Sentencia Penal Nº 15/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 698/2008 de 21 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00015/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 0000698 /2008 MJ

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000233 /2008

SENTENCIA Nº 15

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ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS

Don JOSE JUAN BARREIRO PRADO , Presidente

Doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Doña ROSARIO CIMADEVILA CEA

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PONTEVEDRA, veintiuno de Enero de dos mil nueve

VISTO, por esta Sección 002 de la Audiencia Provincial la causa instruida con el número 233/08, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MONSERRAT FERNANDEZ NAZAR, en representación de Edurne , contra la Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº 002 DE PONTEVEDRA. Fueron parte el mencionado recurrente, como acusada, Primitivo , como acusación particular, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, y actuó como ponente la Ilma. Magistrada doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 8 de agosto de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Edurne como autora de un delito continuado de desobediencia previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal , a la pena de 11 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular".

Y, como hechos probados, se recogen expresamente los de la sentencia objeto de apelación:

"Resulta probado y así se declara que Edurne y Primitivo tuvieron una hija en común nacida en fecha 18 de julio de 1997. Tras la ruptura de aquéllos, se siguió en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cambados el procedimiento de menor cuantía 362/99 en cuyo seno se dictó Auto en fecha 12.2.2001 de medidas provisionales y en fecha 2.2.2002 , sentencia en la que, entre otros pronunciamientos, se establecía un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, que era el padre, que había de llevarse a efecto en el punto de encuentro familiar Centro Aloumiño en la forma establecida en la mencionada resolución.

Ante la falta de cumplimiento regular del régimen de visitas establecido, por el Juzgado de Instancia número 2 de Cambados en el marco del procedimiento de ejecución forzosa se dictó Auto en fecha 19 de diciembre de 2003 en el que se acordó requerir a Edurne para que de inmediato se abstuviera de permanecer en el punto de encuentro mientras durase la visita entre Primitivo y la hija común, absteniéndose igualmente de acompañar fuera del recinto a aquellos, salvo que fuera expresamente autorizada por el personal del centro, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia, siendo notificada dicha resolución y requerida Edurne en fecha 9 de enero de 2004. El día 18 de enero de 2004 se llevó a cabo la visita con normalidad, sin embargo, pese a conocer el contenido de la resolución y haber sido requerida, al margen de los días en que la visita no se lleva a cabo por cuestiones médicas de la menor o de la madre, que fueron justificadas, el 8 de febrero de 2004 madre e hija permanecieron en una sala del punto de encuentro con la puerta cerrada, quejándose Edurne de que el padre no ha dado la merienda a la menor, diciéndole el personal que espera en otra sala para merendar con ella, el 29 de febrero de 2004 acudió con la menor y un hermano; los días 21 de marzo, 28 de marzo, 4,11,18 y 25 de abril, 2,9,16 y 30 de mayo, 13 y 27 de junio y 4,11 y 25 de julio y el 5 de septiembre no se realizó la visita al no haber traspasado la menor el umbral de la puerta del punto de encuentro; los días 12,19 y 26 de septiembre, 3,10,17 y 31 de octubre de 2004 no se realizaron visitas ni el 7 de noviembre de 2004.

En el marco del procedimiento de ejecución forzosa y de conformidad con lo solicitado, mediante providencia de fecha 26 de octubre de 2004 se acordó requerir personalmente a Edurne a fin de que procediera a cumplir el régimen de visitas en los términos establecidos en la sentencia dictada en autos 362/99 conforme venía acordado por resolución de fecha 22 de abril del año en curso y en concreto que entre con la menor en el Centro Aloumiño dejándola en compañía de su padre, abandonando ella el centro a continuación, con el apercibimiento de que en caso de no atender el requerimiento incurriría en delito de desobediencia, siendo notificada la resolución y requerida en los términos obrantes en la misma, Edurne en fecha 12 de noviembre de 2004. Pese a conocer el contenido de la resolución y del requerimiento, el 14 de noviembre no entraron Edurne y la menor en el punto de encuentro, el 21 de noviembre acudió sin la menor diciendo que está enferma y la va a llevar a urgencias, el 28 de noviembre de 2004 se presentan ambas sin traspasar el umbral, el 5 de diciembre acudió sola, el día 19 de diciembre no se realizó la visita ni el día 26, y los días 2 y 9 de enero no traspasan el umbral del punto de encuentro, el 16 y 30 de enero no se presentaron y el 23 de enero avisó de que estaba enferma y la semana anterior también; prolongándose la situación en relación con el régimen de visitas hasta aproximadamente finales de verano de 2005 en que Edurne dejó de acudir con la menor en el punto de encuentro".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la representación procesal de Edurne , interpuso un recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Conferido traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por éste y por la representación de la acusación particular se presentaron escritos de impugnación al recurso planteado, solicitando la confirmación de la sentencia objeto del mismo.

CUARTO.- El Juzgado de lo penal arriba indicado remitió a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados para resolver.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

Primero: Frente a la sentencia de instancia que condena a la recurrente como responsable en concepto de autora de un delito de desobediencia, se alza ésta, alegando en primer lugar, que solo una de las dos resoluciones que señala la sentencia como incumplida, en el apartado de hechos probados, podría suponer la comisión del delito por el que ha sido condenada, puesto que el auto de 19-12-03 aún cuando fue notificado personalmente, no tenía fuerza para obligar, al haberse formulado oposición contra él.

No cabe acoger el motivo del recurso, toda vez que el referido auto, fue dictado en el curso de un procedimiento de Ejecución Forzosa de la sentencia de fecha 2-2-02 que regulaba entre otros aspectos el régimen de visitas con respecto a la menor Angelica ; aquél auto, aún cuando se hubiese formulado oposición contra él, tenía desde luego fuerza ejecutiva y obligaba a la recurrente, y así lo dispone el art. 556.2 de la L.E. Cri ., el que establece que "la oposición que se formule...no suspenderá el curso de la ejecución"; la claridad y contundencia de dicho art., da lugar a que sin necesidad de mayores razonamientos, se desestime el motivo del recurso alegado.

Se alega igualmente en el recurso, error en la apreciación de la prueba, manteniendo en esencia que la negativa al cumplimiento de las resoluciones judiciales, partía de la menor y no de la recurrente.

Ha de tenerse en cuenta para resolver el recurso, que la posibilidad de que en ésta segunda instancia, se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas con resultados diferentes a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según mantiene la S.T.C. 157/95 de 6 de noviembre ), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez "que vio y oyó al testigo", pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración (necesidad de inmediación para realizar los juicios sobre credibilidad, recordada entre otras por la S.T.S. 135/2004 de 4 de febrero ).

En éste sentido establecía la S.T.S. de 23 de diciembre de 2.004 que "se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-9-1.992, 30-3-1.993 ).

Se ha declarado asimismo retiradamente por la Jurisprudencia que la declaración de la víctima y de los testigo y/o peritos que en su caso hayan formado la necesaria convicción del juzgador - art. 741 L.E.Cr únicamente pueden ser desvirtuadas en esta alzada cuando por el recurrente se acredite la existencia del error o falsedad de tales declaración o inexistencia de los hechos o datos sobre las mismos declarados.

Así pues en el enjuiciamiento penal, es principio esencial el de la inmediación de la prueba, lo que comporta que sea el Juez ante el que se practica la misma, quien valorándola forma su convicción que solo cuando de forma clara e inequívoca se revela errónea puede ser rectificada.

Pues bien, habida cuenta lo anterior, ha de ser desestimado el motivo del recurso alegado.

Y así, la Juez a quo no entiende justificado el incumplimiento de las resoluciones judiciales en la actitud de la menor, en base a las declaraciones de las testigos-peritos, entendiendo sus testimonios creíbles y verosímiles, dada la falta de relación con las partes.

Pues bien, visto que la testigo María, (psicóloga del Punto de Encuentro donde deberían llevarse a cabo las visitas) mantiene que : "recibieron una comunicación del Juzgado que les comunicaba que la progenitora no podía estar en el punto de Encuentro durante las visitas...que el 18 de enero pidieron a la madre que abandonara el Centro y lo abandonó quedando la niña tranquila....que a partir de ahí la menor ya no llegó a entrar porque no quería....que la madre no quería abandonar el punto de encuentro ...que la niña no tenía problemas en asumir que su madre no estuviera allí y quedarse con su padre....que antes de estos hechos la evolución estaba siendo muy positiva....creyendo que todo cambió cuando le dijeron a la madre que no podía estar dentro del Centro...", y que la testigo Rocío (trabajadora también del Punto de Encuentro) declaró en parecidos términos, manifestando también que "la madre no hacía nada para que la niña entrara y seguía una conducta pasiva......en ocasiones iba la madre decía que la niña estaba dormida o enferma...que se mantuvo durante todo el año 2004 y 2005......que si la madre hubiera cumplido y abandonado el centro, las visitas se hubieran llevado a cabo con normalidad"; y que la Psicóloga del Equipo Psicosocial, refiere, tal como recoge la Juez a quo, que: "observó la fuerte manipulación a la que estaba siendo sometida la menor, influencia que venía por parte de la madre y familia materna...", mal puede atribuirse a la actitud de la menor el incumplimiento del régimen de visitas, pues a mayor abundamiento no pasa desapercibido que es la propia recurrente quien afirma en su recurso que "si la niña en un primer momento entraba en el punto de encuentro era gracias a la labor de persuasión que llevaba a cabo la madre...." ; con lo que viene a reconocer la facilidad para influenciar a su hija y echa por tierra las alegaciones relativas a que el incumplimiento era debido a la actitud de la propia menor, la que, no cabe olvidar tenía 6 años en el momento de los hechos, por lo que no puede escudarse la madre en que la hija no quería ir, máxime cuando las trabajadoras del Centro, refieren que la hija no tenía problemas en quedarse con su padre en el Centro.

Por otra parte, no cabe desconocer que en el auto de fecha 22 de abril de 2004 , que desestima la oposición formulada al auto de fecha 19-12-03 , se recoge ya en sus fundamentos jurídicos que: " ...queda evidenciado de modo palmario que la madre no acepta el régimen de visitas vigente y de forma reiterada trata de entorpecerlo o simplemente incumplirlo, erigiéndose con tal conducta en el principal obstáculo para su normal desarrollo...", lo que es también ciertamente significativo y demostrativo de la actitud obstativa de la madre al normal desarrollo del régimen de visitas y al cumplimiento de las resoluciones judiciales, que desde luego por su reiteración (tal como se desprende de los hechos probados, lo que no se discute) colma la tipicidad de la desobediencia, por la que ha sido condenada.

Segundo: Finalmente con carácter subsidiario se denuncia inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, pues los hechos que sustentan la condena tuvieron lugar entre noviembre de 2004 y enero de 2005.

Tal motivo no puede ser acogido pues se solicita su aplicación de forma extemporánea, sin alegarla ni siquiera de forma subsidiaria ni en el escrito de defensa ni en el acto del juicio, por lo que ha sido sustraída al debate contradictorio de las partes y sin que conste que en el curso de la Instrucción se haya denunciado las supuestas dilaciones indebidas que ahora se traen a colación. A mayor abundamiento, de los hechos que se reputan probados tampoco se desprenden elementos para su acogimiento de oficio.

Este pronunciamiento es conforme con el sentir del Tribunal Supremo cuando, en relación con esta cuestión, proclama en su sentencia num. 950/2003 , de fecha 1 de julio de 2003, que:

"En efecto, la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad exige la constancia del sustrato fáctico que le sirve de apoyo en el ""factum"" y esta cuestión de hecho no puede sustraerse al debate contradictorio en el acto del juicio oral, como acaece en el presente caso, dónde en los escritos de calificación ni se sentaron los hechos ni se interesó la aplicación de la atenuante, luego no es posible "per saltum" suscitar en casación dicha cuestión nueva. " y en su sentencia núm. 1151/2002, de 19 de junio EDJ 2002/28410 , precisaba que:

"no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución EDL 1978/3879 mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 EDJ 1992/4711 , 301/1995, 100/1996 EDJ 1996/3055 y 237/2001 EDJ 2001/53329 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero EDJ 2001/3000 )".

Tercero: Procede declarar de oficio las costas de la alzada, al no apreciarse temeridad ni mala fe en la interposición del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Edurne , contra la sentencia con fecha 8 de agosto de 2008 dictada en los autos de P.A. 233/08 , seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra, la cual se confirma, declarando de oficio las costas de la alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo previsto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por medio de esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.