Sentencia Penal Nº 15/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 2/2009 de 01 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00015/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº. Procd. : Sumario nº 2/2009

Hecho : Contra la salud pública

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Benavente (Sum 1/07)

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Presidente Ilm. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO

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Esta Audiencia Provincial, compuesta por Don LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, Magistrados ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 15

En Zamora a 1 de julio de 2010.

VISTA, en tramite de Juicio Oral, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Benavente, seguido por los delitos contra la salud pública, detención ilegal, amenazas y malos tratos contra Tarsila con DNI nº NUM000 nacida en Castrocalbón (León), el día 15 de marzo de 1952, hija de Antonio y Antonia, con domicilio en CARRETERA000 km. NUM001 , término municipal de Benavente de Zamora, con antecedentes penales, no computables en la presente causa, en prisión provisional por esta causa por Auto de 13/09/04 hasta el 03/12/04 y sus hijos: Soledad , con DNI nº NUM002 , nacida en Zamora, el día 28 de enero de 1982, hija de Antonio Ángel y Raquel, con domicilio en CARRETERA000 km. NUM001 , término municipal de Benavente, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa por Auto de 13/09/04 hasta el 13/09/04, representado por la Procuradora Sra. Ariza Vara y defendido por el Letrado Sr. Ricardo Leal Pérez-Olagüe. Eulogio , con DNI nº NUM003 , nacido en Zamora, el día 27 de julio de 1978, hija de Antonio Angel y Raquel, con domicilio en CARRETERA000 km. NUM001 , término municipal de Benavente, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa por Auto de 13/09/04 hasta el 03/12/04, representado por la Procuradora Sra. Ariza Vara y defendido por el Letrado Sr. Ricardo Leal Pérez-Olagüe. Gustavo con DNI nº NUM004 , nacido en Benavente (Zamora), el día 9 de junio de 1986, hijo de Antonio Ángel y Raquel, con domicilio en CARRETERA000 km. NUM001 , término municipal de Benavente, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa por Auto de 13/09/04 hasta el 13/09/04, representado por la Procuradora Sra. Ariza Vara y defendido por el Letrado Sr. Ricardo Leal Pérez-Olagüe y Clemencia con DNI nº NUM005 , nacida en Benavente (Zamora), el día 3 de febrero de 1983, hija de Antonio Ángel y Raquel, con domicilio en CARRETERA000 km. NUM001 , término municipal de Benavente, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa por Auto de 13/09/04 hasta el 03/12/04; todos ellos representados por la Procuradora Sra. Ariza Vara y defendidos por el Letrado Sr. Ricardo Leal Pérez-Olagüe y contra Nazario , con DNI nº NUM006 nacido en San Adrián del Valle (León), el día 29 de octubre de 1965, hijo de Honorio y Adelina, con domicilio en C/ DIRECCION000 , núm. NUM007 San Adrián del Valle, con antecedentes penales no computables en la presente causa, en prisión provisional por esta causa por Auto de 13/09/04 hasta el 03/12/04, representado por la Procuradora Sra. Barba Gallego y defendido por el Letrado Sr. Francisco Martínez Becares. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Mª Pilar Berceruelo Blanco y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Don ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Que en virtud de atestado instruido por la Dirección General de la Guardia Civil, como consecuencia de la denuncia interpuesta por Alfredo se dio lugar a que se incoaran, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Benavente, Diligencias Previas nº 824/04 , para la comprobación del delito y culpabilidad de los presuntos reos, transformándose en Sumario 1/07 en fecha 4 de junio de 2007, dictándose Autos de procesamiento el 07/09/07 y de conclusión del sumario el 17/12/08; remitidas que fueron las actuaciones a este Tribunal, se registraron como sumario 2/09 . Confirmado el auto de conclusión se acordó la apertura de juicio oral, dándose traslado al Ministerio Fiscal para calificación de los hechos y a continuación a las personas procesadas para manifestar su conformidad o disconformidad con el escrito de calificación del Fiscal; a continuación, devuelta la causa, por el Tribunal se dictó Auto admitiendo las pruebas que estimó pertinentes y se señalo día para el comienzo de las sesiones del juicio.

Segundo.- Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como:

1º.- Un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 164 del Código Penal .

2º.- Un delito de secuestro, previsto y penado en el artículo 164 del Código Penal .

3º.- Un delito de amenazas, previsto y penado en el artículo 169-1º del Código Penal .

4º.- dos faltas de maltrato del artículo 617-2º del Código Penal , siendo responsables los procesados, en concepto de Autores de conformidad con el artículo 28 del Código Penal ..

Tercero.- La defensa de los acusados, en sus conclusiones provisionales, manifestaron:

Por la Procuradora Dª. Emma Barba Gallego en representación de Nazario ,

1º.- Disconforme con el correlativo del Ministerio Fiscal, puesto que su representado estuvo recluso en el penal de Mansilla de las Mulas.

2º.- No siendo los hechos constitutivos de delito alguno no cabe hablar de responsabilidad penal ni de circunstancias modificadoras de la misma.

3º.- Procede decretar la libre absolución de su representado.

Por la Procuradora Dª. Eva Victoria Ariza Vara, en representación de Tarsila , Tarsila , Clemencia , Gustavo y Eulogio :

I.- Se niegan todos los hechos contenidos en el correlativo del Ministerio Fiscal.

II, III y IV.- Negándose los hechos no puede hablarse de delito, ni de formas de participación, ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

V y VI.- Así las cosas no procede ni puede hablarse de pena a imponer ni de indemnización.

En el acto del juicio oral, celebrado en fecha 22 de junio de 2010, por el letrado Sr. Leal se modificó en los siguientes términos sus conclusiones provisionales:

.- Se añade a la 1ª " Victorino es un conocido politoxicómano desde antiguo, que aquel día había consumido con Jade . Que en muchas ocasiones ha padecido síndrome de abstinencia lo que ha ocasionado serios padecimientos de la madre Tarsila .

.- Se añade en la I, III y IV "de haberse acreditado los hechos, Tarsila (madre) sería autora y el resto de los procesados encubridores . "Concurren en Tarsila (madre) la atenuante del art. 21, 1º y 3º en relación con el art. 20 drogadicción del hijo". "Concurren también en Tarsila (madre) y resto de los acusados la atenuante 6ª art. 21 de dilaciones indebidas". "Concurren en todos menos Tarsila (madre) la eximente incompleta 1ª del art. 21 en relación con la 3ª y 1ª párrafo 2 del art. 20 de trastorno mental transitorio". "En todos ellos concurre la 3ª del art. 21 .

.- En la V y VI "alternativamente se rebaje la pena sustancialmente en uno o dos grados".

Cuarto.- En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Del conjunto de la prueba practicada, apreciada en conciencia, se considera probado y así se declara:

PRIMERO.- Que con fecha 1 de septiembre de 2004, sobre las 16,35 horas, Alfredo recibió un mensaje del teléfono NUM008 , perteneciente a su prima Jade , diciendo " Bailarina yama a la guardia civil d Benavente y dile k tienen encerada en una bodega en la casa d la Menta la del chalet k vengan a buscarme k kieren matarme" . A las 16,41 horas recibió otro mensaje de su prima con el siguiente texto: "k estoy en l aparte d atrás del chalet k se baja por unas escaleras k vengan muchos que son muchos si en media ora no te e yamao yama a los del otro sitio". Mensajes que fueron comprobados por el agente instructor NUM009 , acudiendo los agentes con nº TIP NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 a la casa, existente dentro de una propiedad, rodeada con una alambrada de unos 2 metros, situada en el paraje denominado DIRECCION001 , sito en CARRETERA000 de Nogales, (km. NUM001 , de la carretera ZA- P-1511), TM de Benavente (Zamora), y tras comprobar en el inmueble y aledaños, con el consentimiento de la procesada Tarsila madre, sin ser localizada Jade , que salió después por un lateral del chalet andando y si bien en un primer momento afirmó que eran verdad los mensajes que había enviado a su primo, y declaró ante los agentes que Tarsila y sus hijos la habían encerrado en una bodega de la casa al no decirles donde se encontraba escondido el género, después de acudir Tarsila , Soledad y Eulogio y Gustavo en el coche hasta un monte donde creía haber escondido su compañero Nazario la droga, y no encontrándola, que incluso durante el trayecto la golpearon y le dijeron que sino aparecía el género la mataban, declaraciones, que posteriormente no ratificó ni ante el Juez Instructor ni en el acto del juicio, manifestando que no sabia lo que hacía ni lo que decía en los mensajes, pues estaba empastillada, que tampoco era cierto que Nazario escondiera droga cerca de la autopista.

Que el 12 de septiembre de 2004, sobre las 9,00 horas, los agentes con TIP nº NUM016 , NUM017 , NUM015 y el miembro del servicio Cinológico del Cuerpo con TIP nº NUM018 y su perro de drogas, a la vista de la información dada por Jade , se trasladaron hasta el puente de la Autovía A-52, a su paso por la carretera de Villabrázaro (Zamora), donde debajo de dicho puente y al lado de unas piedras situadas junto al tronco de unos chopos, encontraron 78,93 grms de cocaína, con una pureza media del 75% y 19,81 grms netos de heroína, con una pureza media del 39%, droga que habría alcanzado un valor en el mercado de 8.700€, según los análisis efectuados. Jade en el acto del juicio no se acuerda de haber acompañado a los agentes a localizar la droga.

Fundamentos

PRIMERO.-. Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de los delitos de detención ilegal, amenazas, dos faltas de malos tratos y contra la salud pública, previstos y penados en los arts. 164, 169-1, 617-2º y 368, respectivamente, del Código Penal , en grado de consumación, objeto de imputación de la acusación pública.

SEGUNDO.- Antes de seguir adelante y de introducirnos en los criterios de valoración de la prueba practicada en el juicio oral, procede que resaltemos las manifestaciones efectuadas por Jade , presunta secuestrada, su compañero en la fecha de los hechos y la de los componentes de la familia Gustavo Eulogio Clemencia Victorino Soledad Tarsila , así como del primo de Jade , Alfredo .

Comenzando por Alfredo , primo de Jade , con la que manifestó tener poco contacto, está acreditado, que efectivamente le envió los dos mensajes con el contenido trascrito en los hechos probados y que les dio credibilidad, toda vez que acudió al cuartel a ponerlo en conocimiento de los agentes y que como consecuencia de los mismos los agentes se trasladaron a la casa de Tarsila , donde se encontraba junto con sus hijos procesados y donde asimismo, se encontraba, pues apareció por unilateral Jade , que si bien manifestó a los agentes que acudieron al lugar que eran verdad el contenido de los mensajes y después en el cuartel relató todo lo acontecido, desde la visita a Nazario , detenido, hasta que acudió en el coche para encontrar la droga y posteriormente la retención en el interior de la bodega de la casa de Tarsila , siendo asimismo por sus manifestaciones, que los agentes acudieron hasta la A-%2, donde tras un rastreo encontraron una bolsa conteniendo droga (vid f. 8/10 atestado, declaración 11/09/04), sin embargo, posteriormente, en la declaración prestada ante la Instructora al día siguiente, 13 de septiembre y el 27/10/04 (f.192), no se ratifica en la declaración prestada en el cuartel (alegando que en aquel momento estaba empastillada y no sabia lo que hacía, que si bien estaba en la casa de Tarsila , no la tenían retenida y que en ningún caso había escondido drogas con Nazario entre unas piedras debajo del puente de la A-52. (f. 78), declaración que reiteró en el acto del juicio, donde asimismo su primo, el testigo Alfredo , que acudió hasta le cuartel y exhibió los mensajes a los agentes, manifiesta que no acudió ni a la casa de Tarsila ni al lugar donde se encontró la droga, que se quedó en el cuartel, que después habló con su prima Jade y la vio en muy mal estado, que no le contó nada. Por su parte la procesada Tarsila (madre), en su declaración en el cuartel ante letrado (f.34..) admitió que Jade estaba en el chalet porque le ayudaba a arreglar todo aquello, que efectivamente acudió hasta la casa sita en la c/ DIRECCION003 de Benavente junto con sus hijas Soledad y Clemencia que marchó luego con Jade en el coche de Nazario hasta el chalet, pero que no fue a la A-52 con Jade . Se ratificó en su declaración ante la instructora (f.91) Por su parte Eulogio (f. 34), en el cuartel declaró que estaba en el chalet (que es suyo, sin embargo no contestó de quien era la casa en la C/ DIRECCION003 ), y que únicamente vio a Jade en la casa al tiempo que los agentes, ante la instructora (f. 86) manifiesta conocer a - Jade , y que su madre no salió de casa. Clemencia , que no declaró ante los agentes, ante la Instructora manifestó conocer a Jade , que es novia de Nazario , que acude a casa de su madre a limpiar, admitió que dio dos tortazos a Jade pues se encaró con su madre, que estaba mal, empastillada, que no estuvo debajo de la A-52 buscando droga; en el acto del juicio se ratificó, si bien manifiesta no acordarse de mucho, dado el tiempo transcurrido , que se quedó todo el tiempo en casa con su madre, negando que encargara droga a Nazario . Gustavo niega que estuviera con Jade , que no la conoce, que cuando llegó a casa los agentes acababan de llegar, que no vio en la casa a Jade , que tampoco estuvo con esta en un monte buscando droga y que no la encerraron en una bodega (f.100), en el acto del juicio negó toda participación en los hechos y se ratificó en lo declarado en la instrucción. Soledad (hija) conoce a Jade (f.106) por ser novia de Nazario , que el sábado la vio en casa de su madre, que la llevaron su hermano y Clemencia , que su madre la echó 2 veces de la casa, que se puso agresiva con su madre ante lo cual se peleó con su hermana, niega que llevaran a Jade a otra casa ni a un monte a buscar droga. Por su parte Nazario , a quien se le toma declaración por primera vez el 5/11/04 (f.194), admite su relación con Jade , pero que sabe de los hechos porque se lo ha contado su novio y por otros medios, que cambio la declaración por miedo, que como 10 días antes del 1 de septiembre le mandaron esconder un paquete, sin saber lo que había dentro, lo que hizo cerca de un monte de la casa de Tarsila , debajo de la autovía, que su novia se quedó en el coche, que en aquella época se encontraba en casa de Tarsila pues le estaba pintando el chalet, que sabe que se dedica a vender droga en la casa de DIRECCION001 y en otra casa de Benavente que se llama " DIRECCION002 ". En el acto del juicio manifestó, que si bien fue Jade al lugar donde estaba detenido para llevarle ropa no la dejaron entrar a verle, que era pareja de Jade y que mintió para justificar que se drogaba y para hacerse con el dinero que había en casa, que la creyó lo que le contó hasta que llegó a casa y vio que se había gastado todo el dinero en droga, no ha sido cliente de Tarsila , imputó a Eulogio por lo que le dijo Jade , que no escondió droga debajo del puente de la A-52, ni recibió ningún encargo para esconder droga trabaja para Tarsila en la casa (pintura, huerta), tiene un hijo, Victorino , toxicómano.

Por su parte la persona que ocupaba la casa en la C/ DIRECCION003 , NUM019 de Benavente, Raúl manifestó que vivían en la misma desde hacía unos 3 meses que se la había dejado Tarsila , que trabaja en su casa y que también vivía allí Nazario , que el día 1 de septiembre estuvo en la casa Tarsila con una hija. Que vio a Nazario con un paquete que le dijo que eran 200 grms de droga, pero no le dijo de quien era, que iba con su novia (f. 219).

A la vista de las declaraciones prestadas por Jade , hemos de valorar si la declaración ante la guardia civil, que es contradictoria con la prestada ante el Juez instructor y en el acto del Juicio Oral puede constituirse como prueba de cargo.

Viene siendo reitera la doctrina jurisprudencial que declara que las únicas declaraciones que pueden servir como prueba de cargo, son las prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley. Así, como ya señalara la STS de 26 de diciembre de 1991 , y de acuerdo con la doctrina Constitucional, con respecto a las contradicciones de la declaración testifical los Tribunales "tienen libertad para conceder mayor o menor fiabilidad a unas u otras manifestaciones, pues puede ocurrir, y de hecho sucede con frecuencia, que, por la razón que sea, ofrece mayor credibilidad lo declarado en el sumario que lo dicho después (sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de julio de 1989 EDJ 1989/6975 y otras muchas y, del Tribunal Supremo de 2 de octubre EDJ 1989/8598 y 12 de diciembre de 1989 EDJ 1989/11120 , y sucesivas)"

En parecidos términos se pronunciaba la STS de 18 de noviembre de 1996 , al señalar que: "La existencia de declaraciones contradictorias de una misma persona, ya sea testigo, ya sea acusado, en relación a lo expuesto en la fase de instrucción y durante el desarrollo del juicio oral, no impide para que los Jueces de la Audiencia puedan libremente, y según su íntima convicción, estimar como ciertas las manifestaciones que les ofrezcan mayor credibilidad y fiabilidad, en tanto que durante ese plenario el Tribunal sabe contrastar testimonios, confesiones o pericias, con las ventajas ofrecidas por la inmediación que permite apreciar directamente por sus sentidos lo que ya otros ojos y oídos no podrán ver ni oír. Se cumple así con el reiterado criterio constitucional cuando afirma que no se puede negar eficacia probatoria a las diligencias judiciales de la instrucción si se practicaron con las formalidades que la Constitución y el Ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (Sentencias del Tribunal Constitucional número 10 de 1992, en su fundamento jurídico segundo EDJ 1992/274, y 98 de 1990, en su fundamento jurídico segundo EDJ 1990/6728 )".

De lo expuesto se infiere que puede darle al juzgador mayor fiabilidad y veracidad la declaración prestada ante la Policía, que posteriormente ratificó ante el juez de Instrucción y que modificó en el acto del Juicio Oral, pero en el presente caso, el testimonio prestado ante la Policía, no fue ratificado ante el Juez de Instrucción, ni en el acto del juicio oral, por lo tanto las declaraciones ante los agentes, no pueden incorporarse al acto del Juicio Oral ni mediante la ratificación por parte de los Agentes que vinieron como testigos al juicio y que plasmaron en el Atestado.

El Tribunal Constitucional, en su reciente Sentencia de fecha 11 de diciembre del año 2006 (STC núm. 344/2006) ha declarado que una línea jurisprudencial ya muy consolidada, iniciada en la STC 31/1981, de 28 de julio , entiende que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral. Aunque también es cierto que dicho criterio no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.

En el presente caso, la declaración testifical de Jade se produjo ante la Guardia Civil y se incorporó al Atestado remitido al Juzgado de Guardia, pero no se ratificó ante la Juez de Instrucción, a quien manifestó que los mensajes habían sido producto de estar empastillada, así como las lesiones, que se cae mucho, negando ante la misma y en el juicio oral haber sido víctima de cualquier detención o secuestro por parte de Tarsila y sus hijos, colaborando en dicha manifestación, su entonces compañero y procesado Nazario y su primo.

No puede olvidarse, como ya se recoge desde la STC 51/1995, de 23 de febrero que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 Lecr ., "se refieren, exclusivamente, a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía".

Por tanto, las declaraciones prestadas ante la policía no se convierten sin más en prueba de cargo por el hecho de someterlas a contradicción en el acto del juicio oral, "siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el Órgano Judicial". Y ello porque la garantía de contradicción no es la única exigible para poder dotar del carácter de prueba de cargo válida a una declaración incriminatoria no prestada en el acto del juicio, constituyendo la presencia de la autoridad judicial en la prestación o en la ratificación de la misma una exigencia inexcusable, por tratarse del único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria, por ello para que la declaración prestada por una persona en dependencias policiales, pueda incorporarse al Juicio Oral, es imprescindible o bien la ratificación en el contenido de dicha declaración ante el Juez de Instrucción o bien que los funcionarios de policía ante quienes se prestó el citado testimonio declarasen como testigos en el acto del juicio oral, con la observancia de los principios de contradicción e inmediación.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional 51/1995, de 23 de febrero , que establecía al respecto: "Por último, hemos de señalar que, a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo. Ya en la STC 31/81 de 28 julio EDJ 1981/31 , pudimos advertir que las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECr EDL 1882/1 , tienen únicamente valor de denuncia, no bastando para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral; "es preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial" (f. j. 4º). También en la STC 9/84 EDJ 1984/9 tuvimos de nuevo ocasión de señalar que los atestados policiales tienen el valor de simples denuncias en tanto no sean reiteradas y ratificadas en presencia judicial, de modo que si no hubiese más prueba de cargo, habría de concluirse en la vulneración de la presunción de inocencia (f. j. 2º) en consecuencia, las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas en presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los funcionarios de policía mediante su testimonio en el acto del juicio oral".

Aplicando lo expuesto al presente caso, la declaración policial de Jade no podría considerarse por sí misma prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, salvo que su declaración policial haya sido confirmada por los Policías que si hubieran comparecido al acto del juicio, sometidos a contradicción, pero en aquellos casos en que la testigo que declaró ante la Policía, comparece al acto del Juicio, negando ser víctima de un secuestro y que hubiera sido objeto de malos tratos y amenazas por la familia Gustavo Eulogio Clemencia Soledad Tarsila Victorino , alegando que declaró ante los agentes por su estado de empastillamiento, a pesar de que los agentes acudieron al lugar, consecuencia de los mensajes telefónicos, siendo cierto que se encontraba en el chalet, sin embargo, ninguno de los agentes declaró que la encontraron retenida, sino que salía por uno de los laterales sola y llorando, con nerviosismo, datos estos últimos no suficientes para acreditar los presupuestos de la detención ilegal, por lo tanto, procede absolver a la familia Gustavo Eulogio Clemencia Victorino Soledad Tarsila de los delitos de detención ilegal, amenazas y de las faltas de malos tratos, pues en definitiva, la declaración prestada ante la guardia civil, no puede constituirse por si misma como prueba de cargo cuando la misma no ha sido ratificada a presencia judicial y la citada testigo, que si comparece al acto del Juicio, no admitió los hechos y sin el citado testimonio, no es suficiente, como hemos dicho, para desvirtuar la presunción de inocencia, a juicio de esta Sala, el hecho de que los agentes manifestaran que apareciera por un lado Jade , llorando y afirmando que había sido retenida o no le pareciera al instructor de las diligencias que estuviera influenciada por sustancias, pues tenía un discurso coordinado o acudiera al médico.

A la vista de lo expuesto, resulta aplicable el principio de presunción de inocencia, pues como indica el Tribunal Supremo (vid STS de 26 de junio de 2.000 ) el Tribunal Constitucional (31/1981, de 28 de julio, 33/2.000, de 14 de febrero , en su Fundamento Jurídico Cuarto, 44/2.000, de 14 de febrero, en su Fundamento Jurídico Segundo) la Presunción de Inocencia debe entenderse como un Derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la Sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicados en el acto del Juicio Oral (Sentencia del Tribunal Constitucional 81/1998, de 2 de abril ).

Asimismo, el Tribunal Supremo ha sostenido que la de inocencia se trata de una presunción "iuris tantum", cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria la cual se exigió, en un primer momento, a partir de la fundamental Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981 EDJ 1981/31 , que fuera "mínima", después, desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 109/1986 EDJ 1986/109 , que resultase "suficiente", y, últimamente, que el fallo condenatorio se apoye en "verdaderos" actos de prueba (Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 EDJ 1989/8349, 201/1989 EDJ 1989/10791, 131/1997 EDJ 1997/4886 , 173/1997 EDJ 1997/6343, 41/1998 EDJ 1998/2920, 68/1998 EDJ 1998/1481 ó 111/1999, de 14 de junio, en su Fundamento Jurídico Segundo EDJ 1999/11276 ). Y, de esta manera, el Alto Tribunal, en Sentencia de fecha 12 de junio de 2.000 EDJ 2000/14624 , ha establecido que, como hasta la saciedad ha proclamado la Jurisprudencia, para que pueda aceptarse el Principio presuntivo de la Presunción de Inocencia es necesario que, de lo actuado en la instancia, se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido éstas obtenidas de manera ilegal o espúrea, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

Finalmente conviene destacar la STS Sala 2ª de 19 noviembre 2001 , Pte: Delgado García, Joaquín que alude, a que si bien es cierto que el Tribunal Constitucional ha venido concediendo valor como prueba de cargo directamente a las declaraciones prestadas por los imputados ante la policía, incluso sin ninguna ratificación posterior ante la autoridad judicial, cuando aquellas habían sido realizadas con asistencia de letrado y con las demás garantías previstas en la Ley Procesal, particularmente las del art. 520 LECr. EDL 1882/1 (STC 80/1991 EDJ 1991/3890 y 133/1994 EDJ 1994/4106 , entre otras).

En base a esta posición jurisprudencial, tanto el propio Tribunal Constitucional como esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, hemos dicho de modo reiterado que cuando un acusado (o un testigo) ha declarado ante la policía o ante el juzgado y luego lo hace en juicio oral, el juzgado o tribunal que preside este acto solemne, puede conceder su crédito a unas u otras de tales manifestaciones, total o parcialmente, siempre que en las mismas se hayan observado las mencionadas garantías exigidas por la constitución y la ley, y siempre que, de algún modo, generalmente por el procedimiento de su lectura conforme al art. 714 LECr EDL 1882/1 , tales declaraciones anteriores se hubieran introducido en el debate del juicio oral (STS. 22.190 EDJ 1990/395, 28.2.92 EDJ 1992/1902, 27.4.93 EDJ 1993/3913, 31.10.94 EDJ 1994/9404 y 23.1195 EDJ 1995/7429, entre otras muchas ).

No obstante, con posterioridad, como consecuencia precisamente de lo dispuesto en el mencionado art. 714 EDL 1882/1 , que habla de declaración "prestada en el sumario", la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta misma sala del Tribunal Supremo, viene diciendo que no cabe traer directamente como prueba de cargo al juicio oral lo dicho ante la policía y no ratificado ante el juez, porque por sumario ha de entenderse el conjunto de actuaciones que gozan de la garantía de la actuación judicial. Las declaraciones realizadas sólo ante la policía tienen valor de denuncia conforme a lo dispuesto en el art. 297 LECr. EDL 1882/1 Así podemos leer en el apartado d) del fundamento de derecho 2º de la STC 51/1995 EDJ 1995/451 que "las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas en presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los funcionarios de policía mediante su testimonio en el juicio oral". Véanse las STC 303/1993 EDJ 1993/9480 y STS 8.4.96 EDJ 1996/2029, 14.6.97 EDJ 1997/5188 y 16.7.98 EDJ 1998/16426, entre otras.

Pero en el caso ahora enjuiciado, no olvidemos que se trata de declaración de la presunta víctima ante los agentes, con el valor de denuncia, que no fue ratificada ni ante el instructor ni en juicio, y ello no obstante las declaraciones de los agentes en el acto del juicio, máxime cuando ninguno de los procesados admite los hechos, incluso duda el testigo que recibió los mensajes, quien manifestó que encontró a su prima mal.

Por lo que, ante la falta de prueba de cargo válidas o suficientes, debe primar la presunción de inocencia, que es en definitiva lo que acaece en el presente caso, y dicha primacía de la presunción de inocencia conlleva la absolución de la familia Gustavo Eulogio Clemencia Victorino Soledad Tarsila , procesada por los delitos objeto de la acusación relativos a la detención ilegal, amenazas y falta de malos tratos.

TERCERO.- Quedaría por examinar el delito contra la salud pública que se imputa a Tarsila y a sus hijos Eulogio , Gustavo y Soledad , así como a Nazario , sobre la base de haberse encontrado escondido debajo de unas piedras, cerca de un puente de la Autovía A-52, unos envoltorios con droga en la cantidad y pureza fijados en los hechos probados, cuando en base a las manifestaciones de Jade , los agentes acudieron al día siguiente a dicha autovía y tras registrar la zona encontraron dichos envoltorios, pero si tenemos en cuenta, la falta de ratificación de Jade y por otra parte la ausencia total de prueba no solo directa, sino indiciaria para poner en relación dicha droga con la familia Gustavo Eulogio Clemencia Victorino Soledad Tarsila , que negó desde el principio que fuera suya o del propio Nazario , donde no consta que manifestara a los agentes que el la escondiera, además, no existe prueba sobre la pertenencia de la droga a Tarsila , ni de que ésta o alguno de sus hijos entregase el paquete a Nazario para que lo ocultara, tampoco hay prueba sobre la pertenencia del paquete a Nazario o que fuera el quien lo escondiera, dado que cuando fue encontrada la droga al lado de unos chopos, aquel se encontraba detenido y no acudió al lugar ni consta que hiciere manifestación al respecto, por lo que únicamente la droga fue hallada en base a las manifestaciones que les hizo Jade , de las que se retractó ante el instructor y en juicio oral, por lo tanto, sin desconocer esta Sala que la autoría, desde el punto de vista jurídico (ver artículo 14 del C. P )alcanza no solamente al autor material del hecho, sino también al inductor y al cooperador necesario; en el presente caso, el hecho de haberse hallado droga escondida al lado de unos chopos no implica o acredita que la misma se colocó en el lugar por Nazario debido al encargo recibido de Tarsila , que Nazario debía devolvérsela para destinarla ésta al tráfico.

CUARTO.- Se decreta el comiso de la droga intervenida en las presentes actuaciones, a la que se dará el destino legal.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales citados, los arts. 1, 2, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 33, 41, 47, 48, 49, 53, 61, 101, 104, 105, 109 y 110 del Código Penal, 142, 239, 240, 741 y 742 Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En atención a lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados Tarsila y a sus hijos: Soledad , Eulogio , Gustavo y Clemencia , de los delitos contra la salud pública, detención ilegal, amenazas y malos tratos, objeto de acusación por el Ministerio Fiscal. ABSOLVEMOS, igualmente, a Nazario del delito contra la salud pública. Se levantan todas las medidas cautelares que se hubieren acordado, se declaran de oficio las costas causadas y se decreta el comiso de la sustancia intervenidas a la que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe interponer Recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia publica en el día de la fecha; de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.