Sentencia Penal Nº 15/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 54/2010 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 44/2006

Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcalá de Henares

Rollo de Sala nº 54/2010

PONENTE : MARIO PESTANA PÉREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 15/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

Iltmos. Sres. de la Sección 4ª )

MAGISTRADOS )

D. MARIO PESTANA PÉREZ )

D. JAVIER BALLESTEROS MARTIN )

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN )

)

En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil once.

VISTOS en juicio oral y público ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos registrados como Procedimiento Abreviado nº 44/06, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcalá de Henares, seguidos por los delitos de Robo y Detención ilegal contra José , con NIE nº NUM000 , nacido en Cali-Valle (Colombia), el día 22 de mayo de 1964, hijo de Vicente y de Inocencia, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, habiendo estado en prisión provisional desde el día 24 de junio hasta el 6 de julio de 2007. Actúan como partes el Ministerio Fiscal, y dicho inculpado, representado por la Procuradora Dª Ana Fuentes Hernangómez y defendido por la Letrada Dª María Ángeles Ten Martín; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones y calificó los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de Robo con violencia e intimidación previsto en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , y de un delito de Detención ilegal tipificado en el artículo 163.1 del mismo Código ; infracciones ambas de las que consideró responsable en concepto de autor a José , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó la imposición de una pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo, y una pena de 5 años de prisión, con la misma accesoria, por el delito de detención ilegal, así como la condena a que indemnice a la mercantil Euronics Alcalá S.L. en la cantidad de 1.300 €, más la cantidad en la que se tase el valor de la totalidad de los efectos sustraídos y no recuperados. Igualmente, el Ministerio público pidió la definitiva entrega a su propietario de los efectos recuperados y la condena de José a satisfacer las costas procesales.

SEGUNDO.- La Defensa letrada de José elevó a definitivas sus calificaciones provisionales y solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Sobre las 11 horas del día 14 de enero de 2006, cuatro individuos no identificados accedieron al interior del establecimiento de electrónica "Móviles y Fotos", propiedad de la mercantil Euronics Alcalá S.L. y que se encuentra ubicado en la Ronda Ancha núm. 10 de la localidad de Alcalá de Henares. Tras salir uno de los cuatro individuos al exterior y quedarse en las inmediaciones de la puerta del establecimiento, uno de los tres que se quedaron dentro se dirigió a Inmaculada , dependienta de la tienda, y apuntándola con una pistola -cuya autenticidad o carácter simulado no constan- la exigió información sobre la caja y que guardara silencio, y después los tres individuos la obligaron a introducirse en una pequeña oficina contigua, lugar donde la dejaron con la puerta cerrada mediante la colocación de una tabla de madera u objeto similar. Los mencionados tres individuos se apoderaron del dinero y del material expuesto en la tienda, y finalmente abandonaron el lugar.

Inmaculada permaneció en el interior de la oficina entre 10 y 15 minutos, y alertó de su situación mediante llamada telefónica a un familiar.

No se ha acreditado que el acusado, José , fuese uno de los cuatro individuos que intervinieron en los hechos que se han declarado probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Pocas dudas caben sobre que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito de robo con intimidación que afirma la tesis acusatoria del Ministerio Fiscal. Es discutible, sin embargo, que tales hechos sean también constitutivos de un delito de detención ilegal, dado que del testimonio prestado por la Sra. Inmaculada sólo cabe extraer que los autores del hecho la obligaron a introducirse dentro de una pequeña oficina anexa y la dejaron dentro con la puerta cerrada y una especie de madera colocada para evitar que saliera, pero no consta que ella intentara hacerlo sin éxito, o bien que ni siquiera lo intentase por miedo y esperase a ser auxiliada tras comunicar telefónicamente su situación a un familiar. Es decir, no ha quedado acreditado con claridad que quedase efectivamente encerrada.

Sin embargo, no es esa la cuestión probatoria central que plantea la resolución del caso enjuiciado. Tal cuestión consiste en determinar si se ha acreditado que José protagonizó el comportamiento por el que le acusa el Ministerio Fiscal, es decir, si fue uno de los cuatro individuos que intervinieron en los hechos de autos. Y la conclusión del Tribunal, tras analizar la prueba de cargo practicada en el plenario, es que dicha participación no se ha acreditado.

La prueba de cargo desarrollada en el acto del juicio oral ha consistido en el testimonio de Inmaculada , empleada del establecimiento y víctima directa de los hechos; el testimonio de Avelino , propietario de un establecimiento a la sazón ubicado en las proximidades del denominado "Móviles y Fotos"; la declaración testifical de Berta , empleada de una tienda que en la época de los hechos se encontraba enfrente del establecimiento "Móviles y Fotos"; y la declaración de la testigo Maribel .

Por lo que se refiere al testimonio de Inmaculada , baste señalar que en la rueda de reconocimiento que se realizó en el Juzgado de Instrucción el día 5 de julio de 2007 -folios 232 y 233 de los autos-, la mencionada testigo no reconoció con seguridad a ninguno de los integrantes de la rueda, y afirmó que le recordaba algo el número tres y el número cuatro. Este último número es el que correspondía en la rueda a José . En el acto del juicio, que se produce casi cinco años después de los hechos enjuiciados, Inmaculada afirma que en la rueda practicada no se encontraba el acusado. Sin embargo, en dicho acto la citada Inmaculada se refiere al acusado como uno de los cuatro individuos que cometieron el robo, y especifica que fue el que salió al exterior.

El testigo Sr. Avelino declara que el día de los hechos vio a una persona de raza negra mirando el escaparate y que así se lo participó a la Policía, a la que igualmente facilitó la cinta de una cámara de seguridad colocada en su establecimiento. Afirmó también que no se fijó en la cara de dicho individuo y que no podía reconocerle.

Respecto a Berta , la misma afirma que un individuo pasó a su tienda el día de los hechos de autos, sobre las 9 horas, y le preguntó el precio de un producto, además de señalar que dicho individuo solo miraba a la tienda de móviles. En el plenario la testigo afirma que el citado individuo es el acusado. No obstante, debemos resaltar que la Sra. Berta intervino en la rueda de reconocimiento que se realizó en el Juzgado de Instrucción y que obra a los folios 230 y 231, en cuya rueda se encontraba José . La Sra. Berta no reconoció a ninguno de los integrantes de la rueda, y reitera en el plenario que entre las personas que formaron aquella rueda no estaba la persona que entró en su tienda el día de los hechos. Consta en la diligencia de reconocimiento obrante a los citados folios 230 y 231 que la Sra. Berta afirmó que la persona que ella vio era "travesti".

La testigo Maribel declara que llegó a su poder un teléfono móvil marca Nokia debido a que se lo regaló su pareja, un tal Keiron, y que este le dijo que lo compró en un locutorio. Añadió que no le dijo la persona a la que se lo compró.

La actividad probatoria desarrollada en el plenario se ha limitado exclusivamente a las declaraciones reseñadas, a la que cabe agregar las diligencias de reconocimiento en rueda a las que se ha hecho referencia. Ninguna de las declaraciones que se llevaron a cabo en el curso de la instrucción de la causa se incorporó, mediante su lectura o exhibición, al debate del plenario, en forma tal que permitiese su valoración por contraste.

Conforme a lo expuesto, las únicas pruebas de cargo que implican a José en los hechos enjuiciados son los testimonios de Inmaculada y de Berta . Ambas testigos declaran en el plenario refiriéndose al acusado como uno de los autores del robo -caso de Inmaculada -, o bien como el individuo que accedió coetáneamente a los hechos a un establecimiento muy próximo al del lugar del robo, en el caso de Berta . Sin embargo, el Tribunal no puede considerar fiables tales identificaciones.

Es cierto que José , de raza negra, acude al juicio vestido de mujer y luciendo una melena rubia. Y que el propio José reconoce en el juicio que normalmente siempre va vestido de mujer, además de añadir que no recordaba si en el año 2006 llevaba el pelo largo.

Y cabe inferir que cuando se realizaron las ruedas de reconocimiento en el Juzgado de Instrucción, José no iba vestido como acostumbra. No otra cosa se desprende de la especificación que hizo la testigo Sra. Berta y que antes se subrayó -"que la persona que ella vio era travesti"-.

Sin duda ello puede explicar el porqué tanto Inmaculada como Berta no reconocieron en las ruedas practicadas a José . Pero tal explicación alberga así mismo una fuerte dosis de ambivalencia, ya que igualmente sostiene racionalmente la hipótesis de que la razón por la que ambas testigos reconocen a José en el plenario, nada menos que cinco años después de los hechos, es porque va vestido de mujer, es de raza negra y ocupa el banquillo de los acusados, es decir, básicamente porque encaja en los rasgos más llamativos de la persona que en su día intervino en los hechos, y sin olvidar la predisposición psicológica que puede genera el rol procesal de una persona.

No cabe, en consecuencia, considerar fiables dichas identificaciones. Y se trata, además, de las únicas pruebas de cargo.

SEGUNDO .- Tanto la doctrina constitucional como la jurisprudencia del Tribunal Supremo vienen resaltando de modo incesante que la presunción de inocencia constituye un derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de la duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías, y que sólo pueden considerarse auténticas pruebas de cargo las practicadas en el juicio oral con observancia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad (por todas, STC 166/1999 y STS 43/2004 ).

La conclusión de lo razonado en el ordinal anterior es que el Tribunal no puede alcanzar la convicción de culpabilidad que requiere un pronunciamiento condenatorio, en relación con la hipótesis acusatoria que sostiene el Ministerio Público. Afirmar que José intervino en los hechos de autos supondría asumir un margen de error excesivo e incompatible con el derecho a la presunción constitucional de inocencia y el principio in dubio pro reo. Procede, en definitiva, la absolución de José .

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales.

En función de lo expuesto,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a José del delito de robo con intimidación y del delito de detención ilegal por los que ha sido acusado, y declaramos de oficio las costas del procedimiento.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en Madrid, a