Sentencia Penal Nº 15/2010, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 5/2010 de 02 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00015/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Rollo nº 5/2010

Procedimiento Abreviado nº 40/2009

Juzgado de Instrucción nº 2 de Cuenca

SENTENCIA Nº 15/2010

Ilmos. Sres.:

Presidente Accidental:

D. JOSÉ GARCÍA BLEDA.

Magistrados:

D. MANUEL MATEOS RODRÍGUEZ.

D. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA.

Ponente: Sr. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA.

En la ciudad de Cuenca, a 2 de Noviembre de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Cuenca y su Partido, seguida por delito contra la salud pública, con el número de Procedimiento Abreviado 40/2009 y número de Rollo 5/2010, contra Benito , mayor de edad, nacido el 17.12.1970, con N.I.E. nº NUM000 , sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Ángeles Paz Caballero y asistido por el Letrado D. José Javier Gómez Cavero, Carmela , mayor de edad, nacida el 02.07.1975, con N.I.E. NUM001 , sin antecedentes penales, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús Porres Moral y asistida por el Letrado D. Manuel García Macías, y Estrella , mayor de edad, nacida el 12.08.1983, con N.I.E. nº NUM002 , sin antecedentes penales, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Ángeles Paz Caballero y asistida por el Letrado D. José Javier Gómez Cavero; siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública, y habiendo sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de Instrucción número 2 de Cuenca se incoaron Diligencias Previas por la presunta comisión de un delito contra la salud pública. Se recibió declaración en concepto de imputados a Benito , Carmela y Estrella . Se decretó la prisión provisional de Benito por Auto de 18.09.2008; situación en la que él continúa. Por Auto de 18.09.2008 se decretó la libertad provisional de Estrella . Por Auto de 11.05.2008 se decretó la prisión provisional de Carmela ; estableciéndose su libertad provisional por Auto de 13.10.2008.

Segundo.- Por Auto de fecha 05.06.2009 se acordó continuar las Diligencias previas por el trámite del Procedimiento Abreviado. Finalmente, y en fecha 02.12.2009, el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación. Calificaba los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sustancias que causan grave daño, del que deberían responder en concepto de coautores los acusados Benito , Carmela y Estrella , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para cada uno de los acusados la pena de 5 años de prisión con accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 39.209,6 euros, esto es, multa del duplo del valor en el mercado ilícito de la droga intervenida. Por Auto de fecha 03.12.2009 se acordó la apertura del juicio oral.

La defensa de cada uno de los acusados interesó la libre absolución de sus patrocinados.

Tercero.- Recibida la causa en esta Sala se procedió a su registro y a la formación del correspondiente rollo, (5/2010). Se señaló para que tuviera lugar la celebración del oportuno juicio el día 02.11.2010.

Cuarto.- Al inicio de las sesiones del juicio oral el Ministerio Público procedió a modificar sus conclusiones; calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , (sustancia que causa grave daño a la salud ), reputando autor al acusado Benito , (párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal ), COLABORADORA NECESARIA a la acusada Carmela (letra b, párrafo 2º del artículo 28 del Código Penal ), y CÓMPLICE a la acusada Estrella (art. 29 del Código Penal ), sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando para Benito y Carmela la pena, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISION, multa de 20000€, con una r.p.s. de 30 días, y costas, y para Estrella la pena de DOS AÑOS DE PRISION, multa de 20000€, con una r.p.s de 30 días, y costas; interesando que se diera a la sustancia intervenida y efectos incautados el destino legalmente procedente.

La defensa de cada uno de los acusados mostró su expresa conformidad con la nueva calificación del Ministerio Fiscal; conformidad que, igualmente, expresaron cada uno de los acusados de forma personal, no considerándose necesaria la continuación del juicio y solicitando se dictara Sentencia de conformidad con el nuevo escrito de acusación.

Quinto.- El contenido de esta Sentencia se puso en conocimiento de las partes. Éstas manifestaron su intención de no recurrir.

Hechos

Por expresa conformidad de las partes se declaran como probados los siguientes hechos:

"El acusado Benito con NIE NUM000 , y sin antecedentes penales, nacido en Republica Dominicana, conocido como " Tirantes ", afecto a una drogadicción, la cual no consta que le afectara en sus capacidades intelectivas o volitivas de forma significativa, a lo largo del año 2007 hasta septiembre de 2008 se dedicaba de forma habitual a la venta a terceros de cocaína, venta que realizaba a cuantas personas se lo solicitaban para lo cual disponía de tres teléfonos móviles (con nº NUM003 , NUM004 , NUM005 ). A esos teléfonos llamaban las personas compradoras citándolos el acusado o bien en su domicilio o en algún lugar de la ciudad para la venta de la cocaína. Durante los meses de diciembre de 2007 y febrero de 2008 el acusado vendió droga en su domicilio sito en la calle DIRECCION000 NUM006 de la localidad de Cuenca, y en diferentes puntos de esta ciudad. Para hacerse con la droga, que posteriormente vendía el acusado, contaba con la colaboración de la también acusada Carmela , con NIE NUM001 , nacida en Republica Dominicana y sin antecedentes penales, también afecta a una drogadicción y sin que quede constancia de que la misma afectara significativamente sus capacidades intelectivas y volitivas, que era la encargada de traer la cocaína a la ciudad de Cuenca. Así las cosas a Carmela , a las 14,50 horas del día 10 de mayo de 2008, en la estación de autobuses sita en la calle Fermín Caballero de Cuenca y procedente de Madrid, se le ocuparon 196,08 gramos de cocaína, escondidas en una caja de turrón en veinte trozos de polvo blanco compacto con una riqueza media expresada en cocaína base de 40,1% con un valor en el mercado ilícito de 9568.55, y 97,79 gramos de cocaína en otra caja de turrón y distribuida en 10 trozos de polvo compacto con una riqueza media expresada en cocaína base del 40,3% , con un valor en el mercado ilícito de 4795.87 euros, sustancia que trajo con la finalidad de entregársela al Tirantes . Aproximadamente a partir de esta fecha el acusado Benito cambió su domicilio a la calle DIRECCION001 NUM007 de Cuenca, lugar en el cual continuó vendiendo droga, contactando con el acusado los clientes a través de los nº de teléfonos antes citados y contando el acusado con la colaboración de la también acusada Estrella , nacida en República Dominicana, con NIE NUM008 y sin antecedentes penales, persona que estaba al servicio y disponibilidad del acusado y con la cual contactaba el acusado a través del teléfono nº NUM009 , si bien tal colaboración se limitaba al servicio de porteo de la sustancia, de la que conocía su existencia, pero sin tener acceso a cantidad de dinero alguna.

Practicándose diligencia de entrada y registro por auto de 16 de septiembre de 2008 en el domicilio de Estrella , sito en la calle DIRECCION002 B nº NUM010 NUM011 de Cuenca, se encontró y ocupó entre otros efectos en el dormitorio de esta:

· un cuchillo de cocina,

· una báscula de precisión pocket scale , max 500 gramo

· cinco bolsas verdes con recortes circulares.

· alambre de color verde en rollo.

· un paquete de bolsas verdes sin estrenar.

· tres hojas con anotaciones manuscritas en las que figuran nombres y cantidades.

· y un bolso de mano en el que se ocupo un trozo de hachís de un peso de 7,5 gramos, valor de mercado ilícito de 37.33€.

Practicándose diligencia de entrada y registro por auto de 16 de septiembre de 2008 en el domicilio de Benito sito en la DIRECCION001 NUM007 NUM011 se encontró y ocuparon los siguientes efectos:

· En el dormitorio, un trozo de film de plástico transparente que envolvía una bolsa de plástico de color verde atada con alambre verde y que contenía polvo blanco aterronado que resultó ser 18.92 g de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base de 75%, valor en el mercado ilícito de 1714,71€.

· Otro trozo de plástico de film transparente que envolvía dos bolsas de plástico blanca atadas con alambre verde, conteniendo polvo blanco aterronado que resultó ser 15.62 g de cocaína con una riqueza media del 22,4 % contiene lidocaína y levamisol, valor en el mercado ilícito de 422,8€.

· Trozo de plástico de características idénticas a los anteriores que contenía 29.63 g de cocaína con una riqueza de 73.6%. valor en el mercado ilícito de 2635.24€.

· 8 trozos de plástico verde atados que contenían en total 5.94 g de cocaína con una riqueza media de 28,2 % y lidocaína, valor en el mercado ilícito de 202.4€.

· Tres trozos de plástico blancos atados por alambre verde que contenía 2.25 g de cocaína con una riqueza media de 40,6 %, lidocaina y levamisol, valor en el mercado ilicito de 110,38€.

· En el baño, una bolsa de plástico de 86,83 g de fenacetina y lidocaína.

· Una báscula de precisión negra Tangent modelo Kp103.

· Una navaja con mango dorado blanco.

· Varios teléfonos móviles.

· Varias bolsas de plásticos con círculos recortados.

· Alambre verde.

Tras practicarse diligencia de entrada y registro, convenientemente autorizada por auto de fecha 16 de septiembre de 2008 en la BOCATERIA ENTREPANS, lugar que regentaba el acusado Benito y en el que no consta que se vendiera droga, se ocuparon 9 bolsitas envueltas en un trozo de plástico verde atado con alambre, ocho de ellas contienen cocaína, con peso neto de 5,99 g de cocaína, con una riqueza media del 21,4 %, y un valor en el mercado ilícito de 154.89 €".

Fundamentos

Primero.- El artículo 787.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictarse sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, siempre que concurran los siguientes requisitos:

- Que a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente, según dicha calificación.

- Que proceda a oírse al acusado/s acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias.

Segundo.- En el supuesto que aquí se enjuicia resulta claro que, tomando como base intangible los hechos conformados por las partes, los hechos han de ser calificados como constitutivos de un Delito contra la Salud Pública; consistente en tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, conducta ésta que se incardina en el artículo 368 del Código Penal .

Por otro lado, resulta también claro que del propio relato de hechos contenido en el escrito de acusación, del expresado delito han de responder en concepto de autor el acusado Benito , (art. 28, párrafo primero, del Código Penal ), en concepto de colaboradora necesaria la acusada Carmela , (letra b, párrafo 2º, del artículo 28 del Código Penal ), y en concepto de cómplice la acusada Estrella , (art. 29 del Código Penal ).

Tercero.- Partiendo, como resulta obligado, de los hechos conformados por las partes, ha de concluirse que no concurren en el comportamiento de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto.- Corresponde imponer a los acusados las siguientes penas:

.Para Benito :

-TRES AÑOS DE PRISIÓN, multa de 20.000€, con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

.Para Carmela :

-TRES AÑOS DE PRISIÓN, multa de 20.000€, con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

.Para Estrella :

-DOS AÑOS DE PRISIÓN, multa de 20.000€, con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , para el cumplimiento de la pena de prisión y, en su caso, para la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa, será de abono a cada uno de los acusados el tiempo de privación de libertad que hayan podido sufrir en la presente causa.

Quinto.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 127 y 374 del Código Penal se acordará la destrucción de la droga incautada.

Sexto.- Procede imponer a los acusados las costas procesales prorrateadas por iguales partes, (artículos 123 Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar como condenamos a los acusados Benito , Carmela y Estrella , como responsables de un Delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de tenencia de sustancia preordenada al tráfico y que causa grave daño a la salud, ( Benito en concepto de autor; Carmela en concepto de colaboradora necesaria; y Estrella en concepto de cómplice), sin concurrir en su respectiva conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

.Para Benito , TRES AÑOS DE PRISIÓN, multa de 20.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

.Para Carmela , TRES AÑOS DE PRISIÓN, multa de 20.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

.Para Estrella , DOS AÑOS DE PRISIÓN, multa de 20.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a cada uno de los acusados una tercera parte de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se imponen, abonamos a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Se acuerda la destrucción de la droga incautada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que es firme y que frente a ella no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.