Sentencia Penal Nº 15/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 29/2007 de 14 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00015/2010

Rollo de Sala núm. 29/07

Procedimiento Abreviado núm 56/07

Juzgado de Instrucción-2 de Badajoz

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

S E N T E N C I A 15/2010

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Matías Madrigal Martínez Pereda

(Ponente)

Iltmos. Sres.

En la población de BADAJOZ, a 14 de Abril de dos mil Diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado 56/07 -; Rollo de Sala núm. 29/07; Juzgado de Instrucción-2 de Badajoz*»], seguida contra los inculpados, Agapito ; natural de Badajoz y vecino de Guadiana del Caudillo (BADAJOZ; con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 ; nacido el día 12/06/1969, hijo de GABRIEL y de ENCARNACIÓN; con D.N.I NUM001 ; mayor de edad, sin antecedentes penales, solvente; y en situación de Prisión Provisional por la presente causa hasta el día de la celebración del juicio (8/04/2010) en que al final de la vista se decretó su libertad; quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA EVA MARÍA VACA MARIN; defendido por el letrado Don JULIO ZAMBRANO PARRA; y contra el también inculpado Evaristo ; natural de Badajoz y vecino de Valdelacalzada (BADAJOZ; con domicilio en la C/ RONDA000 nº NUM002 ; nacido el día 26/10/1969, hijo de NICASIO y de FRANCISCA; con D.N.I NUM003 ; mayor de edad, sin antecedentes penales, solvente; y en situación de libertad provisional; quien comparece representado por el Procurador de los Tribunales D PEDRO CABEZA ALBARCA; defendido por el letrado Don JOSÉ ANTONIO ROMERO PORRO; como acusación particular D. Severino ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA SOLEDAD CABAÑAS ÁLVAREZ; y defendido por el Letrado DON SANTIAGO MAUDARIT GARCÍA; y como acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Sra DÑA FAINE RAMIREZ CARDENAS FERNÁNDEZ DE ARÉVALO; por el delito de «Contra la salud pública.».

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron por denuncia y se tramitaron en el Juzgado de Instrucción de Badajoz Nº 2, hasta su remisión a esta Audiencia Provincial para enjuiciamiento.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, arts 248, 249 y 250.3 y6 del Código Penal , considerando autor a los acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para cada uno las penas de cinco años de prisión e inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de costas por mitad,; y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Severino en la cantidad 158.309,08.

TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos en idéntico sentido si bien añadiendo se impusiera también la pena de multa de veinte meses con cuota de 20 euros diarios, incluyendo en el pago de costas las de la propia acusación particular.

CUARTO.- Las defensas de los acusados, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados, conforme las pruebas practicadas y que a continuación se expondrán, no son constitutivos del delito de estafa por el que venían siendo acusados Agapito y Evaristo

Esta Sala ha llegado a la conclusión de que los hechos probados no son constitutivos del delito de estafa, dado que no ha encontrado pruebas que acrediten adecuadamente el engaño sobre la voluntad de cumplir con las obligaciones contractuales asumidas por imputados. El caso objeto de la presente causa es de los que ponen de relieve la diferencia entre el incumplimiento de un contrato y el delito de estafa. La doctrina más antigua buscó criterios diferenciales intentando desarrollar criterios que permitieran distinguir la ilicitud penal de la civil, pero, en torno a tales criterios no existe actualmente ningún consenso dogmático. El problema es tratado en la moderna doctrina como una cuestión referente al engaño sobre un hecho interno del autor, el ocultamiento de su propósito de incumplir las obligaciones asumidas en el negocio jurídico.

Expone la STS de fecha 22 de diciembre del año 2004 : "La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (ss TS. 1479/2000 de 22.9 2000/29051 ; 577/2002 de 8.3, 2002/23344 ; y 267/2003 de 24.2 2003/4296 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", "cualquiera que sea su modalidad", "apariencia de verdad".

SEGUNDO.- De lo anterior se desprende, por tanto, la necesidad de analizar si el engaño ha sido una condición cualitativamente dominante, es decir, si se aprecia la necesaria relación de causalidad en cuanto al acto de disposición, lo que dista de estar claro que aparezca o se vislumbre en el presente caso.

Se ha acreditado en el plenario que durante un año entre julio del año 2005 y julio del 2006 la actividad contratada se desarrollaba con normalidad, y con la misma normalidad y puntualidad se recibían pagos a través de pagarés, talones y transferencias.

Existieron dos efectos de 17.500 y 28 400 euros, que en contra de lo que la denuncia relata, y lo que es más llamativo, también relatan los escritos acusatorios, sí fueron pagados, no apareciendo en la relación de efectos impagados presentados por la defensa al folio 81, hecho frente al cuál nada dicen acusación pública y particular.

Hablan estas últimas, igualmente, de dos talones impagados de 10.000 euros, siendo lo cierto, que no fueron presentados al cobro. No consta orden de que no se pagara el talón de 1500 euros reseñado en el factum, no pudiendo admitirse en el enjuiciamiento penal que ello se contemple como una mera hipótesis y que de la misma se extraiga una conclusión incriminatoria y condenatoria.

Si se trata de admitir hipótesis, habrá de contemplarse la que apunta a un mero error explicable por el hecho de presentarse al cobro en oficina bancaria distinta de la de Montijo o Badajoz, dónde pudiera pasar desapercibida la habitual práctica de efectuarse traspaso a cuentas asociadas soporte en la que sí existían fondos. Dicha hipótesis es compatible con el contenido de la declaración, siquiera un tanto desmemoriada, de las representantes legales de las entidades bancarias que depusieron en el juicio, que admitieron que pudiera suceder, en un caso; y en otro llegando incluso a reconocer que con posterioridad se hicieron efectivos pagos con cargo a esa cuenta al existir fondos en la asociada-soporte, lo que se cohonesta y corresponde con la certificación que alude a que la cancelación de la cuenta de Descuento operó automáticamente y sin comunicación a los titulares. Y en definitiva dicha hipótesis siembra la consiguiente duda, con el alcance que relacionado con el principio in dubio pro reo debe tener en el enjuiciamiento penal.

En definitiva, de todo lo anterior puede colegirse la falta de suficiente acreditación del necesario elemento subjetivo, no cupiendo hablar de engaño, ni de contrato criminalizado, cuando no consta acreditado de forma plena, aun cuando sea por indicios que haya sino un mero dolo civil de incumplimiento contractual que no puede transformarse en el dolo penal propio de la estafa, no constatada una inicial resolución, planeamiento e intención clara de incumplir. No existen en el caso presente elementos probatorios que permitan inferir con el necesario grado de certeza la concurrencia de ninguno de esos factores que, en su caso, conformarían el elemento anímico o subjetivo del injusto, no existen datos fácticos suficientes de los que se pueda inferir razonable y convincentemente la concurrencia en el hacer de los acusados del dolo especifico de engañar requerido por la figura delictiva de estafa.

El T.S, en la st. 341/2007 de 27/04/2007 establecía: "...La piedra clave para determinar si nos hallamos o no ante alguna de estas estafas radica precisamente en la prueba de tal ánimo inicial de incumplimiento que, ordinariamente ha de quedar de relieve a través de una prueba de indicios, es decir, por medio de una inferencia que ha de construirse a partir de hechos que ordinariamente solo se conocen después de haberse realizado la operación engañosa..."

En sentencia de 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de idoneidad en el engaño concluye el T.S que "todo engaño que produce error en otro es bastante.", pero también advierte que, debiendo el engaño ser la causa del error, tal requisito no se satisface cuando junto con el error concurren otras "causas" que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo...."

Y en las de SSTS 320/2007 de 20 de abril y muy extensamente en la 368/2007 de 9 de mayo también señalaba: "...no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante".

Nos hallamos ante un simple incumplimiento de contrato por parte de los acusados, que asumen la deuda y se reconocen obligados a pagar la cantidad que se recama en concepto de responsabilidad civil, procediendo por todo lo expuesto su libre absolución.

TERCERO.- En materia de costas declara la STS de fecha 30 de mayo del año 2007 que "Ha establecido también esta Sala que conforme a lo dispuesto en el artículo 240.3 LECrimla condena en costas del querellante particular o del actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe; es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex artículo 123 CP, en relación con el 240.2 LECrim., las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal.

No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente".

Partiendo de lo expuesto, esta Sala estima que no ha existido la temeridad o mala fe procesal en la parte querellante, por lo que en base a la absolución, las costas se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente de los hechos origen de estas actuaciones a los acusados Agapito y Evaristo , declarando las costas de oficio.

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN, para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Notifique la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; D. Matías Madrigal Martínez Pereda.*». Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Matías Madrigal Martínez Pereda, Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz...a 15 de abril de dos mil Diez.

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PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.