Sentencia Penal Nº 15/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 31/2009 de 09 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Procedimiento abreviado nº 292/2005

Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid

Rollo de Sala nº 31/2009-PA

MARIA TERESA GARCÍA QUESADA

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 15/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL

DOÑA MARIA TERESA GARCÍA QUESADA

DOÑA ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En Madrid, a nueve de febrero de dos mil diez

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento abreviado nº 292/2005, procedente del Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, seguida de oficio por delitos de FALSEDAD Y ESTAFA, contra los acusados Modesto , con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , nacido en Pamplona el día 27 de octubre de 1981, hijo de Domingo y Maria del Pilar, y Roman , con documento de identidad nº NUM001 , nacido en Guinea Ecuatorial el día 16 de febrero de 1970, hijo de Raimundo y de Fidela, ambos actualmente en prisión por otras causas, sin que consten sus antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, habiendo sufrido privación de libertad por estos hechos los días 9 y 10 de febrero de 2005.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por el IImo. Sr. D. ALFONSO SAN ROMAN IBARRONDO; los acusados ya reseñados, representado Modesto por la Procuradora Sra. Dª. BELEN LOMBARDÍA DEL POZO, y defendido por el Letrado Sr. D. JOSÉ LEON MENDIBURU OTIÑANO, y Roman representado por el Procurador Sr. D. LUIS ALFARO RODRIGUEZ y asistido del Letrado Sr. D. JUAN ANTONIO RANDO PARRA; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrado Dª MARIA TERESA GARCÍA QUESADA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de A) un delito continuado de Falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3 y ambos con el artículo 74 del Código Penal , y B) un delito continuado de Estafa de los artículos 248.1 y 249 y 250.3º en relación con el artículo 74 del Código Penal , ambos delitos en concurso ideal, conforme al artículo 77 del Código Penal . Reputando responsables de los mismos en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición, para cada uno de ellos, de las penas de cuatro años, nueve meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por mitad.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Modesto , en igual trámite, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado, alternativamente entiende que el delito de estafa se ha producido en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21 número 2, en relación con el número 2 del artículo 20 del Código Penal y la concurrencia de la atenuante como muy calificada de la responsabilidad criminal de las dilaciones indebidas.

TERCERO.- La defensa del acusado Roman , eleva sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la libre absolución para su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Modesto alegó al principio de las sesiones del juicio oral la prescripción de los delitos imputados en el presente procedimiento, al haber sufrido la causa una paralización procesal superior a tres años.

Tal y como ya se fundamentó en el acto de la vista oral, la petición no puede ser estimada, ya que el delito de estafa objeto de la acusación es una agravada, por la concurrencia de la circunstancia de verificarse los hechos mediante cheque, lo que lleva a la penalidad contemplada en el artículo 250 del Código Penal , de 1 a 6 años de prisión, por lo que el plazo de prescripción será, según el artículo 131 del Código Penal , el de diez años. En todo caso, no se aprecia por la Sala la existencia de la paralización procesal que denuncia, ya que durante el tiempo que medió entre el Auto de 10 de febrero de 2005 y el Auto de Apertura del Juicio Oral de 10 de febrero de 2009 , se practicaron pruebas testificales, 24 de febrero de 2005, se unió a la causa el informe del SAJID, 15 de febrero de 2005, se reclamó la práctica de la pericial de documentoscopia ordenada en su día, 9 de mayo de 2007, que fue remitido en fecha 12 de junio del mismo año, por lo que no puede afirmarse la existencia de una paralización procesal por tiempo de tres años, como sostiene la representación del acusado en orden a sostener su pretensión de que se acordara la prescripción por el delito de falsedad. Por otra parte, la paralización por tres años, de haber existido, no hubiera podido generar la prescripción, toda vez que el delito de falsedad está relacionado en concurso medial con el delito de estafa, por lo que, según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en materia de prescripción, cuando se trata de diversas infracciones vinculadas entre sí, declara que el plazo aplicable es el correspondiente a la más grave de las mismas. Entre otras, en sentencia de 19 de junio de 2009 , señala en torno a esta cuestión que: "También es doctrina de esta Sala (vid. Sentencias de 22 de octubre de 1991, 5 de junio de 1992 y 28 de septiembre de 1992 ), aquella que niega la posibilidad de que el plazo prescriptivo de las faltas corra independiente del correspondiente al delito al que viene unida. Ambas infracciones aparecen englobadas unitariamente en el mismo proceso, y las faltas se someten, por su conexión al delito, a efectos de prescripción, al plazo correspondiente a la infracción de mayor rango. E igualmente tiene declarado esta Sala, entre otras, en sentencias de 25 de enero y 24 de abril de 1990, 27 de enero, 5 de junio, 10 de septiembre y 20 de noviembre de 1991, y 1241/1997 de 17 de octubre , que perseguido un hecho como delito a lo largo del proceso, su conceptuación final como mera falta en la sentencia, no implicará que proceda aplicar los plazos prescriptivos de tal tipo leve de infracción".

SEGUNDO.- Los hechos que relatamos como probados, a partir de la valoración por el Tribunal de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en conciencia y de conformidad con lo preceptuado en los artículos 24 de la Constitución Española y en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son constitutivos de un delito continuado de estafa mediante cheque, previstos y penados en los artículos, 248, 250-1-3º y 74, todos ellos del Código Penal .

La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 24 de junio de 2003 , analiza un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa mediante cheque, razonando en su fundamento de derecho primero que "La cuestión suscitada a propósito de la existencia de un concurso (real) entre los delitos de estafa agravada y falsedad en documento mercantil, ciertamente objeto de controversia doctrinal, fue resuelta en la reunión plenaria para unificación de doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 08/03/02 , precisamente sobre utilización de cheque falsificado para cometer estafa por el autor de la falsificación, estimándose que la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del artículo 250.1.3 CP , y falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo cuerpo legal".

Pues bien, este criterio ha tenido ya su reflejo posterior, entre otras, en las SSTS de 13/03, 13/05, 03/06, 11/07, 20/09, 08/10/02 o 22/05/03 , señalándose en las dos últimas que «el tipo agravado prevenido en el art. 250.1.3º del CP 95 sanciona reforzadamente la utilización de determinados documentos mercantiles como instrumento para la comisión de una estafa, con independencia de su autenticidad o falsedad, pues lo que determina una mayor penalidad es el medio utilizado para cometer la estafa, es decir, el empleo de aquellos instrumentos de pago o crédito más usuales en el ámbito mercantil. Ha de tenerse en cuenta que el nuevo Código Penal ya no sanciona autónomamente la emisión de cheques en descubierto, ni tampoco se sancionan las denominadas letras de favor o complacencia, que únicamente dan lugar a responsabilidad penal cuando dichos instrumentos mercantiles se utilicen como soporte de un engaño, para dar lugar a una estafa. La mayor capacidad lesiva de la utilización de estos medios, por su idoneidad para vencer las barreras de autoprotección de la víctima, dada la confianza que generan los instrumentos mercantiles, justifica la agravación, que en consecuencia concurre en cualquier caso aunque los instrumentos utilizados sean auténticos". En consecuencia, la utilización consciente de un cheque en descubierto, de una cuenta propia, como instrumento de un engaño, integra la estafa agravada aquí sancionada. Si el cheque es ajeno, como sucede en el caso actual, y el mismo ha sido previamente rellenado por quien no es el titular de la cuenta (supuesto presente), la estafa agravada, como delito patrimonial, concurre con un delito de falsedad en documento mercantil, como delito contra la fe pública, la seguridad en el tráfico jurídico y la funcionalidad social de los documentos.

Sin embargo en el presente caso no puede considerarse acreditada la autoría del acusado respecto de la falsificación de los talones que se le imputa por el Ministerio Fiscal, ya que ninguna prueba se ha practicado al respecto, y por ello se estima ser adecuada la calificación de uso de documento falso del artículo 393 del Código Penal , ya que los documentos utilizados eran objetivamente aptos para generar un perjuicio, al suponer el medio para obtener una disposición con cargo a la cuenta corriente de una persona o entidad que, evidentemente no había autorizado tal acto de de disposición.

Tal calificación tiene como consecuencia que ha de dictarse sentencia absolutoria respecto del delito de uso de documento falso, ya que la anterior doctrina no resulta de aplicación en el caso en que el autor de la estafa no ha sido el autor de la falsedad, sino que su actuación se limita al uso consciente del documento previamente falsificado por otro.

E n este sentido es unánime y reiterada la Jurisprudencia de la sala segunda del Tribunal Supremo, que en la reciente Sentencia de fecha 17-3-2009 , expresa dicho criterio, recogiendo además la Jurisprudencia anterior en este sentido. Tal y como se recoge en la indicada resolución, en un supuesto idéntico al que hoy nos ocupa: "Constituye doctrina reiterada y consolidada de esta Sala la incompatibilidad del delito de falsedad en documento privado (art. 395 del Código Penal ) y la estafa del art. 248 y concordantes, por la fundamental razón de que la descripción del tipo falsario incorpora un elemento subjetivo del injusto integrado por el ánimo de perjudicar a un tercero ("para perjudicar a otro" textualmente) y de ese modo la utilización de un documento para engañar a otro causando perjuicio en que consiste la estafa, constituye una conducta que incluye todos los elementos del art. 395 , existiendo perfecta coincidencia en sus componentes típicos, pues el engaño de la estafa es el efecto producido por el documento falso (véanse por todas, S.T.S. núm. 992 de 3-7-2003 núm. 241 de 23-3-2007; núm. 459 de 7-7-2008 , etc.).

Esa consunción o absorción no se produce -como también ha recalcado esta Sala- en las conductas de falsificación de documentos públicos, oficiales o de comercio, pues en ellos no se precisa perjuicio por cuanto el bien jurídico protegido (la confianza y seguridad del tráfico jurídico) ya integra por sí el desvalor sancionable.

Hechas las anteriores puntualizaciones y trasladando al caso concreto la compatibilidad entre el uso de documento mercantil falso y el delito de estafa se observa que el uso realizado está presidido por un elemento típico de naturaleza subjetiva que tiene la misma expresión gramatical que en caso de falsedad de documento privado: "para perjudicar a otro", lo que nos está indicando que la solución debe ser la misma.

Como plásticamente refleja el Fiscal en su dictamen "el uso del documento falso para perjudicar a otro y el engaño mediante el uso de dicho documento que provoca un desplazamiento patrimonial constituyen en realidad una sola acción típica" o en otras palabras, constituye una conducta que sólo admite la aplicación de un único precepto penal, so pena de infringir el principio de "non bis in idem".

El problema habría que resolverlo, dentro del concurso de normas, conforme al criterio de la alternatividad (art. 8-4º C.Penal ) ante las razonables dudas de que pudiera operar el de especialidad o el de consunción.

Sobre este extremo ya existen pronunciamientos de esta Sala (véase S.T.S. núm. 971 de 19-11-2007 ), que vienen a señalar que ambas acciones se superponen. Ni que decir tiene que la compatibilidad entre falsedad y estafa en su modalidad cualificada de realización mediante cheque sólo alcanza a las conductas de falsificación de documentos públicos, oficiales o mercantiles y no al uso de lo falsificado, que exige la tendencia o actitud teleológica de "perjudicar a otro".

En virtud de tales consideraciones, y aplicando al supuesto de autos la doctrina expuesta, ha de concluirse que los hechos declarados probados constituyen un delito de estafa agravada por la utilización de cheque falsificado.

La estafa, tipificada en el artículo 248 del Código Penal , precisa para su concurrencia la existencia de una serie de requisitos que ha descrito de forma reiterada la doctrina jurisprudencial entre la que podemos citar la sentencia de la Sala 2ª del TS de fecha 29-3-01 , y que se concretan en la existencia de un engaño que ha de ser bastante, amparándose en la creación de un artificio o apariencia jurídica dirigida a obtener un beneficio patrimonial a costa de lo ajeno, ese engaño debe determinar un error en el sujeto pasivo que lo recibe, y debe producir un desplazamiento patrimonial de un bien propio o de un tercero, que el sujeto pasivo detenta con facultades de disposición, produciendo el desplazamiento patrimonial un perjuicio económicamente evaluable.

A tenor de las anteriores consideraciones, es claro el ánimo engañoso del acusado, quien, a sabiendas del origen ilícito de los talones en cuestión, los presenta al cobro, utilizando así el cheque como medio para cometer el delito de estafa, que se consumó en el primero de los hechos denunciados y no en el segundo, al descubrirse con antelación suficiente por la oficina bancaria el origen ilícito de los talones, no procediendo a su pago y denunciando los hechos a la Policía, que practicó la detención del acusado en la oficina bancaria a la que nuevamente había acudido.

TERCERO.- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado Modesto , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

No se ha acreditado la autoría del acusado Roman respecto de los hechos objeto de imputación, según los argumentos expuestos en el apartado correspondiente a la valoración de la prueba.

Las únicas pruebas aportadas por la acusación han sido la declaración inculpatoria del coimputado, acerca de cuyo valor ya hemos expresado la opinión del Tribunal, al no ser tal manifestación inculpatoria mantenida en el plenario, ni verse corroborada opor dato objetivo alguno, y la detención del acusado en las inmediaciones del lugar de los hechos, el mismo día en que los mismos tuvieron lugar. Sin embargo, tal detención tiene el sustento único de la declaración inculpatoria de Modesto , ya que no le fueron ocupados al acusado efectos que pudieran relacionarle con los hechos enjuiciados, habiendo negado su participación en los hechos y facilitando una explicación de su presencia en el lugar donde fue detenido, que no fue en el lugar de los hechos (desde el nº 23 del Paseo de la Castellana, domicilio de la sucursal bancaria, hasta la calle Orense, a la altura del Centro Comercial "El corte Inglés"), sino a una considerable distancia, practicándose la detención, según consta en el atestado, una hora y media después de montarse el dispositivo policial.

CUARTO.- Concurre en el acusado la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21,6 en relación con el 21.2 ambos del Código Penal .

La Ley penal mide la inimputabilidad por la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Atendiendo a los datos expuestos en el apartado correspondiente a la valoración de la prueba, se puede concluir que el acusado era adicto al consumo de cocaína desde tiempo atrás, puesto que así se desprende de los referidos indicios reseñados en dicho apartado, la posesión de cocaine, la presencia de tal sustancia en el análisis de orina, la situación en la que se encuentra en el Centro Penitenciario de Villabona.

Por todo ello, procede apreciar esa drogadicción como circunstancia analógica prevista en el núm. 6 del art. 21 en relación con el núm. 2 de dicho precepto del C. Penal, puesto que así resulta procedente en aquellos casos en que aun sin ser grave la adicción se trata, como sucede en este caso, de delincuencia funcional ya que como afirma la sentencia del T.S. de 1 de febrero de 2006 "En materia de consumo de drogas, no se puede desconocer la experiencia científica, avalada por las más diversas opiniones y centros especializados sobre los efectos de un consumo continuado en relación con la personalidad del adicto y, sobre todo, lo que es más importante, como desencadenante o explicación, aunque sea parcial, de la comisión de los que se denominan delitos funcionales, entre los que se engloban los relativos a proporcionar dinero para satisfacer la adicción, bien por la vía de los ataques a la propiedad o, bien, dedicándose de manera módica a la adquisición y venta de droga para satisfacer su propio consumo y para introducir en el mercado".

Por tanto, aunque no pueda entenderse que su adicción haya impedido en absoluto la comprensión de la antijuricidad de su conducta, debe tomarse en cuenta la dificultad de control de la misma que la dependencia de las sustancias psicoactivas ha condicionado y, aunque la falta de prueba de un síndrome de abstinencia o de intoxicación plena o semiplena en el momento de los hechos no autoriza a considerar abolida o significativamente mermada su imputabilidad, la adicción intensa y antigua a las sustancias de abuso, con su probable acompañamiento de secuelas orgánicas, debe llevar a estimar una mitigación de la responsabilidad.

Concurre igualmente la circunstancia analógica del artículo 21. 6 del Código Penal de dilaciones indebidas.

Consta en la presente causa que, incoado que fue el Procedimiento Abreviado por Auto de fecha 10 de febrero de 2005 , el mismo día de la presentación de los detenidos ante el Instructor, no se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de Acusación hasta el día 8 de enero de 2009.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo acordó, en el Pleno celebrado en fecha 21 de mayo de 1999 , seguido de numerosas sentencias posteriores como la de 8 de junio de 1999, la de 8 de junio de 2000, 1 de diciembre 2001 y en la de 1 marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación del atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal , en los casos en que se haya producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos aún proceso sin dilaciones indebidas, artículo 24.2 de la Constitución Española. Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento que se debieran al mismo acusado que la sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.. La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor que lo previsible o tolerable. En el presente caso, se aprecia una excesiva duración del procedimiento no atribuible al acusado, por hechos que no presentaban una especial complejidad ni por la materia objeto de investigación, ni por el número de personas intervinientes, sin que pudiera hablarse de una paralización procesal, como ya se ha argumentado en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, ya que en el periodo que medió entre la resolución de 10 de febrero de 2005 y el Auto de Apertura del Juicio Oral de 10 de febrero de 2009 , se practicaron pruebas testificales y se unió a la causa la pericial de documentoscopia, dictándose multitud de resoluciones por diferentes Juzgados de Instrucción de Madrid, en orden a la determinación de la competencia.

Tal excesiva duración del Procedimiento encuentra justa compensación la atenuante analógica reseñada.

Por lo que, concurriendo dos circunstancias atenuantes, la Sala va a estimar adecuado la rebaja de la pena en un grado, tal y como autoriza el artículo 66.2º del Código Penal , la pena inferior en grado a la señalada en la ley.

QUINTO.- Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del artículo 123 del Código Penal .

SEXTO.- La individualización de la pena, que ha de ser argumentada en los razonamientos de la Sentencia en cumplimiento del deber de motivación (artículo 120-3 C.E .) y de acuerdo a las circunstancias atenuantes concurrentes (artículo 66 del CP ), ha de tener en cuenta las circunstancias del caso y las personales del acusado.

El delito de estafa tiene previstas penas que oscilan entre uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, que habrá de imponerse en su mitad superior atendido el hecho de la continuidad delictiva, resultando pues la pena aplicable la prisión de tres años y seis meses a seis años y multa de nueve a doce meses.

Habrá de rebajarse la pena en un grado atendiendo a la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, según lo argumentado en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, y la cuota multa se impondrá en cuantía de seis euros, al no constar que el acusado se encuentre en una situación de indigencia.

Fallo

CONDENAMOS a Modesto como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa mediante cheque, ya definido, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal analógicas de drogadicción y de dilaciones indebidas a las siguientes penas: DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de la cuarta parte de las costas procesales.

Absolvemos al mismo acusado del delito de falsedad objeto de la acusación, con declaración de oficio de la cuarta parte restante de las costas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Roman de los delitos de falsedad y estafa por los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad restante de las costas, acordando igualmente dejar sin efecto las medidas cautelares personales o reales que se hubieran acordado durante la instrucción de la causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA TERESA GARCÍA QUESADA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.