Sentencia Penal Nº 15/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 10/2009 de 15 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 10/09

Procedimiento Jurado 7/08 - Audiencia Provincial de Barcelona-(Oficina del Jurado)

CAUSA JURADO núm. 1/07 - Juzgado de Instrucción núm. 26 de Barcelona

S E N T E N C I A N Ú M. 15

Presidenta:

Excma. Sra. Dª. M. Eugenia Alegret Burgués

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Ilma. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 15 de junio de 2009

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales D. Santiago Puig de la Bellacasa Vandellós, en representación del acusado Andrés , que ha sido defendido por el letrado D. Ferrán Gispert Román, contra la sentencia dictada en fecha veintitrés de febrero de dos mil nueve por la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, Ilma. Sra. Dª. Elena Guindulain Oliveras, recaída en el Procedimiento núm. 7/08 del indicado Tribunal, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/07 instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 26 de Barcelona. Han sido parte en el presente rollo el Ministerio Fiscal y la acusación particular, representada por el procurador de los tribunales D. Ernest Huguet Fornaguera, en interés de Dª. Joaquina y Dª. Pura , que han sido defendidas por el letrado D. Luis Octavio Segura Vallejo.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 23 de febrero de 2009, en la causa antes referenciada, recayó sentencia en cuyo apartado de hechos probados se hacían constar como tales los siguientes:

"De conformidad con el veredicto emitido por el Tribunal del Jurado, han sido declarados probados los siguientes hechos:

1º Sobre las 20 horas del día 25 de mayo de 2007, el acusado Andrés , de nacionalidad marroquí, se dirigió al bar El Ponxo Colorado, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona, propiedad de Vidal y de su esposa Joaquina .

2º Durante su estancia en el bar el acusado Andrés realizó varias consumiciones alcohólicas.

3º El acusado Andrés se negó a pagar la última consumición.

4º Fue requerido por la propietaria del bar, Joaquina , para que pagara la última consumición.

6º El propietario del bar, Vidal , indicó acompañando al acusado Andrés que saliera del establecimiento.

7º El acusado Andrés , ante tal indicación, extrajo de una bolsa de plástico que portaba dos cuchillos de 24 y 30 cms. de hoja.

8º Seguidamente y de manera inmediata, el acusado Andrés acuchilló repetidamente en diversas partes del cuerpo al propietario del bar Vidal .

9º Uno de los clientes del bar, Juan Luis , quiso separar al acusado Andrés de Vidal y de otros clientes del bar que estaban próximos al propietario del bar Vidal .

10º Juan Luis fue apuñalado por el acusado Andrés , con uno de los cuchillos, en el brazo izquierdo.

11º A continuación, el acusado volvió a clavar un cuchillo al Sr. Vidal en el costado que se desplomó y cayó al suelo.

12º El acusado Andrés acuchilló repetidamente a Vidal , hasta 14 veces, con intención de causar la muerte a Vidal .

14º El acusado propinó los golpes referidos con los cuchillos, de forma rápida e inesperada para Vidal , que no tuvo posibilidad de defenderse o huir siendo el acusado conocedor de esta ausencia de defensa.

16º El acusado Andrés al realizar la acción descrita en el hecho diez (a Juan Luis ) tenía la intención de agredir gravemente causando lesiones a Juan Luis u otra persona que estuviese en el bar, o realizar la acción descrita en el hecho diez conociendo la elevada probabilidad de lesionar a Juan Luis u otra persona que estuviese en el bar, de forma grave.

17º Juan Luis a consecuencia del apuñalamiento con el cuchillo resultó con una herida en cara volar del tercio distal del brazo izquierdo, que precisó para su curación de sutura de la herida con drenaje, antiinflamatorios, analgésicos, antibióticos y curas tópicas.

18º Juan Luis a consecuencia de la herida en cara volar del tercio distal del brazo izquierdo ha estado impedido para sus ocupaciones habituales, siete días, siendo uno con hospitalización, quedándole como secuela una cicatriz en forma de U en el tercio distal del brazo izquierdo en la cara antero lateral cerca del codo de una longitud de 8 cm.

19º Vidal a resultas de las 14 cuchilladas que le asestó el acusado Andrés tuvo heridas inciso punzantes en cara, antebrazos, abdomen, tórax y pecho.

20º La muerte de Vidal se produjo por shock hipovolémico en el Hospital Clínico a las 21,05 horas. La causa del shock hipovolémico fue una de las heridas producidas por la cuchillada en el tórax que provocó la rotura de la arteria aorta con salida de sangre a la cavidad pleural.

21º Vidal falleció a las 21,05 horas del día 25 mayo 2007 en el Hospital Clínico de Barcelona donde fue trasladado de forma urgente.

22º Vidal , estaba casado con doña Joaquina , nacida el 6 marzo 1960.

23º Vidal tiene una hija, Pura , nacida el 24 octubre 1994.

25º El acusado Andrés el día 25 mayo 2007, consumió tres cubalibres de whisky en el bar Poncho Colorado."

La sentencia contenía la siguiente parte dispositiva:

"QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO RESPECTO DEL ACUSADO Andrés , le CONDENO, como autor de un delito de ASESINATO POR ALEVOSÍA del artículo 139.1 del CP , e impongo al acusado por el delito de asesinato una pena de dieciocho años de prisión.

QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO RESPECTO DEL ACUSADO Andrés , le CONDENO, como autor de un delito de LESIONES AGRAVADO POR USO DE ARMA BLANCA del artículo 147 y 148.1 del CP , a una pena de tres años de prisión.

En concepto de responsabilidad civil por estos delitos, Andrés deberá indemnizar a Joaquina y a Pura por la muerte de Vidal en la cantidad, para Joaquina , de 150.000 euros y, para Pura , de 125.000 euros, y a Juan Luis en 300 euros por las lesiones y en 600 euros por la secuela de la cicatriz.

Condeno asimismo al acusado Andrés al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Condenó asimismo a Andrés a las penas de prohibición de acercamiento a menos de 1000 metros y comunicación con doña Joaquina durante 10 años y con don Juan Luis durante 5 años."

SEGUNDO. Contra la anterior resolución, la representación procesal del condenado por el Tribunal del Jurado, Andrés , interpuso en tiempo y forma un recurso de apelación, que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los correspondientes preceptos legales.

Ha actuado como ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio.

Fundamentos

PRIMERO. El motivo quinto del recurso presentado por la defensa de Andrés , que deberá ser examinado con carácter prioritario por demandar la nulidad de la sentencia recurrida y la celebración de un nuevo juicio oral al amparo del apartado a) del art. 846 bis c) LECrim , denuncia la deficiente motivación del veredicto, en especial por lo que se refiere a los hechos núm. 26º, 27º y 28º en los que se trata de la pretendida alteración de las facultades intelectiva y volitiva del acusado a causa de una supuesta intoxicación etílica anterior, con cita de los art. 24. 1 y 120. 3 CE , el art. 5. 4 LOPJ y el art. 61. 1 d) LOTJ .

En efecto, considera el recurrente que la motivación asociada por el Jurado a las mencionadas proposiciones del objeto del veredicto, que tenían como finalidad requerir su parecer acerca de la posible concurrencia en el acusado de una eximente - completa (art. 20.2ª CP o art. 20.1ª CP ) o incompleta (art. 21.1ª CP en relación con el art. 20.2ª CP o, alternativamente, con el art. 20.1ª CP )- o de una atenuante -simple (art. 21.2ª CP o art. 21.6ª CP ) o cualificada (art. 66.1.2ª CP )-, adolece de "vaguedad argumental" al limitarse a contener "un listado de nombres (referidos a testigos y peritos), según los cuales manifiesta el jurado haber llegado a la convicción de que los hechos están probados".

El motivo debe ser desestimado.

Al abordar la cuestión relativa al supuesto consumo de alcohol previo a los hechos por parte del acusado y a los pretendidos efectos que el mismo pudiera haber tenido sobre "sus facultades de inteligencia y voluntad", el Jurado, que sí consideró probado que éste "realizó varias consumiciones alcohólicas" en el propio bar donde ocurrieron los hechos (hecho 2º), consistentes en "tres cubalibres de whisky" (hecho 25º), para lo cual tuvo en cuenta las declaraciones prestadas por los testigos y por él mismo en el acto el juicio oral, en cambio, por lo que se refiere al consumo de "una botella de vino" que -según manifiesta el recurrente- habría sucedido unas horas antes, durante la comida de ese día (hecho 24º), lo consideró unánimemente no probado "ya que las pruebas testificales... no concluyen la cantidad consumida".

Una simple revisión del acta del juicio oral permite comprobar que, en efecto, el Jurado dispuso en relación con este último hecho de información tan contradictoria e imprecisa que no tuvo más remedio que decantarse por la respuesta negativa, dado el texto de la correspondiente proposición (hecho 24º). En efecto, por un lado, el acusado manifestó haber bebido "dos litros de vino" en la comida de ese día y, más tarde, en el bar donde ocurrieron los hechos, al menos dos cubalibres de whisky. Por otro lado, el propietario del local ( Teodulfo ) donde el acusado comió aquel día, propuesto como testigo por la defensa, si bien primero declaró que éste consumió allí "una botella de vino", más tarde y a preguntas del Ministerio Fiscal, reconoció que "él no vio cómo consumía sino que se lo refirió la cocinera", la cual ( Covadonga ), asimismo propuesta por la defensa, declaró que "sabe que bebió vino pero no la cantidad" y que "no apreció que fuera borracho".

En cuanto a la pretendida afectación de las facultades intelectiva y volitiva del acusado a consecuencia del consumo alcohólico - cualquiera que fuese-, por lo que se refiere a la eximente (hecho 26º), el Jurado la excluyó en virtud de una copiosa prueba testifical ( Joaquina , Juan Luis , Pedro Enrique , Lina , Santiaga , Arturo , Amalia y guardias civiles TIP núm. NUM001 y NUM002 ) de la que extrajo la conclusión según la cual "el Sr. Andrés actuaba de forma coordinada". Además, junto a los testimonios mencionados, el Jurado hizo constar como elemento capital de convicción la "prueba pericial de la Dra. Hortensia , quien atendió al Sr. Andrés en el centro sanitario Perecamps y detalla la actuación simulada del Sr. Andrés así como las pupilas no dilatadas signo de normalidad". Finalmente, el Jurado también aludió a la pericial prestada por el Dr. Maximino (internista) y la Dra. María Rosa (psiquiatra), de cuyas conclusiones trataremos más adelante. En cuanto a la eximente incompleta o, en su caso, a la atenuante muy cualificada (hecho 27º), el Jurado repitió la misma motivación añadiendo como colofón que "en general todos los testigos afirman que el Sr. Andrés no iba bebido", lo cual se admite incluso por el propio recurrente (pág. 7, último párrafo, del recurso). Y finalmente, por lo que se refiere al atenuante simple o analógica (hecho 28º), reiteró nuevamente la misma motivación, concluyéndola aquí con la afirmación de que "en ningún caso se aporta prueba alguna de alcoholemia o tóxicos".

Como se encarga de recordarnos el TS (SS TS 2ª 767/2008 de 18 nov. y 790/2008 de 18 nov .), de la jurisprudencia del TC relativa a la materia (cfr. SS TC 246/2004 de 20 dic., 169/2004 de 6 oct., 221/2001 de 31 oct. y 188/1999 de 25 oct., entre otras ) se pueden extraer dos ideas rectoras para el análisis de la suficiencia de la motivación del veredicto pronunciado por el Jurado, la primera, "que el deber de motivación impuesto legalmente al Jurado no puede desconectarse de la condición de sus integrantes como personas no técnicas en derecho, lo que obliga a admitir, siempre que así resulte posible, ciertos deslices conceptuales y una terminología, en ocasiones, no especialmente certera", y, la segunda, que "no es necesario dar respuestas acabadas y absolutamente detalladas", porque no es exigible al Jurado "llevar a cabo un minucioso y exhaustivo análisis de toda la actividad probatoria desplegada por las partes", ni un razonamiento intelectual y técnico del mismo calibre que el que puede requerirse a un Juez profesional, razones por las cuales la LOTJ (art. 61.1 d) sólo requiere que conste en el acta de votación la expresión de los documentos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos, a partir de las cuales el Magistrado Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la prueba de cargo conforme al art. 70.2 LOTJ completando aquellos aspectos (SS TS 2ª 956/2000 de 24 jul., 1240/2000 de 11 sep., 1096/2001 de 11 jun. y 487/2008 de 17 jul .).

Pues bien, una motivación del veredicto como la que se ha dejado resumidamente expuesta más arriba, en la que, en relación con la pretendida concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, el Jurado se remite especialmente a las conclusiones de una determinada pericial (S TS 2ª 157/2009 de 12 feb. -FJ4-) y, además, a una copiosa testifical (S TS 2ª 357/2005 de 20 abr. -FJ10-), resumiendo las conclusiones de una y otra, al margen de su mayor o menor «extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyo científicos», permite conocer al justiciable y a la sociedad en general las razones de su decisión sobre los hechos alegados, comprender que ese convencimiento no es fruto de la arbitrariedad y facilitar el control de su racionalidad y corrección técnica por este Tribunal de apelación -y, en ultima instancia, por el TS- y, por ello, debe considerarse irreprochable por lo que se refiere a la satisfacción del derecho del acusado a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO. El primer motivo del recurso, al amparo del art. 849.2º LECrim , denuncia un error en la valoración de la prueba, por lo que se refiere a los hechos 26º, 27º y 28º, referidos a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal relacionadas con un pretendido consumo alcohólico previo a los hechos por parte del acusado, error que -según el recurrente- habría de resultar de "las pruebas practicadas recogidas en el acta y en la reproducción videográfica, con documentos obrantes en la causa y con otros hechos que también se declaran probados", tales como el hecho 25º -"El acusado... consumió tres cubalibres de whisky en el bar Poncho Colorado"- o como el hecho 1º -"Sobre las 20 horas del día 25 mayo 2007, el acusado..., se dirigió al bar El Ponxo Colorado...".

Básicamente, mediante este motivo de apelación -que debe entenderse fundado en el art. 846 bis c) LECrim (S TS 2ª 230/2005 de 23 feb .)- el recurrente cuestiona, de manera harto desordenada y con técnica discutible, que el Jurado: a) declarase probado que el acusado se dirigió al bar donde ocurrieron los hechos "sobre las 20 horas" (hecho 1º), cuando según todos los testigos debió llegar sobre las 17,30 horas; b) en cambio, no considerara probado el consumo por el acusado de "una botella de vino" durante la comida de ese día (hecho 24º), sobre el que declararon dos testigos de la defensa y cuyos efectos deberían sumarse a los de los "tres cubalibres de whisky" que se bebió en el lugar de los hechos (hechos 2º y 25º); y c) sobre todo, rechazara tener por probados los efectos del alcohol sobre el comportamiento del acusado (hechos 26º, 27º y 28º) pese a la evidencia 'testifical' y 'documental' del correspondiente consumo y de su "alcoholismo crónico", especialmente tras el testimonio de los guardias civiles que le detuvieron en la calle, cuando se alejaba "andando" del lugar -"actitud" ésta que el recurrente pretende atribuir "muy posiblemente" al etilismo padecido-, guardias civiles que dijeron en el juicio oral, según refiere la defensa del recurrente, que "les llamó la atención... el fuerte olor a alcohol que desprendía mi defendido".

De hecho, es con base exclusiva en el testimonio de estos agentes de la autoridad y de cuatro testigos más ( Teodulfo , Covadonga , Pedro Enrique y Joaquina ), cuyas declaraciones fueron recogidas en el acta del juicio oral, así como en unos "informes" médicos que "en fecha anterior a la comisión de los hechos (dos años antes) señalan ya un problema de alcoholismo de Andrés ", que la defensa del recurrente pretende combatir las conclusiones de las periciales acogidas por el Jurado -según dijimos en el fundamento anterior- como 'una' de las razones de su decisión contraria a tener por probadas las circunstancias modificativas alegadas por el acusado (hechos 26º, 27º y 28º).

En este sentido, el recurrente considera que el consumo del vino y de los combinados de whisky, el hecho de que el acusado "oliera a alcohol" cuando fue detenido y su "alcoholismo crónico" diagnosticado dos años antes sirven, por sí solos, para "desvirtuar" o "devaluar" las periciales practicadas en el juicio oral por "unos profesionales" de los que llega a decir que "en modo alguno podían saber en qué estado se encontraba Andrés en el momento de cometer los hechos". En concreto, el recurrente se refiere "al informe que la Dra. Hortensia (folio 94 de la causa) elaboró horas después -sólo una hora y cuarto después de la detención- de haberse cometido los hechos", que, además, "no recordaba el caso" cuando declaró en el juicio oral; y al "dictamen pericial (folios 448 a 450 de la causa)" que, con base en el anterior, confeccionaron los forenses "doctores Norberto y Teofilo ", por culpa de los cuales -concluye el recurrente- "se dejaron de tener en cuenta los aspectos aquí señalados, siendo el juicio de inferencia de las pruebas... sesgado, y por lo tanto carente de fundamentación lógica, y de la valoración ponderada que debe hacerse sobre todas las pruebas y testimonios (sic), para llegar a la convicción plena de tener pro probado un hecho, o no".

Este motivo, al igual que el anterior, debe ser desestimado.

Por lo pronto, conforme a la jurisprudencia del TS un error de hecho en la apreciación de la prueba sólo puede ser apreciado en la resolución de un recurso de apelación por motivos tasados, como es el caso del previsto en el procedimiento del Tribunal del Jurado, en los propios términos que puede serlo en uno de casación, es decir, si así se desprende de "un documento que inequívocamente demuestre la equivocación del Tribunal de instancia, de suerte que ante dicho documento esta Sala se encuentre en las mismas condiciones de inmediación" que lo estuvo aquél (S TS 2ª 1344/1999 de 29 sep. -FJ2-), condiciones cuya reproducción en esta alzada -o en casación- no es posible, en cambio, cuando se trata de pruebas personales aunque estén documentadas, tratándose, en definitiva, el supuesto del art. 849.2º LECrim de un remedio excepcional y restrictivo de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (SS TS 2ª 730/2002 de 26 abr. -FJ4-, 1330/2005 de 16 nov. -FJ2- y 764/2007 de 27 sep. -FJ5 -).

Por ello, la jurisprudencia no viene considerando 'documento' a los efectos que aquí se debaten el acta del juicio oral en la que se haya dejado constancia de determinados testimonios (SS TS 2ª 633/2002 de 21 may., 474/2005 de 17 mar. y 492/2006 de 9 may .), ni siquiera cuando se trate de procedimientos del Tribunal del Jurado (SS TS 2ª 1172/2001 de 14 jun., 583/2004 de 4 may. -FJ2-, 230/2005 de 23 feb. -FJ2-, 455/2005 de 8 abr. -FJ2- y 675/2005 de 30 may .), y, sólo excepcionalmente, se admite que pueda serlo la prueba pericial, cuando el Tribunal haya estimado un dictamen pericial o varios coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere de forma relevante su sentido originario o bien cuando llegue a conclusiones divergentes sin razón justificada (SS TS 2ª 730/2002 de 26 abr. -FJ4- y 683/2007 de 17 jul.-FJ2 -).

Pero, además del carácter realmente documental de la prueba que 'demuestre' el error del tribunal de instancia en la apreciación de la prueba, por las mismas razones de excepcionalidad del remedio ya expuestas, la jurisprudencia (SS TS 2ª 230/2005 de 23 feb. -FJ2- y 683/2007 de 17 jul. -FJ2 -) viene exigiendo: a) que el documento en cuestión tenga la aptitud de demostrar el error de algún dato fáctico o material de la sentencia de instancia "por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones" (literosuficiencia); b) que el dato sea incontrovertible y no se encuentre contradicho por otros elementos de prueba considerados por el tribunal de instancia; y c) que la constatación del dato tenga la relevancia o transcendencia suficientes como para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

En consecuencia, cuando lo que se pretende es "una valoración de la prueba efectuada desde perspectivas diferentes a las atendidas por el órgano jurisdiccional", por el cual se "ha dispuesto de otras pruebas -p.e. testificales- sobre los particulares", no concurre el presupuesto del remedio de arbitrariedad contemplado por el art. 849.2º LECrim (S TS 2ª 683/2007 de 17 jul. -FFJJ 2 y 6 -).

Y respecto del procedimiento del Tribunal del Jurado aun es necesario un requisito más para que pueda alegarse la infracción del art. 849.2º LECrim : "es preciso que el hecho que, según el criterio de la parte, se encuentra acreditado por un documento (o por una prueba pericial), haya sido propuesto por el letrado correspondiente o por el Ministerio Fiscal y pase a formar parte del objeto del veredicto", de forma que "no cabe que en casación el TS -o en apelación esta Sala- se pronuncie sobre un hecho sin que antes se haya pronunciado el jurado a través de su veredicto" (S TS 2ª 730/2002 de 26 abr. -FJ4-).

En el presente motivo, se comprueba que no se ha atendido al cumplimiento de los presupuestos necesarios para invocar el error en la apreciación de la prueba a que se refiere el art. 849.2º LECrim .

Por lo pronto, en el objeto del veredicto no se incluyó ninguna proposición relacionada con el supuesto alcoholismo del acusado, sino sólo con la pretendida embriaguez o intoxicación etílica aguda en el momento de los hechos -a la diferencia entre alcoholismo y embriaguez nos referiremos al analizar los motivos segundo al cuarto del recurso-, mostrándose todas las partes plenamente conformes con la redacción de la Magistrada Presidente en el incidente del art. 53 LOTJ . En consecuencia, no es posible que ahora nos planteemos un supuesto error del tribunal de instancia en la apreciación de una prueba documental (determinados informes médicos) relativa a un dato fáctico respecto del cual el Jurado no tuvo ocasión de pronunciarse.

Cabe decir, además, que el hecho de que el Jurado considerara probado que el acusado se dirigió al bar donde acabó dando muerte a la víctima a las 20,00 horas del día en cuestión, en lugar de a las 17,30 horas, con tiempo suficiente para consumir los tres cubalibres, se debió al propio texto de la proposición primera del objeto del veredicto (hecho 1º), que tampoco fue objetada por ninguna de las partes. En cualquier caso, esta diferencia horaria, no imputable al Jurado, carece de la más mínima transcendencia, puesto que no impidió tener por probado el consumo de los combinados de whisky (hechos 2º y 25º), y de ninguna manera puede admitirse que demuestre, como afirma el recurrente, "cuán errónea ha sido la valoración conjunta de la prueba" por el Jurado.

Por otra parte, como se ha expuesto anteriormente, lo que pretende el recurrente con su restante argumentación no es poner de manifiesto el error padecido por el Jurado al valorar una supuesta 'prueba documental' (en realidad, una pericial) apartándose de sus conclusiones, sino que, muy al contrario, lo que se busca es cuestionar las conclusiones de una determinada pericial, fielmente acogida por el tribunal de instancia, en virtud de una concreta testifical que es, a su vez, contradicha por otra testifical, resaltando sólo los aspectos más favorables a su postura de disminución de la culpabilidad del acusado.

En efecto, el informe de Doña Hortensia es citado expresamente en la motivación del veredicto en relación con los hechos 26º, 27º y 28º como uno de los elementos que permitieron al Jurado alcanzar la convicción de que en el día de los hechos el acusado no tenía afectadas de ningún modo relevante sus "facultades de inteligencia y voluntad", pese al previo consumo alcohólico constatado (hechos 2º y 25º). La propia doctora Hortensia compareció en el acto del juicio oral como perito y, si bien en un principio dijo no acordarse del caso, a lo largo del interrogatorio sí pudo precisar a la vista de su informe que el acusado "no colaboró en la exploración", que, según le manifestó previamente la enfermera, "el paciente sufría de hiperventilación simulada" y que "estaba consciente, orientado, con pupilas normales, taquicárdico", aclarando que "la taquicardia que presentaba era compatible con la situación que estaba viviendo el detenido", que "una persona afectada por el alcohol es difícil que pueda simular una hiperventilación", que "si hubiera estado embriagado habría tenido las pupilas dilatadas" y que "no notaron en el detenido ningún olor a alcohol", todo lo cual le permitió concluir que "su estado no era compatible con una embriaguez importante", hasta el punto de que "le prescribió 10 mg de Diazepan, medicamento ansiolítico no compatible con el alcohol". A la vista de todo ello, es absurdo imputar -como se hace en el recurso- a la Dra. Hortensia una supuesta negligencia profesional por prescribir al acusado un medicamento (Diazepan) incompatible con su estado de embriaguez, porque precisamente lo que se puso de manifiesto durante la exploración es que el acusado no estaba embriagado, como lo demuestra la falta de constancia de una reacción adversa al medicamento en cuestión.

Por su parte, los Dres. Maximino y María Rosa , que declararon a la vista del historial clínico del acusado y son también aludidos en la motivación del veredicto, dijeron que en el año 2005 el acusado estaba afectado de "alcoholismo crónico" del cual fue tratado por la doctora María Rosa , especialista en psiquiatría. A ese respecto, también declararon los médicos forenses Dres. Norberto y Teofilo , los cuales explicaron al Jurado que, si bien quedó demostrado que el acusado era un alcohólico crónico, ellos mismos no pudieron observar en su exploración -realizada después de los hechos de autos- "ningún signo físico externo de alcoholismo", probablemente debido al tratamiento recibido "unos años antes de los hechos enjuiciados", y que, en cualquier caso, el hecho de ser alcohólico "no significa que cada día se embriague". En definitiva, la conclusión de estos forenses fue que el acusado "no presentaba ninguna enfermedad mental ni psicosis alienante, teniendo conservadas sus facultades mentales... y que distingue el bien del mal".

Por último, todos los testigos aludidos por el Jurado en la motivación de su veredicto en relación con los hechos 26º a 28º explicaron al Jurado, cada uno por su lado, que "el acusado no iba borracho por los síntomas que dio durante los hechos" ( Joaquina ), que "no apreció que fuera borracho" ( Juan Luis ), que "caminaba de forma normal, no como si fuera debido" ( Pedro Enrique ), que "no tenía aspecto de estar borracho" ( Lina ), que "no le apreció síntomas de estar bebido" ( Santiaga ), que "no apreció síntomas en el acusado de estar borracho" ( Arturo ), que "el acusado daba la impresión de no ir borracho" ( Amalia ), que el acusado "caminaba bien, no se tambaleaba" (guardia civil núm. NUM001 ) y que "caminaba normal" (guardia civil núm. NUM002 ).

Frente a tales declaraciones el recurrente se limita resaltar en este motivo de su recurso otras declaraciones testificales, de las que podrían resultar datos contradictorios, tales como que el acusado "al parecer iba bebido porque estaba medio dormido encima de la barra" ( Pedro Enrique ), lo que no resulta en modo alguno concluyente; o que una de las testigos ( Joaquina ) preguntó al acusado "si se encontraba mal", claro que a renglón seguido ella misma precisó que aquél "le dijo que le dolían las piernas" y que "no iba borracho por los síntomas que dio durante los hechos". Y finalmente, el recurrente resalta, como dato primordial, el que los dos guardias civiles que detuvieron al acusado dijeran que éste "olía a alcohol", olvidando que el simple olor a alcohol no puede servir como dato determinante para establecer de forma objetiva la concurrencia de la atenuante pretendida (SS TS 2ª 1369/2005 de 8 nov. -FJ7- y 1424/2005 de 5 dic. -FJ6 -).

Por lo tanto, no se trata sólo de que el recurrente no funde su recurso en un 'documento' de los descritos en el art. 849.2º LECrim o de que nos esté radicalmente vedado revisar la credibilidad otorgada por el Jurado a unos testimonios frente a la de otros (SS TSS 2ª 1886/2000 de 5 dic., 894/2005 de 7 jul. y 17/2007 de 25 ene .), sino que, en definitiva, el recurrente no llega a proporcionar dato alguno del que pueda deducirse que la valoración de la prueba realizada por el Jurado pueda tacharse de errónea.

TERCERO. Es procedente agrupar el análisis de los motivos segundo a cuarto del recurso en los que, al amparo simultáneo de los apartados b) y e) del art. 846 bis c) LECrim y pese a la notable confusión de que adolece su redacción, parece que se denuncia -al propio tiempo- "infracción legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena y vulneración del derecho a la presunción de inocencia" por no haber sido aplicadas, alternativamente, la eximente incompleta (art. 21.1ª CP ) de intoxicación alcohólica (art. 20.2ª CP ) o, al menos, de anomalía o alteración psíquica (art. 20.1ª CP ), o la correspondiente atenuante analógica simple o, incluso, cualificada (art. 66.1.2ª CP ).

El sustrato fáctico de los motivos analizados, perfectamente intercambiable entre ellos, hace referencia a una supuesta merma de facultades del acusado en el momento de los hechos debido a los "tres cubalibres de whisky" que consumió en el transcurso de "unas dos horas y media" según consideró probado el Jurado (hechos 2º y 25º), así como a causa de otras consumiciones ("una botella de vino") realizadas poco antes, a las que se refirieron dos testigos, ingesta que, en conjunto, determinó que el acusado se alejara simplemente "andando" del lugar después de cometer los hechos y que, según refirieron otros autorizados testigos (guardias civiles núm. NUM001 y NUM002 ), "oliera a alcohol" cuando fue detenido. A todo ello se suma, por una parte, el hecho de que al acusado "le fue diagnosticado en su momento un alcoholismo crónico del cual no fue tratado en ningún momento y del que... no se había recuperado en modo alguno... ya que la ingesta de alcohol parecía ser habitual en él", y por otra parte, que "no se descartó por ninguna de las declaraciones de los peritos que mi defendido pudiera sufrir una neuropatía patológica", de la que presentaba algún síntoma "como el dolor de piernas".

Con este bagaje, el recurrente considera que "no es posible afirmar con rotundidad" que toda esa ingesta, unida a su patología alcohólica, no influyera de una u otra forma y en mayor o menor medida "en la psique de mi defendido".

Los tres motivos analizados y, con ellos, el recurso en su integridad deben ser desestimados.

Por lo pronto, se advierte que la defensa del acusado ha abandonado en esta alzada la pretensión que mantuvo de forma principal en la instancia de exención completa de la responsabilidad criminal por intoxicación etílica plena, por lo que no será necesaria aquí ninguna consideración sobre ella.

Por otra parte, no está de más advertir -dada la extrema confusión del recurso en este punto- que los hechos impeditivos de la responsabilidad criminal no están cubiertos por la presunción de inocencia, de manera que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener una claridad y evidencia tan notoria como las del hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones (S TS 2ª 1424/2005 de 5 dic. -FJ6-). Además, en supuestos como el que nos ocupa, no es suficiente con acreditar el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda, sin más, disminuida la imputabilidad y responsabilidad penal del sujeto, puesto que, en el régimen de nuestro CP, las circunstancias cuya aplicación se pretende se refieren a la afectación de las capacidades intelectiva y volitiva del autor, por lo que en ningún caso es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es necesario, además, probar los efectos producidos sobre su persona en el momento de la comisión de los hechos, carga probatoria que, indudablemente, incumbe a quien las alega (S TS 2ª 1424/2005 de 5 dic. -FJ6-).

En estas circunstancias, no será posible tener en cuenta aquí otros hechos que los expresamente declarados probados por el Jurado, entre los cuales no se encuentran ni el consumo por el acusado de una botella de vino, además de los tres cubalibres de whisky, ni tampoco su pretendido alcoholismo crónico, del cual hizo abstracción absoluta la defensa en sus conclusiones y - como dijimos- se olvidó de que quedara incorporado al objeto del veredicto.

De todas formas, en cuanto a este último, téngase en cuenta que con el simple dato del alcoholismo crónico no hubiera podido construirse la atenuante que se pretende, cuando no se concretan sus efectos sobre la capacidad de culpabilidad del acusado (SS TS 2ª 610/2001 de 10 abr. -FJ2- y S TS 2ª 439/2004 de 25 mar. -FJ3 -). El alcoholismo crónico constituye una toxifrenia cuyo tratamiento jurídico penal, diferente del de la embriaguez aguda, es el mismo que el de la enajenación mental (psicosis tóxica) de forma que requiere un deterioro apreciable de las capacidades intelectiva y volitiva del sujeto, siendo preciso no solo la presencia de la enfermedad, sino también la constatación de la afectación real de las facultades intelectuales y volitivas de quien la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad. El simple alcoholismo crónico no causa sin más alteración alguna de la capacidad v de obrar y discernir y no opera automáticamente como eximente ni como atenuante (SS TS 2ª 723/2000 de 27 abr. -FJ3-, 908/2002 de 25 may. -FJ1-, 439/2004 de 25 mar. -FJ3- y 1424/2005 de 5 dic. -FJ5 -).

Y por lo que se refiere a la supuesta embriaguez, si bien no cabe duda de la capacidad del alcohol para influir en la capacidad de quienes lo consumen inmoderadamente, como hemos dicho, no es suficiente con acreditar dicho consumo para que se entienda disminuida la imputabilidad y responsabilidad del sujeto y mucho menos afirmar que el acusado "olía a alcohol" o que huyó "andando" en lugar de corriendo. De hecho, se ha comprobado científicamente (DSM-IV-TR, Manual de diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales) que la ingestión de alcohol no afecta a todos de la misma forma ni tampoco lo hace por igual a la misma persona en todas las ocasiones, de manera que algunas personas que presentan niveles superiores a 1,5 gr/l de alcohol en sangre pueden no ofrecer síntomas de intoxicación alcohólica, revelando una alta tolerancia al mismo (SS TS 2ª S TS 2ª 683/2007 de 17 jul. -FJ5- y 753/2008 de 19 nov. -FJ6 -). El caso es que, en el actual sistema de nuestro CP, todas las circunstancias modificativas asociadas al consumo de alcohol se fundan exclusivamente en la afectación de las capacidades del sujeto, por lo que "no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto" (S TS 2ª 1414/2005 de 5 dic. -FJ6-)

Por lo que se refiere a nuestro caso, recuérdese que, además de lo que declararon todos los testigos presenciales sobre el estado y el comportamiento del acusado al tiempo de los hechos, para pronunciarse sobre la cuestión, el Jurado atendió a lo declarado por la perito médico (Dra. Hortensia ), que examinó al acusado una hora y cuarto después de su detención declaró en juicio oral que "su estado no era compatible con una embriaguez importante", hasta el punto de que le prescribió un medicamento (Diazepan) para la ansiedad que padecía, como reacción a la detención, que está contraindicado para los supuestos de etilismo, sin que conste que le hubiere producido una reacción adversa consecuente. También atendió a lo dicho por la perito psiquiatra (Dra. María Rosa ) que diagnosticó en enero de 2005 su alcoholismo, que declaró que le había tratado en su día de él en el Hospital Clínic. Y finalmente, tuvo presente lo informado por los médicos forense que examinaron al acusado (Dres. Norberto y Teofilo ) y que dijeron que éste "no presentaba ningún signo físico externo de alcoholismo", que "sus facultades cognitivas estaban conservadas y distingue el bien y el mal" y que "sólo por la manifestación de dolor de piernas no se puede diagnosticar una neuropatía provocada por el alcohol".

En estas circunstancias, no es posible pretender la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal basada en una pretendida disminución de las facultades intelectiva y volitiva a causada por una ingesta alcohólica y un alcoholismo crónico.

CUARTO. No procede realizar pronunciamiento especial alguno en relación con las costas de la alzada.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales D. Santiago Puig de la Bellacasa Vandellós, que ejerce la representación procesal del acusado Andrés , y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia recurrida.

No procede realizar pronunciamiento especial alguno en materia de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y a los acusados, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casacion ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y firman el Presidente y los Magistrados expresados al margen.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia ha sido leída, firmada y publicada el mismo día de su fecha; doy fe.