Sentencia Penal Nº 15/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 2/2010 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00015/2010

N./Refª.: Rollo de P. Abreviado Núm. 2/10-C

ORGANO DE PROCEDENCIA.: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE A CORUÑA

PROCEDIMIENTO.: 1068/08

ACUSADO.: Matías , Severiano , Jesus Miguel

Procurador.: Sr. Painceira Cortizo

Letrado.: Sr. Sierra Sánchez

ACUSADO.: Basilio

Procurador.: Sra. Pérez Cepeda Villa

Letrado.: Sr. Edreira Couceiro

ACUSACIÓN.: EL MINISTERIO FISCAL

ILMA. Sra. PRESIDENTA

DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO-PONENTE

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

DOÑA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO

En A Coruña, a veintidós de marzo de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados/as reseñados/as al margen, han pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA Nº15

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 1068/08, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 6, de A Coruña, por un presunto delito contra la salud pública, atentado y falta de lesiones, contra:

1) Matías , con D.N.I. Nº NUM000 , nacido el 27/12/1977 en Ferrol, hijo de Manuel y de María, con domicilio en DIRECCION000 NUM002 , A Coruña, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Painceira Cortizo y defendido por el Letrado Sr. Sierra Sánchez.

2) Severiano , con D.N.I. Nº NUM001 , nacido el 06/02/1981 en Ferrol, hijo de Manuel y de María, y con domicilio en A Coruña, Avda. DIRECCION001 NUM003 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Painceira Cortizo y defendido por el Letrado Sr. Sierra Sánchez.

3) Jesus Miguel , con D.N.I. Nº NUM004 , nacido el 12/10/1963 en Orense, hijo de Bienvenido y Basilisa, vecino de A Coruña y con domicilio en DIRECCION002 nº NUM005 , con antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Painceira Cortizo y defendido por el Letrado Sr. Sierra Sánchez.

4) Basilio , con D.N.I. Nº NUM006 , nacido el 21/07/1973 en A Coruña, hijo de Ramón José y María Victoria, vecino de A Coruña y con domicilio en Orillamar, Plaza DIRECCION003 , Bloque A- NUM007 , con antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Pérez Cepeda Villa y defendido por el Letrado Sr. Edreira Couceiro.

Así como el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 18/03/08, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 6 de A Coruña, declarándolo concluso y elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el pasado día 17/03/10, en que se celebró con la asistencia de las partes y de los acusados, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y que consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de:

A) Un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias de las que causan un grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal .

B) Un delito de atentado de los artículos 550 y 551 del Código Penal .

C) Una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal .

D) Una falta de lesiones del artículo 617.2 del Código Penal .

Las faltas C) y D) se encuentran en concurso ideal propio del artículo 77 del Código Penal .

Matías es autor de los delitos A) y B); Severiano es autor de los ilícitos B) y C); Jesus Miguel es autor del delito B) y Basilio es autor de los ilícitos B) y D).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer las siguientes penas:

1) A Matías , por el delito A) a pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, multa de 1300€ e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito B) la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo ser condenado al pago, así mismo, de una cuarta parte de las costas procesales que sean declaradas de abono.

2) A Severiano , por el delito B) en concurso con la falta C), la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de una cuarta parte de las costas procesales que sean declaradas de abono.

3) A Jesus Miguel , por el delito B) la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo ser condenado al pago, así mismo, de una cuarta parte de las costas procesales que sean declaradas de abono.

4) A Basilio , por el delito B) en concurso con la falta D) la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de una cuarta parte de las costas procesales que sean declaradas de abono.

TERCERO.- La defensa de los acusados Matías y Severiano y de Jesus Miguel en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución por no ser autores de los delitos y faltas imputados.

La defensa de Basilio en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución por no ser los hechos constitutivos de delito ni falta.

CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

El día 12 de marzo de 2008, sobre las 19:40h en el Poblado de Peñamoa-A Coruña, Agentes de la Policía Nacional se hallaban realizando un control con el objeto de evitar el menudeo de sustancias estupefacientes cuando en el camino de acceso al Poblado, desde Bens, observan como el vehículo Citroën C-4, matrícula ....-CWH retrocede rápidamente ante la presencia policial hasta la chabola de la familia Severiano Matías , siendo perseguido por uno de los vehículos policiales, y de aquel vehículo se baja el acusado Matías , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y al ser interceptado por los agentes para ser registrado, forcejeó con el agente NUM008 , al tiempo que gritaba frases como "ayudadme, coged las armas, soltad los perros, matadlos a todos", ambos cayeron al suelo, tratando el agente de esposarle mientras aquél lanzaba patadas y puñetazos, por lo que fue ayudado por el agente NUM009 ; asimismo, el acusado arrojó al suelo un paquete que portaba en el interior del calcetín conteniendo varios envoltorios empaquetados en papel de aluminio que una vez analizados resultaron contener 0'400 grs. de heroína con riqueza base del 32'22% y 4'613 grs. de cocaína con riqueza base del 68'45%, sustancias que estaban destinadas a la venta a terceros y cuyo valor en el mercado ilícito ascendería a 56'41€ y 657'17€ respectivamente.

Mientras los agentes procedían a la detención de Matías , una multitud encabezada y arengada por el acusado Jesus Miguel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se dirigía a los agentes portando un hacha de doble filo al tiempo que gritaba frases como "coger las escopetas" "matar a los policías".

No consta que el acusado Severiano y tras la detención de Matías propinase un puñetazo en el rostro del agente NUM008 que sufrió lesiones consistentes en escoriaciones superficiales en las mucosas del labio inferior y edema en cuya curación invirtió 7 días sin incapacidad.

El acusado Basilio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, interceptó violentamente al agente NUM009 cuando éste perseguía a otra persona que había agredido al agente anteriormente referido, que resultó con una contusión en un dedo de la mano izquierda.

El acusado Matías era consumidor de heroína y cocaína desde hacía muchos años por lo que tenía ligeramente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del Art. 368 C.P ., un delito de resistencia del Art. 556 C.P., y dos delitos de atentado de los Arts. 550 y 551 del C.P . y de una falta de malos tratos del Art. 147.2 C.P .

Participación de Matías .

Delito contra la salud pública.

Consta acreditado que a este acusado le fueron ocupadas en dos paquetes que arrojó al suelo, 0'400 grs. de heroína con pureza del 32'22% en un envoltorio de aluminio con 5 bolsitas y en otro en 3 bolsitas, 4'613 grs. de cocaína con riqueza base del 68'45%.

Así de la posesión de la droga, que no es cuestionada sino que el acusado alega que era para su consumo, para que se pueda inferir racionalmente su preordenación al tráfico, a falta de prueba directa, puede alcanzarse por prueba indirecta o indicios por medio de la cual, a tenor de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que convergen en el hecho enjuiciado, se infiere la existencia de aquél elemento subjetivo.

Así en este caso acreditada la posesión, consideramos que debe entenderse acreditado que está destinada al tráfico, puesto que, aunque las cantidades son de escasa cuantía, hay que considerar que él mismo las llevaba escondidas en dos envoltorios en un calcetín que arrojó al suelo cuando ya estaba siendo detenido por los policías que trataban de esposarlo, estaban distribuidas por bolsitas en dosis, el acusado salía del poblado donde vivía en un vehículo y ante la presencia policial decidió volver hacia su vivienda, y al bajarse del vehículo es cuando los agentes proceden a detenerlo.

Las explicaciones que dio el acusado con relación a que compra para su consumo no es creíble toda vez que en modo alguno es lógico que portase tantas dosis para el consumo cuando salía de su propia vivienda, que portase las relativas a un acopio de varios días, esa reacción ante la presencia policial y la manera en que estaban distribuidas. Todas esas circunstancias nos permiten inferir de manera lógica y razonada que las portaba para su venta a terceras personas.

Delito de Atentado.

Considerar que los hechos que imputan en esa calificación deben ser considerados como un delito de resistencia del Art. 556 C.P .

Así conforme a la declaración del agente NUM008 al cachear a este acusado, él mismo huye, interceptándolo ambos caen al suelo, tratando de esposarlo, lanza patadas y puñetazos, rodillazos y al tiempo, pidió ayuda a la gente del poblado por lo que aparecieron múltiples personas.

El otro agente, el NUM009 manifestó que ayudó al anterior agente a reducirlo, oponía resistencia, lanzaba patadas y puñetazos y pedía auxilio y accedieron otras personas del poblado.

En consecuencia, en base a las pruebas referidas consideramos que la conducta realizada por este acusado es constitutiva de resistencia del Art. 556 C.P . y no puede encuadrarse en el Art. 550 C.P ., y de acuerdo también con la doctrina jurisprudencial.

Así la doctrina jurisprudencial actual acogiendo ciertas críticas que acusaban una interpretación extensiva del tipo atentado-resistencia conforme a la distinción anterior, ha atenuado la radicalidad de tal criterio dando entrada en el tipo de resistencia grave a comportamientos activos al lado del pasivo que comportan acometimiento propiamente dicho.

Así la resistencia típica consiste en el ejercicio de una fuerza eminentemente física que supone un resultado exteriorizado de un oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad o sus agentes conceptúan necesario en cada caso para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave se encuadra en el Art. 550 C.P . Por ello, los elementos normativos a considerar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto.

SEGUNDO.- Participación de Severiano .

Se imputa a este acusado un delito de atentado y una falta de lesiones por propinar un puñetazo en el rostro al agente NUM008 .

Señalar que este acusado no ha sido debidamente identificado como la persona que propinó el puñetazo al referido agente. Así ese agente manifestó que era el conocido por el alias de " Pulga ", y que reconoció a este acusado cuando le enseñaron la fotografía del D.N.I. Si bien en juicio no lo identificó con claridad, únicamente con dudas, señalando que tenía el pelo ahora más corto y estaba más delgado, puede ser el último, el otro agente, el nº NUM009 que observó la agresión tampoco lo identificó con claridad, aunque se refiere a Severiano porque conoce el nombre pero declaró también que está muy cambiado físicamente y aunque finalmente dice que podría ser uno de los acusados, pero la persona señalada no se correspondía y tampoco era el mismo acusado señalado por el otro testigo.

Por otra parte este acusado manifestó que no es conocido por dicho alias sino otro hermano suyo, Pablo, y tal versión la sostiene también el otro acusado Matías .

En consecuencia, de lo expuesto no puede deducirse que haya sido plenamente identificado este acusado como la persona que propició el puñetazo, por lo que procede su libre absolución del delito y falta imputados.

TERCERO.- Participación de Jesus Miguel .

Le imputa la acusación un delito de atentado del Art. 550 y 551 C.P .

Con respecto a este acusado, de las declaraciones de los agentes NUM008 , NUM009 resulta que Jesus Miguel era una de las personas que incitaban a todos los congregados contra la actuación de los agentes con frases como "coger las escopetas y las pistolas", "matar a los policías". El primero observó como portaba un hacha; el agente nº NUM010 manifestó que Jesus Miguel era uno de los que incitaba al grupo, lanzaban piedras, portaba un objeto contundente que era un hacha; el otro agente nº NUM011 declaró que este acusado encabezaba el grupo, portaba un hacha.

Por ello, conviene precisar que entre las conductas que el Art. 550 C.P . describe como constitutivas del delito de atentado a agentes de la autoridad se encuentra el empleo contra los mismos de intimidación grave. En la jurisprudencia (Sts. 06/07/04, 05/12/2000) ponen de manifiesto que el hecho de esgrimir o empuñar un arma blanca contra los agentes como elemento disuasorio frente a su legítima actuación constituye un acto de intimidación que debe valorarse como grave sin perjuicio de las circunstancias concretas.

Así en este caso, esa exhibición de un hacha incitando al grupo ante la petición de ayuda del detenido Matías contra la actuación policial, que era legítima ya que trataban de identificar y registrar a Matías , procediendo a su detención, debe entenderse como grave y constitutiva de atentado.

CUARTO.- Participación de Basilio .

Le imputa la acusación un delito de atentado en concurso ideal con una falta de malos tratos del artículo 617.2 del Código Penal .

Señalar que el agente NUM009 manifestó que cuando perseguía a otra persona que había agredido al agente NUM008 fue interceptado por Basilio , con el que forcejeó e impidió la persecución de aquél; el agente NUM008 manifestó que Basilio y Jesus Miguel incitaban a los demás para que los agredieran.

El agente NUM010 manifestó que ese acusado estaba impidiendo la actuación policial e interceptó violentamente a otros agentes.

En consecuencia, de las declaraciones se deduce que el acusado interceptó violentamente al agente NUM009 que perseguía a otra persona, se interpuso en su trayectoria como señalaron algunos de los agentes efectuándole un "placaje", por lo que fue atendido en el hospital, sufriendo una contusión en el primer dedo de la mano izquierda.

Por ello, la conducta de este acusado es constitutiva de un delito de atentado ya que existió un acometimiento al lanzarse sobre el agente de manera violenta y sorpresiva, cuando aquél perseguía a otra persona que había agredido a otro de los agentes, además también de la referida falta conforme resulta del informe médico.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cuanto a los acusados Jesus Miguel y Basilio .

Concurre en Matías la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del Art. 21.6º en relación con el Art. 21.2º del C.P . toda vez que consta que era consumidor de heroína y cocaína desde hacía varios años conforme resulta de sus manifestaciones, del informe médico forense, de la analítica realizada, así como del Centro de Drogodependencias en el que ha seguido tratamiento de rehabilitación, tratamiento que ha seguido en distintos períodos.

Por tanto, ese largo período de adicción permite inferir una ligera afectación de sus facultades.

SEXTO.- PENALIDAD

Matías . Procede imponerle por el delito contra la salud pública, teniendo en cuenta que concurre la atenuante analógica referida, las penas de 3 años de prisión y multa de 700 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el delito de resistencia concurriendo una atenuante analógica, la pena de 6 meses de prisión.

Jesus Miguel . Teniendo en cuenta que no concurren circunstancias modificativas, Art. 66.6º C.P ., y considerando que no revisten los hechos especial gravedad, la pena a imponer se fija en 1 año de prisión.

Basilio . Consideramos que no concurren circunstancias modificativas, si bien los hechos revisten cierta gravedad al haber sufrido el agente determinadas erosiones, aunque no se han considerado constitutivas de lesiones, la pena se fija en 14 meses de prisión por el delito de atentado, y en 4 días de localización permanente por la falta, en aplicación del Art. 77.3 y en relación con el Art. 638 C.P .

SÉPTIMO.- Las costas causadas serán satisfechas por los tres acusados Matías , Jesus Miguel y Basilio (Arts. 240 L.E.Crim ), declarándose de oficio una cuarta parte.

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS: 1) Matías , como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y MULTA DE 700 EUROS, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria, y al pago de una cuarta parte de las costas causadas, y como autor de un delito de resistencia, concurriendo la referida atenuante, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. 2) Jesus Miguel , como autor de un delito de atentado, sin circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de una cuarta parte de las costas. 3) Basilio como autor de un delito de atentado sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y de una falta de malos tratos, a las penas de CATORCE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por el delito, y CUATRO DÍAS de localización permanente por la falta, y al pago de una cuarta parte de las costas.

Se declara la libre absolución de Severiano , y por consecuencia, de oficio una cuarta parte de las costas.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.