Sentencia Penal Nº 15/2010, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 11/2010 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00015/2010

SENTENCIA NÚMERO 15/10

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSE RAMÓN GONZALEZ CLAVIJO.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

DON FERNANDO CARBAJO CASCÓN (Suplente)

En la ciudad de Salamanca, a veintisiete de Mayo de dos mil diez.

Vista en Juicio Oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Diligencias Previas nº 7.126/08 Rollo de Sala 11/2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Salamanca, y seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado por un delito de apropiación indebida, contra:

Eleuterio , con DNI núm. NUM000 , nacido el 2 de Mayo de 1.964, en Salamanca, hijo de Felipe y de Manuela, con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 .- Piso NUM002 de Salamanca, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente (Auto 4 de Mayo de 2010), en libertad por esta causa de la que no ha estado privado, representado por la Procuradora Dña. Maria Ángeles García Ramos y defendido por el Letrado D. Rafael González-Cobos Dávila.

Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y como acusación particular D. Mariano y D. Porfirio , representados por la Procuradora Dña. Lucia Martínez Lamelo y con la intervención del Letrado D. Manuel Montero Rodríguez.

Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Antecedentes

PRIMERO.- En base a querella, el Juzgado de Instrucción nº 1 de esta ciudad incoó la presente causa, practicándose cuantas diligencias estimó precisas, y pasadas al Ministerio Fiscal éste solicitó la apertura del juicio oral, formulando escrito de calificación, siguiéndose los trámites conforme a Ley; y formulados los correspondientes escritos por la defensa del acusado y de la acusación particular, se remitió a esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, estimó que los hechos no eran constitutivos de infracción criminal alguna, por lo que no cabe hablar de responsabilidad criminal en el presente caso, ni de la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de dicha responsabilidad criminal, interesando la libre absolución de Eleuterio con declaración de oficio de las costas procesales.

TERCERO.- La acusación particular en el mismo trámite estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , respondiendo en concepto de autor Eleuterio , sin la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, por lo que solicitó se impusiera a Eleuterio , por el delito del art. 252 CP la pena de seis años de prisión, en virtud a lo establecido en el art. 250.2 del Código Penal , así como una multa de 18 meses a razón de 30 euros al día; y en concepto de indemnización Eleuterio abonará a Mariano con la cantidad de 35.000,00 euros mas los intereses devengados hasta la fecha y a Porfirio con la cantidad de 35.000,00 euros más los intereses devengados hasta la fecha.

CUARTO.- La defensa del acusado Eleuterio , en el mismo trámite, estimó que los hechos no eran constitutivo de delito alguno, por lo que solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables con expresa imposición en costas a los querellantes.

Hechos

El acusado, Eleuterio , de 44 años de edad, que regenta el bar " El Tomillar", normalmente tenía la costumbre de adquirir cupones de la lotería diaria a uno o dos de los vendedores de la Once que acudían a su establecimiento, reservando alguno para sí, vendiendo a sus clientes los restantes, de suerte que si al fin de la jornada había alguno sin vender se lo quedaba él. En muchas ocasiones, cuando les parecía bien, dos de los clientes de dicho bar, los hoy querellantes Mariano y Porfirio , cuando comprobaban que había algún cupón terminado en "7" número por el que tenían una particular preferencia, lo adquirían y pagaban al acusado uno de dichos cupones. No consta acreditado, sin embargo, que tal comportamiento fuese una costumbre fija y sin excepción, ni que el hoy acusado reservara cupones con tal terminación, incluso los días en que uno o ambos de los querellantes no acudían al bar, cobrándoselos después, incluso aunque el número no hubiera obtenido premio alguno, ni que en el "cuponazo" del viernes (en el que existe un premio especial, no sólo para el número agraciado, sino también para una de las series de tal número) el hoy acusado y los querellantes jugarán conjunta e indistintamente tres cupones para repartirse también a partes iguales el eventual premio a la serie o "cuponazo". Pues bien, el jueves 21 de julio de 2008 el hoy acusado adquirió a un vendedor de la Once, de la forma habitual, 10 cupones del número "32.057". Ese mismo día estuvo en su establecimiento el querellante Porfirio , el cual, ya por olvido o ya por qué ese día no quisiera hacerlo, no compró ni reservó, expresa ni tácitamente, cupón alguno, mientras que, a lo largo de la jornada, otro de los clientes del bar si adquirió uno de tales cupones, de forma que el hoy querellado se quedó con los nueve restantes sin que los querellantes hubieran reservado ninguno de tales ocho cupones restantes -excluido el que el hoy acusado reservaba habitualmente para sí-. De manera que al resultar agraciado con el premio "gordo" de ese jueves el referido número "32.057", como el hoy acusado sólo hubiera vendido a otro cliente uno de los 10 cupones adquiridos y no le constarán expresa ni tácitamente que los querellantes quisieran adquirir alguno más (sin que, además, uno de ellos lo hubiera hecho a pesar de haber estado en el bar ese mismo día), cobró y retuvo para sí, en uso de su legítimo derecho, el premio de los nueve cupones restantes, 315.000 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de ningún delito de apropiación indebida, como se ha pretendido por la acusación particular.

En efecto, la STS Sala 2ª, S 9-3-2007, nº 219/2007, rec. 1973/2006 . Pte: Sánchez Melgar, Julián declara que "Siguiendo a nuestra Sentencia 309/2006, de 16 de marzo , el delito de apropiación se caracteriza por los siguientes requisitos:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en destinarlos a algún negocio o a alguna gestión -comisión o administración-.

c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción-.

d) El elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito. Será también requisito integrante de delito de apropiación indebida el dolo, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de los fondos.

En el mismo sentido, la STS Sala 2ª, S 29-10-2001, nº 2059/2001, rec. 4601/1999 . Pte: Granados Pérez, Carlos, señala que "es doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia de 12 de mayo de 2000 , que el artículo 252 del vigente Código penal , igual que el artículo 535 del Código derogado, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

Y en lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS. 31.5.93, 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En el presente caso, de las dos modalidades de apropiación indebida, la propuesta por la acusación particular fue la modalidad clásica, relativa, como se ha dicho, a la que comete el poseedor legítimo de cosas muebles que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro. Modalidad que, como hemos visto, exige en cuanto elementos típicos esenciales, que conforman su naturaleza, que el sujeto activo haya recibido las cosas muebles por uno de los títulos que jurídicamente generan la obligación de devolverlas, en referencia a todos los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregar o devolver las cosas, efectos o bienes muebles en general, excluyendo aquellos títulos que suponen la entrega en propiedad.

En el presente caso, el título en cuya virtud se dice por la acusación particular que el acusado recibió los bienes muebles objeto de juicio, los "cupones de la Once" premiados del día 21 de julio de 2008, fue el pacto o acuerdo de amigos que según dichos querellados existía entre ellos y el aquí acusado sobre la compra de cupones terminados en siete y el reparto del premio. Pacto o acuerdo de amigos en cuya virtud el ahora acusado, que compraba cupones de la Once a varios vendedores, se comprometía a reservar uno o varios de estos cupones a los hoy querellantes, aunque no los hubiesen pagado por adelantado, siempre y cuando tales cupones terminasen en el número "7".

Al tratarse de un pacto o acuerdo de naturaleza verbal, se carece en autos, por consiguiente, de ninguna prueba escrita y directa del mismo. De manera que la parte acusadora ha tratado de demostrar la existencia y realidad de dicho pacto o acuerdo a través de la prueba testifical. Sin embargo a juicio esta sala, tales pruebas han resultado de todo punto insuficientes para los fines pretendidos.

Entre los testimonios prestados en el juicio a tal efecto, destacan los de las víctimas, es decir los querellantes. Testimonios cuya admisibilidad y consideración como verdadera prueba testifical, con aptitud para destruir la presunción de inocencia ha sido, como es sabido, aceptada reiteradamente tanto por el Tribunal Constitucional (cfr. SSTC 201/1989, del 30 de diciembre 64/1994, de 28 de febrero o 195/2002, de 28 de octubre ) como por el Tribunal Supremo ( cfr. SSTS 693/1997, de 20 de mayo 2095/2002, de 28 de febrero o 298/2003, de 14 de marzo ). Con todo, su declaración no puede ser plena y absolutamente equiparada a la declaración del testigo que es un tercero ajeno al hecho delictivo y que, por tanto, se haya en una posición de imparcialidad objetiva con respecto a tal hecho. A diferencia de éste, la víctima ha tenido una inevitable intervención pasiva en el hecho delictivo sobre el que declara, y tal hecho le ha ocasionado un perjuicio mayor o menor, por lo que las manifestaciones que realicé sobre tal hecho están condicionadas en cierto grado por su mayor o menor animosidad contra el acusado, así como por su mayor o menor interés en el asunto, del que en muchos casos se le derivarán importantes beneficios. De ahí que la jurisprudencia haya exigido una serie de requisitos para que el testimonio de la víctima pueda ser considerado como una prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia y poder fundamentar así un válido pronunciamiento condenatorio, requisitos que permiten someter la declaración de la víctima a un control de credibilidad que disipa cualquier duda sobre la sospecha objetiva de parcialidad que pesa sobre ella. Tales requisitos son los siguientes:

A) ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de las características físicas de la víctima, o de sus circunstancias personales , no existiendo móviles espurios, como el deseo de venganza;

B) verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de la declaración de la víctima y el suplementario apoyo de datos objetivos periféricos que corroboren su versión de los hechos;

C) y persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

(cfr SSTS 229/2000, de 19 de febrero o 879/2001, de 18 de mayo , entre otras muchas)

Pues bien, aplicando tales requisitos en el sentido de criterios orientativos de una adecuada crítica y valoración del testimonio de las víctimas, personadas en el proceso como acusación particular, en orden a determinar si tienen o no aptitud para ser considerados como prueba de cargo, hemos de indicar que las misma carecen a todas luces de dicha aptitud en este caso, y su testimonio no resultó convincente para esta sala, fundamentalmente por dos razones a saber:

-Por un lado, porque carecen en autos de una suficiente corroboración periférica de carácter objetivo obrante en autos, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. En el presente supuesto, no consta que haya habido nunca ningún cartel o documento anunciador de la existencia de ninguna "peña" sobre ese pacto de jugar al 7, como suele ser normal en estos casos, hasta el punto de que incluso los propios querellados forman parte de una de estas peñas en otro bar cercano al de autos. "Peña" la del bar de autos cuya existencia negaron siempre los propios querellantes, que hablaron de que se trataba tan sólo de un " pacto de amigos". Es decir, ellos mismos reconocieron en juicio que nunca llegó a constituirse ninguna peña, sino que se trataba, en sus propias palabras, de un acto de "amiguismo". Lo cual, cierra toda puerta a la existencia de ninguna constatación objetiva en algún papel o documento de dicho pacto o acuerdo de jugar al 7. Pero es que tampoco existe ningún documento, en forma de libreta de apuntes, por ejemplo, donde las partes de este acuerdo, los aquí querellado y querellantes hiciesen cuentas sobre los boletos jugados, los pagados, los no pagados, y los no premiados y los premiados, con reintegros o con cualquier otro premio, dejando constancia de algún modo del haber y del debe de cada uno de los integrantes de ese pacto o acuerdo;

-Y por otro lado, porque la incriminación contenida por tales querellantes en sus declaraciones en el juicio oral no carece de ambigüedades, ni contradicciones. Ya que, el querellante Mariano manifestó en el juicio oral que estuvo en él bar el viernes, y pese a saber ya lo del premio, como había jaleo, no comentó nada a Eleuterio , el querellado, además había mucha amistad y me fiaba de él, y no tenía que hacer ningún aspaviento. Cuando resulta que se trataba del premio de un número al que llevaba muchos años jugando, y nada menos que por una cantidad de más de 300.000 euros. Todo ello quede dicho sin olvidar que tal querellante consta, porque así lo reconoció el mismo y lo declararon los diversos testigos, que habló con prácticamente todos los testigos de la otra parte antes del juicio, directamente o con los padres de los mismos, pese a ser policía local de profesión y conocer por ello lo impropio de tal comportamiento, y la ambigüedad que él mismo sin duda otorga a su versión de los hechos. Por su parte, el otro querellante, Porfirio , adoleció en su declaración de numerosas imprecisiones y falta absoluta de convencimiento, sin olvidar la importante contradicción en la que incurrió, pues consta que estuvo en el bar el jueves en que tocó la lotería, arreglando una lámpara al querellado, pese a lo cual dijo en un principio que él no había estado ese día en el bar, hasta el punto de que cuando se le hizo tal pregunta por la defensa, no contestó, ni dio ninguna explicación de por qué en un principio dijo que él no había estado en el bar el día 24 de julio. Incluso consta que cuando al lunes o martes siguiente Eleuterio le comentó a Mariano el problema que tenían sobre el cupón y le dijo que Porfirio había estado en el bar el jueves día 24 arreglando una lámpara y no cogió el cupón, Mariano le dijo "esto cambia las cosas", como confirmó el testigo Edemiro .

Tales ambigüedades y contradicciones, así como la total falta de corroboración objetiva, hacen inadecuado y no apto el testimonio de dichas víctimas para ser considerado como auténticas y convincentes pruebas de cargo.

Sin que por lo demás el testimonio de sus otros testigos pueda servirnos para solucionar el problema. Por cuanto Geronimo prestó también un testimonio claramente ambiguo y poco convincente. No ya porque el testigo de la defensa Jesús , que mostró en el juicio oral claros síntomas de no oír bien, según él por razones hereditarias que se manifestaron sólo hace unos meses, pero sin que conste nada acreditado objetivamente en autos al respecto; no ya, decimos, porque dicho testigo manifestase que oyó a Mariano y a Porfirio como planeaban pagar el 10% del premio al citado Geronimo si declaraba a su favor; sino porque en todo caso su testimonio fue impreciso, no sabía si se jugaba el sábado y el domingo y además manifestó que dejó de formar parte de ese pacto de amigos porque llegaba el verano y no quería que se le acumulasen los pagos póstumos a los sorteos, cuando dicho testigo, al mismo tiempo, si que se mantuvo como miembro de la peña del otro bar, "El Sol", donde también jugaban y también se le acumulaban los pagos. O Sabino , que aunque manifestó que jugaban al 57, y que vio como pagaban cupones atrasados, así como que los vendedores dejaban cupones directamente a Mariano , sobre todo el vendedor mudo, sin embargo, como se verá, éste último había negado en el juicio oral reiteradamente que hubiese hecho nunca tal cosa, y además reconoció también dicho testigo de la acusación que no sabía nada de premios ni de cuentas entre ellos.

A todo lo dicho hemos de añadir que la defensa cuenta a su favor, no ya con la declaración del querellado que negó siempre la existencia del pacto de amigos en el que se fundamenta la acusación, sino fundamentalmente con la declaración de diversos testigos que apoyan su versión de los hechos sobre la inexistencia de tal pacto de amigos. Como el testimonio de la señora Tomasa , hija del vendedor de los cupones agraciados, según la cual su padre dejaba en el bar 10 cupones al azar, no de un número concreto, sin que hubiese ninguna reserva para Mariano , ni tampoco ninguna reserva del nº 7, insistiendo en que su padre vendía los cupones al azar y que el del bar era el dueño de dichos cupones. Lo cual fue confirmado por el padre de la misma, Abelardo , que también reconoció que Mariano , fue a hablar con él (la hija del citado Abelardo manifestó incluso que el tal Mariano se presentó en su casa para hablar con su padre, asustando mucho a su madre, que padece también una deficiencia en su capacidad auditiva) y le dijo que no era suyo ningún cupón, porque a él se los comparaba Eleuterio , no Mariano , el cual no reservó nunca el nº 7, y Porfirio tampoco. Así como también los testimonios de Darío , que manifestó que estaba en el bar el jueves, y vio cómo Eleuterio vendía un cupón, manifestando también que Mariano le presionó para que no declarase; o el de Gerardo , con cuyo padre también habló el citado Mariano , y que manifestó que le ofrecieron dos cupones, y dijo que no les quería, los cuales luego resultaron premiados, testigo que dijo que él nunca había jugado en el bar de Eleuterio a la lotería de fiado, en los 23 años que había sido cliente, ni había visto que nadie lo hiciese nunca; o, en fin, el testimonio del ya citado Edemiro , que compraba el cupón en el bar de Eleuterio todos los días, pero nunca de fiado, y que ese día no lo compró porque se le olvidó, y por eso no reclama nada, insistiendo en que Porfirio estuvo el jueves en el bar, que lo vio, y que no cogió ningún cupón. Al día siguiente fue cuando Eleuterio salió y habló con Mariano delante de él, y Mariano dijo, como ya se ha señalado, "eso cambia las cosas", porque Porfirio a él, a Mariano , le había dicho que no había estado en el bar ese día, el jueves. No recordando dicho testigo tampoco haber visto a Mariano coger cupones, ni pagar de fiado, y aclarando dicho testigo que a él Eleuterio le guardaba el número 21.840 hasta el viernes, es decir, previo pago por adelantado del mismo.

De acuerdo con toda esta prueba practicada en el juicio oral, valorada en conciencia conforme a las reglas de la sana crítica antes citadas, como mandan los artículos 717 y 741 LECr , la conclusión no puede ser otra que la de que este tribunal no ha obtenido la suficiente convicción sobre la existencia de ningún pacto o acuerdo de amigos para el juego de la lotería de los ciegos al nº 7, sin necesidad de previo pago del correspondiente cupón. Por lo que, al no existir suficiente prueba sobre tan esencial elemento del tipo, la recepción por el sujeto activo de los bienes muebles, en este caso, el dinero correspondiente al premio de los cupones de la Once, en virtud de un título que genera la obligación de devolverlos, el pacto de amigos de jugar, incluso de fiado, uno o varios cupones, si los hubiere, terminados en el nº 7, no cabe sino, por aplicación del principio " in dubio pro reo" concluir, como se dijo al principio, que no existe en autos prueba sobre la infracción criminal objeto de acusación, el delito de apropiación indebida del artículo 252 CP .

SEGUNDO.- En consecuencia, tampoco puede atribuirse al acusado, Eleuterio , ninguna autoría ni responsabilidad criminal alguna, por no ser constitutivos los hechos declarados probados, como se ha dicho y razonado anteriormente, de la infracción criminal objeto de acusación.

TERCERO.- Al no existir delito, no hay tampoco responsabilidad civil derivada del mismo, conforme a lo establecido " contrario sensu" en el artículo 109 CP .

CUARTO.- De conformidad con lo establecido, también "contrario sensu", en el artículo 123 CP , así como en los artículos 239 y 240 LECr , no procede hacer imposición de las costas de este juicio a ninguna de las partes.

Solicitada por la defensa del acusado la imposición a la acusación particular de las costas por temeridad o mala fe, hemos de indicar que la STS Sala 2ª, S 4-3-2002, nº 357/2002, rec. 403/2001 . Pte: Moner Muñoz, Eduardo, señala que "la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos solo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular -artículo 124 del Código Penal de 1995 -.

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil -sentencias del Tribunal Supremo de 26 noviembre 1997 EDJ 1997/10530 , 16 julio 1998 y 23 marzo y 15 septiembre de 1999 , entre otras-.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá, cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, doctrina jurisprudencial citada.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado -sentencia del Tribunal Supremo de 16 julio 1998 , entre otras-.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular -sentencias de 21 febrero 1995 y 2 febrero 1996 , entre otras-.

En igual sentido, la STS Sala 2ª de 18 febrero 2004 , Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel "...El art. 240,3 de la LECrim permite imponer el pago de las costas procesales al querellante particular, es decir, al acusador particular, o al actor civil, cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. A falta de una definición o concreción legal de los casos en los que tal haya ocurrido, puede decirse lo siguiente. En primer lugar, que la temeridad o mala fe puede aparecer en cualquier momento, sin que sea preciso que se aprecie desde el inicio de la causa. En segundo lugar, que habrá que valorar en cada caso, en función de todos los datos disponibles al dictar sentencia, la consistencia de la pretensión o la incidencia perturbadora que la actuación de la parte haya tenido en el proceso, de manera que pretensiones claramente improsperables conducirán a tal declaración. Y, en tercer lugar, que a estos efectos resulta una referencia generalmente válida la actuación del Ministerio Fiscal, Institución del Estado que tiene como misión constitucional la defensa de la legalidad, siempre obligado por el principio constitucional de imparcialidad.

En el presente caso, si bien es cierto que el Ministerio Fiscal no ha sostenido la acusación, y ha pedido la absolución del acusado, de manera que la acción penal se ha ejercido exclusivamente por la acusación particular, también es cierto que nos encontramos ante un supuesto que por su propia naturaleza, al tratarse de un pacto netamente verbal entre amigos, amistad que puede admitirse como cierta en el sentido de que tanto querellantes como querellado eran, respectivamente, clientes y dueño de un bar durante varios años, plantea serias dudas objetivas de hecho que si bien han inclinado tanto al Ministerio Fiscal, como a este Tribunal, por la absolución del acusado, en virtud del citado principio " in dubio pro reo", sin embargo impiden considerar que la actuación de dicha acusación particular pueda calificarse de temeraria o de mala fe, en el sentido de defender conscientemente en juicio una pretensión claramente impostergable, pues, al tratarse de una pretensión condenatoria por un delito de apropiación basado en la recepción de unos bienes muebles en virtud de un pacto exclusivamente verbal, la prósperabilidad de dicha pretensión penal no puede excluirse a priori, sino que por definición dependerá del resultado probatorio más o menos convincente en el juicio oral de los testigos que declaren en el mismo en defensa de su tesis, resultado que en el presente caso no fue, como se ha dicho, satisfactorio. Por consiguiente, no procede imponer las costas del juicio a dicha acusación particular.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Que debemos absorber y absorbemos a Eleuterio del delito de apropiación indebida del que había sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables, y sin hacer imposición de las costas de este juicio a ninguna de las partes.

Déjense sin efecto cuantas medidas aseguratorias pudieren haberse adoptado, en la presente responsabilidad.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicta, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha.- doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.