Sentencia Penal Nº 15/2009, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 13/2009 de 09 de Julio de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 15.

EXCMO SR. PRESIDENTE

EXCMO. SR. D. AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

D. JERÓNIMO GARVÍN OJEDA

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO

Apelación penal 13/09

En la ciudad de Granada, a nueve de julio dos mil nueve.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada -Rollo nº 2/2008-, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada -causa núm. 1/2008-, por delito de tráfico de influencias, contra Noelia , mayor de edad, nacida el 23 de diciembre de 1973, con domicilio en Granada, calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , con DNI nº NUM002 , declarada solvente y en situación de libertad provisional por esta causa, representada y defendida, respectivamente, en la instancia y en esta apelación por la Procuradora Doña Cristina Barcelona Sánchez y por el Letrado Don Jorge Aguilera González.

Han sido parte el Ministerio Fiscal, y Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción número 7 de Granada por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Granada, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don Eduardo Rodríguez Cano, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia del mismo, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, y de la acusada, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de influencias del artículo 428 del Código Penal , considerando autora a la acusada Noelia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 10 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 11.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días en caso de impago e inhabilitación especial para desempeñar el cargo de asesor o similar en el Excmo. Ayuntamiento de Monachil durante 5 años, y costas.

La defensa de la acusada, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamiento favorables.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.- Con fecha 16 de marzo de 2009, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'Son HECHOS PROBADOS, conforme el veredicto emitido por el Jurado, y así expresamente se declaran, los siguientes:

PRIMERO.- La acusada Noelia , en virtud del Decreto de la Alcaldía de Monachil, número 755/04, de fecha 22 de junio de 2004 , fue nombrada asesora de la Alcaldía en régimen de dedicación exclusiva, con carácter personal y eventual.

SEGUNDO.- Tras el citado nombramiento y realizando las labores propias del cargo para el que había sido nombrada, propuso a su tío, Ángel Jesús , Alcalde, en aquellos momentos, del Excmo. Ayuntamiento de Monachil y a la Concejala de Fiestas, Bibiana , que el mencionado Ayuntamiento contratara, en régimen de contratación directa de una serie de servicios de espectáculos y restauración con la empresa DODACAE GESTIONES HOTELERAS S. L., de la que era accionista y Socia Fundadora.

TERCERO.- Entre el segundo semestre del año 2004 y primer trimestre del año 2005, a la citada empresa se le abonaron por el Excmo. Ayuntamiento de Monachil a cambio de servicios prestados, 16 facturas por un importe de 10.968'13 €. El importe de factura num. 23 de fecha 20 de septiembre de 2004, por importe de 2.942'00 € y la num. 38 con fecha 21 de marzo de 2005, por importe de 2.690'47 €, fueron ingresados en cuenta personal de la acusada número 210024080101002322191 de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona a través de la cual recibe también su nómina como asesora municipal.

CUARTO.- La mercantil DODACAE GESTIONES HOSTELERA S.L. ha recibido el importe de los servicios prestados y que en un principio fueron ingresados en la cuenta personal de la acusada.

QUINTO.- Noelia , como nacida el 23-12-1973, es mayor de edad y no le constan antecedentes penales.

SEXTO.- La acusada Noelia realizó por sí misma las gestiones de contratación relativas a los hechos de la acusación'.

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que de conformidad con el VEREDICTO emitido por el Jurado, debo CONDENAR Y CONDENO a Noelia como autora de un delito de TRAFICO DE INFLUENCIAS, según lo previsto y penado en el art. 428 del C.P ., sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la Responsabilidad Penal, a las penas de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación que el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de Condena, Inhabilitación para el cargo de asesora del Excmo. Ayuntamiento de Monachil durante CINCO AÑOS, y MULTA DE 2.000 €, con responsabilidad penal subsidiaria de 30 días, para el caso de impago y del pago de las costas procesales causadas'.

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso principal de apelación por la acusada Noelia , siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella el Ministerio Fiscal y la acusada, y se señaló para la vista de la apelación el día 6 de julio de 2009, designándose Ponente para sentencia a Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero.- Un único motivo esgrime la representación procesal de la acusada Doña Noelia contra la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado el 16 de marzo de 2009 . Dicho motivo se formula al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) y denuncia infracción legal en la calificación legal de los hechos y expresamente dice respetar íntegramente el relato de hechos probados de la sentencia.

De entrada ha de decirse que la Sala no puede modificar de oficio dicho relato de hechos al no haber sido pedido por ninguna de las partes, pese a que uno de ellos, de carácter desfavorable, no ha sido aprobado por la mayoría suficiente exigida: en efecto, el hecho sexto, consistente en que 'La acusada Noelia realizó por sí misma las gestiones de contratación relativas a los hechos de la acusación' ha sido incluido como probado pese a que sólo fue votado por una mayoría de seis votos contra tres, no alcanzándose los siete votos exigidos por el artículo 59.1 LOTJ . Es verdad que en la proposición del objeto del veredicto tal hecho no venía definido ni como favorable ni como desfavorable, por lo que lo que sí puede la Sala es considerarlo únicamente en los aspectos en que pudieren ser favorables para la acusada, pues a tales efectos la mayoría exigida es de cinco votos.

Segundo.- La recurrente sostiene, en síntesis, que la conducta descrita en los hechos declarados probados no integra los elementos constitutivos del delito de tráfico de influencias (único por el que se le acusó y por el que se le ha condenado), por cuanto únicamente se hace constar que 'propuso' al Alcalde (del que era sobrina y asesora designada como cargo de confianza) y a la Concejala de Fiestas (con quien no consta una especial relación personal de la acusada) la contratación de la empresa de la que era socia fundadora, siendo así que no se describe la existencia de una presión, fuerza moral o ataque a la libertad del funcionario, que son los elementos que caracterizan el delito de tráfico de influencias.

En el relato de hechos constan como elementos fácticos de los que hay que partir que la acusada es sobrina de quien ostentaba el cargo de Alcalde, que fue nombrada asesora de la alcaldía en régimen de dedicación exclusiva, y que al poco tiempo de su nombramiento el Ayuntamiento contrató en varias ocasiones los servicios de la empresa DODACAE GESTIONES HOTELERAS, S.A., de la que la acusada era socia. También consta que el Alcalde y la Concejala-Delegada de Fiestas eran conocedores de la condición de socia de Noelia (pues rechazó el punto cuarto del objeto del veredicto, en el que se decía que ambos desconocían ese extremo). Es claro, pues, que en el ámbito de la Alcaldía y en el de la Concejalía de Fiestas se adoptó la decisión de contratar una empresa que fue introducida por propuesta de la acusada, quien tenía una relación familiar con el Alcalde y un cargo en el Ayuntamiento de asesoramiento al Alcalde.

Pero es también cierto que no sólo por silencio en el hecho de los hechos probados, sino por vacío probatorio, la Sala no tiene referencias para conocer en qué consistió la gestión de la acusada tendente a la contratación de su empresa: en particular, ni siquiera sabe si tanto el Alcalde como la Concejala de Fiestas participaban espontáneamente del ánimo de beneficiar económicamente a la acusada, si valoraron como especialmente adecuados los servicios y condiciones ofrecidas por DODACAE GESTIONES HOTELERAS, S.A o si por el contrario fue necesario algún tipo de presión sobre Don Ángel Jesús y/o Doña Bibiana a fin de orientar su voluntad hacia una decisión inducida al margen de los criterios que por los mismos hubiesen sido tenido libremente en cuenta. Dicho de otro modo, no está declarado probado que la acusada hubiese hecho algo más que dar a conocer o presentar la empresa de la que era socia, ni si sin una especial estrategia de presión hubiese sido otra diferente la decisión municipal. Es verdad que, como destacó el representante del Ministerio Fiscal en el juicio oral, resulta significativa la coincidencia en el tiempo de la contratación como asesora de Doña Noelia , y la contratación de los servicios de la empresa; pero no consta que con anterioridad la empresa DODACAE GESTIONES HOTELERAS S.A. hubiese intentado ser contratada, y tal extremo es sin duda importante a fin de determinar si la 'proposición' de la acusada consistió en una mera sugerencia o puesta a disposición, o si consistió en una indebida 'influencia' capaz de interferir en el natural proceso de decisión, prevaliéndose de su cargo de asesora o de su cercanía con las autoridades que tenían que adoptar la decisión.

En definitiva, y con independencia de otros reproches de legalidad, morales, e incluso algún otro penal que no se ha ni siquiera intentado por la acusación pública (referidos tanto a la acusada en esta causa como a las autoridades que adoptaron la decisión analizada), lo cierto es que ha quedado fuera del relato de hechos ese 'algo más' respecto de la mera proposición o sugerencia que integra el delito de tráfico de influencias. No está determinado qué tipo concreto de 'influencia' pudo producirse: si la acusada pidió a su tío Alcalde que lo ordenase a la Concejala responsable, si ella misma insistió ante la Concejala hasta ponerle en situación de falta de libertad, o si simplemente al conocer la necesidad de prestación de ciertos servicios informó de que la empresa de la que era socia podía prestar los servicios requeridos por el Ayuntamiento, 'proponiendo' su contratación. Todas esas conductas son perfectamente compatibles con el relato de hechos probados, y con la prueba practicada en juicio: no puede, pues, la Sala, optar por la alternativa no explícitamente elegida por el Jurado, que más perjudica a la acusada.

En su analítica y bien construida intervención en el acto del juicio oral (que esta Sala ha tenido ocasión de visionar al haber sido grabada), el Ministerio Fiscal intentó convencer al Jurado de que había elementos suficientes como para considerar probado, por vía de indicios, que hubo una 'influencia' de la acusada sobre la decisión, 'prevaliéndose' de su cargo. Pero lo cierto es que el hecho presunto (la presión, fuerza moral, o estrategia para afectar la imparcialidad y libertad de la funcionaria) ni siquiera ha sido incluido en el relato de hechos, por lo que no puede, desde luego, considerarse probado, por más que sí lo estén los hechos indicios sobre los que hubiera podido el Jurado basarse para declarar probada la presión o influencia 'típica'.

Pese a lo difuso de los contornos del delito de tráfico de influencias, doctrina y jurisprudencia coinciden en que el prevalimiento, concebido como 'actuación dolosa de superioridad o abuso' ha de quedar perfectamente acreditado, y que para ello no basta con que la resolución adoptada beneficie económicamente a un familiar o persona con quien el funcionario o autoridad que toma la decisión está relacionado, pues ese solo hecho puede ser perfectamente explicado como un ánimo de la autoridad o funcionario de deseo 'hacer favores' a personas de su entorno, lo que más bien dirige el reproche hacia el funcionario o autoridad, que hacia el beneficiado.

En consecuencia, y sin entrar a calificar desde otros puntos de vista diferentes al Derecho penal la conducta de la acusada, lo cierto es que su representación técnica tiene razón: la conducta declarada probada no integra los elementos típicos del artículo 428 del Código Penal , por lo que el recurso debe estimarse íntegramente.

No hay, en cambio, razones para un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la acusada contra la sentencia de 16 de marzo de 2009 dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Granada, debemos revocar íntegramente su fallo en el sentido de absolver a Noelia del delito de tráfico de influencias tipificado en el artículo 428 del Código Penal por el que venía condenada, sin expresa condena al pago de las costas causadas en ambas instancias..

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.