Sentencia Penal Nº 15/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 5/2010 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00015/2010

ROLLO Nº 5/10 PA

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 140/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE COLLADO VILLALBA

SENTENCIA Nº 15/10

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. Francisco B. Ferrer Pujol (Ponente)

Dª. Marta Pereira Penedo

Dª. Mª Pilar Rasillo López

En Madrid, a 4 de marzo de 2010

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 5/2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Collado Villalba, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra el imputado Pablo Jesús , nacido el 27 de diciembre de 1980 en Ecuador, con NIE nº NUM000 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales computables y privado de libertad por esta causa desde el día 8 hasta el 10 de febrero de 2009.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Begoña Barrutia; el acusado reseñado, representado por Procurador D. Alberto Pablo Jerez Fernández y defendido por la Letrado Dª. Carmen Cánovas Sánchez; siendo Ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco B. Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso 1º del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de cuatro años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.324,90 euros, el comiso de la droga incautada y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, manteniendo sus anteriores conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su representado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal , pues se poseía, con la finalidad de destinarla al tráfico, evidenciada -como se razonará- en la cuantía de la droga poseída, una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de Febrero de 1966 , si bien en mínima cantidad.

Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- el propio reconocimiento por el acusado de tratarse de cocaína la sustancia intervenida, reconociendo igualmente que ante la presencia policial trató de desembarazarse de ella arrojándola tras el muro de una finca cercana, si bien niega que la poseyera con la finalidad de dedicarla a su ulterior distribución, sosteniendo que, dada su condición de adicto a tal sustancia, acababa de efectuar una compra de dicha sustancias para su propio consumo.

2º.- la testifical de los agentes de la Guardia Civil con carnets profesionales nº NUM001 y NUM002 , quienes en el acto del juicio oral han declarado de forma prácticamente coincidente y concordante, no sólo entre ellos sino también con lo relatado en el atestado inicial de las presentes actuaciones, como tras recibir un aviso anónimo acerca de la inminente producción de una venta de drogas en la Urbanización donde se detuvo al acusado, que iba a realizarse por un individuo de color y elevada estatura que conducía un coche pequeño de color oscuro, patrullaron la zona descubriendo al acusado, que respondía a esa descripción, y al darle el alto arrojo un paquete que, tras ser recuperado resultó contener la cocaína intervenida, procediendo luego a un registro del coche, en el que se hallaron otras dos papelinas de dicha sustancia.

La contundencia de estos testimonios, unida a la carencia de cualquier sospecha de interés espurio por parte de los agentes de la autoridad actuantes en relación al acusado, lleva a la Sala a la plena convicción de haber ocurrido los hechos del modo descrito.

3º.- la pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (folios 107 y 108 de las actuaciones), peritación no impugnada por la Defensa, identificando la misma como cocaína con el peso y grado de pureza ya apuntados, y la pericial practicada por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil acerca del valor que hubiera adquirido la sustancia en el mercado ilícito (folios 149 y ss.), si bien dicha tasación ha de ser parcialmente rectificada, ya que del examen de la misma se sigue la presencia en ella de un simple error aritmético en el folio 158, al calcular el valor final de la droga, ya que la operación de cálculo del tercer paquete de droga parte de una operación errada, ya que se atribuye al producto de 2,29 por 18, dividido entre 51 un resultado de 8,08, cuando es obvio que tal resultado es de 0,80, lo que determina que, subsanando tal error, deba fijarse el real valor de la droga intervenida en 1.669,89 euros.

Ello nos lleva a la conclusión de tener por plenamente acreditado que el acusado, la tarde de autos, realizó una operación de tráfico de cocaína, que es acción que integra los actos de tráfico para la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de drogas que con gran amplitud castiga el art. 368 del Código Penal , por lo que procederá la condena interesada, sin que a ello sea óbice la alegación efectuada por el acusado y su defensa quienes han venido sosteniendo en todo momento que la droga incautada al acusado no se destinaba a su tráfico hacia terceros, sino que la acababa de adquirir el acusado ese día y se iba a destinar a su propio consumo, pero tal alegación no puede ser atendida, por cuanto:

a) El acusado fue detenido con la droga en su poder el domingo 8 de febrero de 2009, y declara en juicio que había comprado la droga que se le intervino ese mismo día. En su declaración ante el instructor (folio 67 de la causa) afirmó lo mismo, precisando que la había adquirido en la zona de Argüelles, en Madrid, entre las 7 y las 8 de la tarde. Sin embargo, junto al acusado fue detenida su entonces novia Sofía , quien le acompañaba en el coche junto a un hijo de ella, y ésta en su declaración ante el instructor relató la jornada de ambos en común el día de su detención, señalando que el acusado les recogió en un parque de Alpedrete sobre las 16:30 o 17 horas, marchando luego a casa de un amigo en Las Rozas, permaneciendo allí dos horas, yendo luego a Madrid donde permanecieron los tres alrededor de hora y media en un restaurante de peruanos en la zona de Atocha, regresando luego a Alpedrete, siendo detenidos a su llegada. Indicó igualmente ignorar que su novio se drogara o que hubiera adquirido droga, por lo que es evidente la imposibilidad de que la compra alegada de droga se realizara como se dice ese día, a esas horas y en el lugar dichos por el acusado.

b) Afirma el acusado ser consumidor de cocaína, pero lo cierto es que ello era desconocido por su novia (que es cierto declaró no verle mucho tiempo), pero en su inicial declaración afirmó que sólo consumía esporádicamente, sobre 1,5 ó 2 gramos cuando estaba de fiesta, lo que es claramente incompatible con la adquisición de cocaína destinada a ser consumida en alrededor de un mes, según dijo en juicio, ya que ello implicaría nada menos que entre 23 y 30 festejos mensuales, lo que se estima de todo punto desproporcionado.

c) Nada acredita sobre la alegada drogadicción o consumo de drogas el que el acusado acredite documentalmente que desde septiembre de 2009, es decir, siete meses después de su detención, asiste a charlas en un centro de rehabilitación de drogas en Los Molinos, que es lo que afirma el documento aportado a juicio por su Defensa.

d) No acredita el acusado medios económicos que justifiquen la adquisición de drogas efectuada, puesto que se alega un gasto mensual en cocaína de alrededor de 500 euros que dice pagados por una droga cuyo valor real en el mercado ilícito triplica esa suma, y se reconocen unos ingresos de apenas 500 a 800 euros según los meses, lo que resulta inverosímil, pues llevaba el acusado un ritmo de vida muy superior a esos ingresos, como lo acredita el que dispusiera de hasta tres teléfonos móviles, de todo punto superfluos para el camarero eventual que dice ser y disponía y mantenía un coche, con GPS, coche que, aún figurando a nombre de tercero, declaró la novia del acusado era usado habitualmente (lo que reconoció en juicio el acusado) por él.

En resumen, el acusado no pudo comprar la droga cuando dice haberlo hecho, no acredita ser consumidor habitual de la misma, lleva un ritmo de vida económicamente insostenible con los ingresos legales que dice, aún sin acreditarlos, obtener y dispone y le fueron intervenidos (ver atestado) de tres teléfonos móviles, acaso útiles para actos de tráfico de drogas, pero en absoluto lógicos para un camarero eventual de escasos ingresos.

Descartada la explicación que el acusado dio a su tenencia de más de cuarenta gramos de cocaína, habremos de acudir al criterio jurisprudencial que afirma que el acopio para el autoconsumo de un drogadicto es el que atiende a su provisión para alrededor de cinco días, según sentencia del Tribunal Supremo, entre otras, de 18 de abril de 2006 , debiéndose entender la posesión de cantidades superiores preordenada al tráfico de las mismas a terceros; por lo que fijado el consumo medio de un adicto a la cocaína en 1,5 gramos (sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre y 23 de octubre de 2007 ), es palmario que la droga intervenida al acusado, aún reducida a pureza (14,15 gramos) excede notoriamente de dicho límite, por lo que debemos entender que la droga que poseía estaba preordenada a su distribución ulterior a terceros, e integra, en consecuencia, la conducta típica del art. 368 C. penal por la que viene siendo acusado y habrá de ser condenado.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- No es de apreciar en la presente causa la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado, por demás no alegadas por las partes.

CUARTO.- Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C. P. en relación con el 240 LECr; así como decretar el comiso de la droga intervenida, al amparo de los artículos 374 y 127 C. P.

QUINTO.- En orden a la graduación de la pena, la Sala en atención a la escasa entidad de la cuantía de sustancia ilícita objeto de la causa, y la carencia de antecedentes desfavorables con relevancia penal por parte del reo, estima que deben imponérsele las penas mínimas legales, computando la multa con arreglo al valor real de la misma fijado en esta resolución y sin perjuicio de su redondeo por razones puramente pragmáticas.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pablo Jesús como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 1.670 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, y a que abone las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.