reconocimiento de que en principio todo acusado se presume inocente del delito o falta objeto de tal imputación obliga a quienes ejercen la acusación a correr con la carga de probar lo contrario, es decir, de que es responsable criminal de los hechos delictivos constitutivos de su imputación (S.T.C. de 28 de Julio de 1981, cuya doctrina ha sido seguida por las sentencias de ese mismo Tribunal 86/1995, 34/1996 y 157/1996 y 14-10-1990 ).

No podemos olvidar que nadie está obligado a probar su propia inocencia y que quien afirme la culpabilidad de otra persona debe probarlo, afirma así la S.T.C. 124/1983 de 21 de diciembre que " no puede imputarse en principio a un ciudadano la carga de probar su inocencia, pues, en efecto, ésta es la que inicialmente se presume como cierta hasta que no se demuestre lo contrario", expresándose en parecidos términos las SSTC. 173/85 de 16 de diciembre, 64/86 de 21 de mayo . La acusación pues ha de destruir la presunción de inocencia mediante la prueba del hecho delictivo y su autoría y al respecto mantiene igualmente la STC. 148/97 de 29 de septiembre con referencia a otras anteriores que " entre las múltiples facetas de la presunción de inocencia hay una, procesal, que consiste en desplazar el "onus probandi", con otros efectos añadidos, lo cual comporta, en cuanto aquí interesa, que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de cualquier infracción corresponde exclusivamente a quien acusa".

Por otra parte hemos de tener presente también, que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, que puede ser destruida por pruebas en contra, pero como dice la STC. 173/1985 de 16 de diciembre "...SOLO POR PRUEBAS, esto es no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público. En consecuencia no basta con afirmar, sea por querella o por denuncia, que alguien es culpable, sino que es necesario a lo largo del proceso realizar la actividad probatoria necesaria y suficiente para convertir la acusación en verdad probada y en cuanto tal destructora de la inicial presunción de inocencia".

Teniendo presente dicha doctrina, no cabe sino absolver a los acusados de los delitos anteriormente referidos, puesto que no se ha practicado en juicio prueba capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

Y así, del simple hecho de que el acusado fuese interceptado conduciendo el ciclomotor de litis, no cabe deducir la existencia de los demás delitos que se le imputan, toda vez que el acusado refiere que se lo prestó el otro acusado Juan María , lo que admite el propio Mº Fiscal en su escrito de Acusación; no existe dato alguno, del que se desprenda que Maximino tenía conocimiento de que dicho ciclomotor hubiese sido sustraído (refiere en juicio que pensó que era de Juan María ), ni que le hubiese cambiado la placas de matrículas, puesto que si bien en cuanto a esto el testigo Pablo refirió ante el juzgado de Instrucción que le vendió una motocicleta marca Kymco ....-JGC a Maximino en octubre de 2006, no mantuvo dicho testimonio en juicio, en donde refiere "que vendió la moto en Vigo...y que no conoce a Maximino ", sin que nada pueda llevarnos a dar credibilidad al testimonio prestado en Instrucción, al no existir ninguna circunstancia que la avale (no existe documentación de la venta, lo que parece extraño, desde el momento en que refiere en Instrucción que a Maximino solo lo conocía de vista, máxime además cuando también afirma que no terminó de pagársela; y es que tampoco consta que Maximino tuviese en su poder desde octubre de 2006 la motocicleta mencionada).

Finalmente en cuanto al otro acusado Juan María , al que se le imputa un delito de receptación, ha de decirse, que éste no compareció a juicio, y que en el mismo no se practicó prueba alguna acerca de las circunstancias en que llegó el ciclomotor sustraído a su poder, de las que pudiéramos deducir el conocimiento por su parte de la procedencia ilícita del mismo.

Por todo ello se impone pues una sentencia absolutoria.

3) Procede declarar de oficio las costas, dada la absolución de los acusados (art. 240 de la L.E.Cri. y 123 del C.Penal)

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Maximino y Juan María , de los delitos de los que venían acusados, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiesen acordado contra ellos en la presente causa, y declarando de oficio las costas del juicio.

Notifíquese la presente resolución a los procesados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella RECURSO DE CASACIÓN, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.