Sentencia Penal Nº 15/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 144/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00015/2010

Rollo de Apelación: RP 144/09-S

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado Nº 487/08

Apelante: Alexis

Procurador: PEDRO ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ

Letrada: MARÍA DE LOS ANGELES REY AVILÉS

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA

En la ciudad de Pontevedra, a veintiséis de enero de dos mil diez

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y los Magistrados DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR, las actuaciones del recurso de apelación Nº 144/09 seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado Nº 487/08, sobre DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN GRADO DE TENTATIVA Y FALTA DE HURTO EN GRADO DE TENTATIVA y en el que han sido partes, como apelante, Alexis , representado por el Procurador Sr. López López y defendido por la Letrado Sra. Rey Avilés y, como apelado, el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2009 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: "Probado y así se declara que el acusado, Alexis , mayor de edad, sobre las 02,00 horas del día 22 de abril de 2008, con ánimo de obtener un beneficio económico a costa de lo ajeno, entró por la puerta del conductor que se encontraba abierta de un vehículo Volkswagen Golf estacionado en la calle Joaquín costa de Pontevedra, frente al bar Chanela, sin que conste que se hubiera llevado bien de valor económico o material.

Unos momentos después, el acusado, con el mismo propósito de lucrarse a costa de los bienes ajenos, forzó el bombín de la cerradura de la puerta delantera derecha del vehículo Renault 19 de color blanco matrícula QI-....-OM del que es titular Gracia , que se hallaba estacionado en la calle Joaquín Costa de Pontevedra enfrente a la salida de urgencias del Hospital, entrando en el mismo y revolviendo todo sin que se hubiera apoderado de objeto alguno. El usuario habitual de dicho vehículo renunció expresamente al ejercicio de las acciones penal y civil derivadas de estos hechos.

Alexis ha sido ejecutoriamente condenado en numerosas ocasiones siendo la última de ellas por delito de robo a la pena de un año y tres meses de prisión en virtud de sentencia del Juzgado de lo Penal número 2 de Pontevedra, firme el 24 de enero de 2000 ".

SEGUNDO: En dicha Sentencia, el Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno como autor penalmente responsable de una falta de hurto en grado de tentativa y de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa ya definidos, al acusado Alexis , a las penas, por la falta de ocho días multa a razón de tres euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago; y por el delito la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con imposición de costas".

TERCERO: Por la representación procesal de Alexis , se formuló, en tiempo y forma, recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO: Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se formó el correspondiente Rollo, se turnó la ponencia y se señaló día para la deliberación y fallo.

ULTIMO: En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que condena a Alexis como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas y de una falta de hurto, ambas infracciones, en grado de tentativa, a las penas de tres meses de prisión y ocho días de multa, respectivamente, se alza aquél, y con invocación de infracción de precepto legal, en particular, de los Arts. 623.1, 237, 238.2º y 4º, 240 y 16.2 del Texto Punitivo, viene a solicitar la revocación de la resolución recurrida y, por ende, su libre absolución.

Se ha opuesto al recurso, el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO: El recurso no puede prosperar. Se aceptan los fundamentos de la sentencia de instancia.

Vaya por delante que el motivo de impugnación invocado, -infracción de precepto legal-, como ha señalado hasta la saciedad el TS, por ejemplo, en Auto de 8 de noviembre de 2007, en el que se citan otras resoluciones del Alto Tribunal (SSTS. 8.3.2006 EDJ 2006/37305, 20.7.2005 EDJ 2005/131403 , 25.2.2003 EDJ 2003/6633, 22.10.2002 EDJ 2002/44055), "el motivo por infracción de Ley del Art. 849.1 LECrim. es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme lo previsto en el Art. 884.3 LECrim ". En consecuencia y atendiendo a dicha doctrina, en el caso concreto, el motivo aducido por el recurrente debería, sin más, ser rechazado pues del factum de la sentencia de instancia no se desprende ni la pretendida ausencia de ánimo de lucro ni la concurrencia de un desistimiento voluntario.

Ello, no obstante, y en lo que se refiere al elemento subjetivo de las infracciones por las que el recurrente ha sido condenado, el imprescindible ánimo de lucro, hay que señalar que, según constante y conocida jurisprudencia, el ánimo de lucro se presume siempre en todo apoderamiento de cosas de ajena pertenencia, salvo prueba en contrario, y que, tal elemento en cuanto pertenece a la esfera de lo interno, máxime en los supuestos de tentativa como son los de autos, debe inferirse de los actos materiales efectivamente ejecutados por el agente; y, en el supuesto sometido a la consideración de la Sala, ninguna duda cabe que el propósito que guiaba el proceder del recurrente al acceder al interior de dos vehículos ajenos que se hallaban estacionados, forzando la cerradura de uno de ellos, de manera sucesiva, revolviendo todo el interior, era, precisamente, el de hacerse con todos aquéllos objetos que pudieran serle de utilidad, ello, con independencia de que alcanzase o no su propósito, extremo éste que pertenece a la fase de consumación pero no a la de concurrencia del elemento subjetivo. Por otra parte, debe hacerse hincapié como bien apunta el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, -atendido el motivo de impugnación elegido-, que ningún otro ánimo o intencionalidad, distinta al ánimo de lucro, se desprende del relato de hechos probados de la resolución recurrida, habiendo, incluso, admitido el recurrente en su escrito de impugnación que lo que pretendía era buscar un cigarrillo (cosa mueble de ajena pertenencia por nimio que sea su valor), por lo que resulta evidente que no cabe cuestionar la concurrencia del citado elemento.

Y, en lo atinente al pretendido desestimiento del Art. 16.2 del Código Penal , cabe decir otro tanto. Como es sabido, para que el desistimiento pueda desplegar toda su eficacia, es necesario: a) que el agente omita los actos precisos para la consumación; b) que la omisión sea completamente voluntaria; y, c) que sea definitiva; la ausencia de cualquiera de tales requisitos o condicionantes impide la aplicación del desistimiento. Y, en el caso sometido a la consideración de la Sala, debe confirmarse, por coherente y racional, el argumento de la juzgadora de instancia. En efecto, examinado el proceder del acusado y los argumentos utilizados en el recurso, resulta claro que si de forma consecutiva e inmediata se accede al interior de dos vehículos ajenos y se revuelve todo el interior, lo más lógico es pensar, cuando en principio no falta nada, que el autor no encontró lo que buscaba y no que desistió voluntariamente de la acción emprendida, y, tal conducta tiene encaje en la tentativa y no en el desistimiento, máxime si, como el propio recurrente afirma, lo que estaba buscando era tabaco, que, evidentemente, no halló. El grado de ejecución alcanzado y la propia conducta del recurrente han sido correctamente tenidos en cuenta por la Juez a quo con reflejo en la determinación de la pena al rebajar la correspondiente al delito consumado en dos grados, cuando podría haberlo hecho solamente en uno.

Se desestima, pues, el recurso y se confirma, íntegramente, la resolución recurrida.

ULTIMO: De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim ., se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. López López, en nombre y representación de Alexis , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado Nº 487/08 , que se confirma, con declaración de oficio de las costas del Recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada Dª CRISTINA NAVARES VILLAR que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.