Sentencia Penal Nº 15/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 40/2010 de 29 de Enero de 2011

Encabezamiento

ROLLO nº 40 /2010

Sumario (Procedimiento Ordinario) 9/2010

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 15/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

Dñª. Paz Redondo Gil

Dñª. Luz Almeida Castro

En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil once.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 40/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, seguida, por supuesto delito contra la salud pública, contra Sabino , con Nº de pasaporte NUM000 , nacido el 10 de junio de 1982, hijo de Paulino y de Florentina, natural de Avila (España) y vecino de Guardamar de Segura (Alicante), sin antecedentes penales, por esta causa en prisión provisional desde el día 31 de mayo de 2010, representado por el Procurador Don Francisco Inocencio Fernández Martínez y defendido por el Letrado Don Jóse Maria Noguera Pérez,, y contra Abelardo , con pasaporte Nº NUM001 , nacido el 4 de octubre de 1981, hijo de Francisco y de Mª Jesús, natural de Avila (España) y vecino de la misma ciudad, con antecedente penales no computables, por esta causa en prisión provisional desde el día 31 de mayo de 2010, representado por el Procurador Don Francisco Inocencio Fernández Martínez y defendido por el Letrado don Jóse Maria Noguera Pérez. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , reputando responsables del mismo, en concepto de autores, a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición a cada uno de ellos de las penas de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 75.000.- euros, y pago por mitad de las costas procesales causadas y comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de sus defendidos y con carácter subsidiario, solicitó la apreciación en la conducta de sus defendidos de la eximente incompleta de drogadicción, prevista en el artículo 21.1 del Código Penal , en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal, y, también, con carácter alternativo, considera que concurre la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el nº 6 del artículo 21 del Código Penal , en relación con los artículo antes mencionados del mismo texto punitivo.

Hechos

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Sobre las 11:30 horas del día 30 de mayo de 2010, los acusados Sabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Abelardo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables para esta causa, puestos de común acuerdo, desembarcaron en el Aeropuerto Madrid-Barajas procedente de Santo Domingo (República Dominicana) en el vuelo de la Cia Air Europa nº NUM002 , portando el acusado Sabino , adheridos a su cuerpo y sujetos con una cinta adhesiva y una malla elástica de color morado, marca "KNITRO", cuatro paquetes rectangulares recubiertos de plástico transparente y cinta americana, dos de ellos adosados a la pierna a la altura de los muslos y otros dos a la altura de la pantorrilla, paquetes que contenían cocaína con un peso neto total de 983,3 gramos y una pureza del 60,2%, cuyo valor de venta al por mayor en el mercado ilícito es de 25.912,06 euros, y el acusado Abelardo portaba adheridos a su cuerpo y sujetos con una cinta adhesiva y una malla de color marrón, marca "KNITRO", otros cuatro paquetes rectangulares recubiertos de plástico transparente y cinta americana, de iguales características de los que portaba el otro acusado, dos de ellos adosados a la pierna a la altura de los muslos y otros dos a la altura de la pantorrilla, paquetes que contenían cocaína con un peso neto total de 974,6 gramos y una pureza del 66,5% y cuyo valor de venta al por mayor en el mercado ilícito es de 28.370,53 euros. Sustancia esta que en España iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

Los acusados permanecen en prisión provisional por esta causa desde el día 31 de mayo de 2010.

Los acusados son adictos a diversas sustancias estupefacientes, especialmente a la cocaína, desde temprana edad.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículo 368 y 369.1.5ª del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o que de otro modo promueva, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias sanciona el precepto la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

En el caso de autos los acusados eran portadores y, por tanto, poseedores de 983,3 gramos de cocaína con una riqueza del 60,2% en sus principios activos y 974,6 gramos y una riqueza del 66,5%, en sus principios activos, respectivamente. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa, cual es la posesión o tenencia y, por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, incitación o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra, como antes decíamos, por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral evidencian sin ningún género de duda que los acusados realizaron la actividad de transporte de la sustancia estupefaciente a fin de que la misma fuese posteriormente distribuida dentro del territorio español.

En el acto del juicio oral los acusado reconocieron que adheridos a sus cuerpo llevaban varios paquetes conteniendo sustancia estupefaciente, y así ambos lo reconocen en la primera declaración que prestaron a presencia judicial con intervención del Letrado de la defensa (folios 28, 29, 32, 33, 129, 130, 131 y 132 de las actuaciones), reconocen en dicho acto que con tal transporte se cancelaría la deuda que, como consecuencia de su consumo de sustancia estupefaciente, cada uno de ellos mantenía con la persona que les contrato para realizar dicho transporte de droga. Declaran que los paquetes les fueron entregados en Santo Domingo (República Dominicana) con la obligación de traerlos a España, actividad con la que abonarían la deuda contraída por el consumo de cocaína, evidenciándose así tanto por el lugar de ocultación de la droga como por la cantidad aprehendida que la misma iba a ser destinada a terceras personas por exceder con mucho lo que pudiera ser considerado como autoconsumo.

Declara los acusados que ambos viajaron juntos a Santo Domingo (República Dominicana) por cuenta de la misma persona, que ocupaban asientos contiguos y se alojaron en el mismo hotel y que ninguno de los dos había adquirido el pasaje de avión que les fue intervenido pues este les fue proporcionado por la persona que les contrato conocida como "Willi", persona esta que el acusado Sabino , en la declaración prestada en fase de instrucción a presencia judicial y con asistencia letrada (folios 28 y 29 de las actuaciones) manifiesta que se la presentó el otro acusado Abelardo , manifestando en dicha declaración que "...Willi les obligó a ir..." y "...que se puso en contacto con ellos porque le debían dinero...". Por su parte el acusado Abelardo en dicha fase de instrucción declaró a presencia judicial y con intervención letrada (folios 32 y 33 de las actuaciones) que fue detenido en el Aeropuerto Madrid-Barajas con el otro acusado, al que conocía desde niño, con el que había viajado "juntos" Santo Domingo y se alojaron en el mismo hotel y que "...sabia que Sabino llevaba los mismos paquetes en los mismos lugares..." que los que el portaba y que le fueron aprehendidos al llegar a España, "...Que les dijeron que llevaban un kilo de cocaína cada uno...", declaraciones estas ratificadas a presencia judicial y con la intervención letrada en la declaración indagatoria que ambos prestaron (folios 129 a 132 de las actuaciones).

En el acto del juicio oral ambos acusados reconocen que viajaron juntos a Santo Domingo (República dominicana) por cuenta de la misma persona, se alojaron en el mismo hotel, la finalidad del transporte de sustancia estupefaciente del viaje en ambos era la misma, su remuneración también era la misma -cancelación de la deuda contraída por el consumo de sustancia estupefaciente-, si bien manifiestan que desconocían la sustancia que el otro portaba ya que se la entregó una persona distinta cuando se encontraban en Santo Domingo (República Dominicana).

El agente de la Guardia Civil con nº de carnet profesional NUM003 , que depuso en el acto del juicio oral como testigo, declara que los acusados "...venían juntos...", ambos les manifestaron que habían estado juntos en Santo Domingo (República Dominicana) "...de pasar unos días de vacaciones...", dedujo por la practica de la intervención que ambos conocían que el otro portaba sustancia estupefaciente, sustancia que llevaban adosada a sus piernas y que les fue aprehendida, manifiesta el agente que "...ambos venían juntos y se procede a parar a dos personas y, además, ellos dijeron que venían juntos...".

La sustancia aprehendida, conforme resulta del análisis efectuado por el Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento, del Ministerio de Sanidad y Consumo, obrante en los folios 73, 74, 75, 95, 96, 97, 98, 99, 100, entre otros, que fue ratificado en el acto del juicio oral, es cocaína, sustancia ésta gravemente perjudicial para la salud y como tal, incursa en la Convención Única de 1981, recogida por España por Orden de 11 de marzo de 1981.

El delito objeto de autos es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, como antes decíamos, de consumación anticipada, en el que el logro de la finalidad última de sus autores cae fuera del perfeccionamiento consumativo tipificado, por ello no caben las formas imperfectas y así la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Stas. de 16 de mayo de 2001 y de 22 de mayo de 2003, entre otras muchas) declara que el tipo penal que nos ocupa es un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, ya que la mera posesión de la sustancia tóxica implica la comisión del delito, de forma que siempre que, aun sin alcanzarse la detentación material de la droga, se consigue la disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquiriente, el delito queda perfeccionado (Stas. del Tr8ibunal Supremo de 2 de noviembre de 1999 y de 19 de septiembre de 2000, entre otras).

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como tipo agravado prevé el nº 1.5ª del artículo 369 del Código Penal . La importancia de la cuantía viene dada tanto por el peso neto como por su riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo en el mayor beneficio que ella reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, en el presente caso aun cuando la pureza de la cocaína aprehendida es del 60,2% y del 66,5%, el peso de la sustancia es de 983,3 gramos y 974,6 gramos, respectivamente, por tanto la cantidad excede con mucho del límite fronterizo que el Tribunal supremo ha venido estableciendo para este subtipo agravado.

SEGUNDO.- Los hechos así declarados probados resultan acreditados por la declaración prestada en el acto del juicio oral por los acusados que se conocen desde la niñez, reconocen que fueron contratados por la misma persona para viajar juntos a Santo Domingo (República Dominicana) para transportar sustancia estupefaciente a España y así cancelar la deuda que como consecuencia de su consumo de cocaína mantenían con la persona que les contrato para tal viaje y les proporcionó los billetes de avión y el hotel en el que se alojaron en dicha ciudad, para ello, les adosaron al cuerpo con cinta adhesiva y sujeto con cinta americana y una malla los paquetes que contenían la sustancia estupefaciente que les fue aprehendida en el aeropuerto Madrid- Barajas.

De todo ello se infiere, sin duda alguna, que dichos acusados habían convenido el negocio ilícito, que conocían absolutamente el contenido de los paquetes, acreditándose de este modo la concurrencia del dolo o conocimiento de que se acuerda y concluye un negocio ilícito de importación de cocaína a España para distribuirla en este país y por tanto se posee mediatamente la sustancia estupefaciente con la finalidad de tráfico y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito para lucrarse ilícitamente, consumándose, pues, la infracción delictiva que se imputa pues poseyeron la sustancia estupefaciente hasta el preciso momento de la interceptación de la misma por la Policía, trabándose exclusivamente la entrega material a los acusados a quien estaba destinada, cumpliéndose por tanto el tipo de peligro abstracto por el que vienen siendo acusados: la posesión mediata de la cocaína preordenada al tráfico.

El Tribunal Supremo tiene declarado reiteradamente que la coautoría en un delito se integra tanto por el dato subjetivo de la decisión conjunta para su comisión como por el objetivo de la ejecución coordinada, con distribución de funciones, con un dominio funcional respectivo del hecho típico, sin que exista, por otra parte, aquella relación de subordinación que pudiera conducir a la aplicación de la complicidad (Stas. del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2002 y 8 de marzo de 2005, entre otras). Lo que, para el caso de ilícitos relativos al transporte de drogas como el que nos ocupa, significa que la cantidad de sustancia poseída conjuntamente y en acción conscientemente coordinada, por mucho que la concreta posesión se distribuya de forma transitoria, ha de atribuirse, como un supuesto de verdadera coautoría respecto de la integridad de la droga, a todos los intervinientes, de acuerdo con dichas sentencias.

En el caso de autos los dos acusados actuaron conjuntamente de modo consciente en una sola operación que alcanza el total de la droga transportada, que ambos conocían de antemano, como ya se ha explicado, prestándose a colaborar cada uno con su aportación personal en un plan previamente establecido. El dominio del hecho, en este caso, es un dominio conjunto y la participación de cada uno constituye coautoria de un hecho criminal.

Ello hace que sea indiferente la cantidad de droga que portaba cada uno de ellos, cuyo peso solo se diferencia en 7, 7 gramos y solo en un 6% de pureza siendo la sustancia de corte en ambos casos el adulterante levamisol, ya que toda la ocupada a los dos debe valorarse, a estos efectos, como un conjunto atribuible a todos, que actuaban de acuerdo y ejecutaban conjuntamente el plan previsto.

De la prueba pericial relativa a la sustancia estupefaciente, obrante en autos a los folios 73 y siguientes de las actuaciones, acredita que la misma era cocaína, y como antes se ha dicho, tanto la portada por el acusado Sabino como la portada por el acusado Abelardo el adulterante era el mismo "Levamisol", y el peso prácticamente el mismo con una diferencia de 7,7 gramos así como la pureza con una diferencia de un 6%, diferencia esta que el perito que depuso en el acto del juicio oral manifestó que no constituía una diferencia significativa "...que permita decir al cien por cien que se trata de cocaínas diferentes...". La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud y como tal se haya incursa, como antes se ha dicho, en la Convención Unica de 1981, recogida por España por Orden de 11 de marzo de 1981.

TERCERO.- De dicho delito son responsables criminalmente, en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal , los acusados Sabino y Abelardo , por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen. El elemento subjetivo del delito que nos ocupa esta compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los dos elementos configuradores del dolo. El elemento anímico debe estar preordenado al ilícito tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquello factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición o no de toxicómano de los acusados, u otros signos de interés para su evidenciación. En el presente caso la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico como reconocen los acusados, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

Declaran los acusados en el acto del juicio oral que conocían que portaban adosada a su cuerpo cocaína que debía ser entregada en España a la persona que les contrató para realizar el viaje y que por tal transporte percibirían una remuneración la cancelación de la deuda que condicha persona mantenían como consecuencia de su consumo de sustancia estupefaciente.

CUARTO.- En la comisión de ese delito En la comisión de ese delito cabe apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante nº 2 del artículo 21 del Código Penal .

Por lo que respecta a la drogadicción, esta puede tener en nuestro ordenamiento jurídico una valoración distinta, atendiendo a su intensidad y a la afectación que comporte en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. El Tribunal Supremo en sentencia de 1 de septiembre de 1999 y auto de 5 de mayo de 2000, entro otras resoluciones, estima que para la apreciación de la misma como eximente de la responsabilidad penal, prevista en el nº 2 del artículo 20 del Código Penal , se requiere que la intoxicación por el consumo de drogas sea plena o el síndrome de abstinencia determine la incomprensión de la ilicitud del hecho delictivo o la incapacidad de actuar conforme a tal comprensión. La eximente incompleta de responsabilidad recogida en el nº 1 del artículo 21 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero importante, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas que tendrá que tener una gravedad especial, ya que la ordinaria se requiere para la atenuante, y que deberá determinar una intensa disminución de capacidad para comprender la ilicitud del hecho delictivo cometido bajo la influencia de las drogas, o para actuar conforme a tal comprensión.

La eximente incompleta alegada por la defensa requiere para su apreciación bien una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacía los actos encaminados a la consecución de la droga, por lo que actua fuertemente sobre la capacidad del sujeto para dirigir sus actos, bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del Psiquismo del agente, o, bien, por último, cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto (Stas. del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1997 y 28 de septiembre de 1995, entre otras).

Pues bien aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado no encontramos que no es posible apreciar la concurrencia de la circunstancia eximente completa ni la incompleta de drogadicción, pues en el presente caso no resulta probada la concurrencia de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para su apreciación y así en los informe periciales emitidos al respecto, únicamente se pone de relieve que los acusados se inician en el consumo de sustancias estupefacientes a temprana edad, continuando con el consumo de la misma fundamentalmente cocaína en fines de semana y contextos lúdico, como consta en los informes obrantes en autos, constando en las pruebas analíticas que se les practicaron un consumo de benzodiacepinas (folios 175 y 205 de las actuaciones), igualmente consta en autos la prueba pericial del cabello que se les practicó a ambos acusados con un resultado de consumo de cocaína en un periodo de 3 a 4 meses anterior a la practica de dicha prueba pericial (prueba pericial obrante al Rollo de Sala), al igual que los informes emitidos por los Centros Penitenciarios en los que permanecen los acusados que manifiestan que se encuentran en tratamiento rehabilitador de su consumo de sustancia estupefaciente (documental obrante al Rollo de Sala), no obstante dichos informes no manifiestan que los acusados presente un gran síndrome de abstinencia de esta sustancia, ni siquiera que al tiempo de efectuarse tales informes presente síndrome de abstinencia alguno, y habrá que recordar que la jurisprudencia (Sta. del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1996, entre otras) declara que la prueba del hecho base de la circunstancia modificativa tiene que estar tan acreditada como el mismo hecho ilícito de que se trate. No resulta, pues probado que los acusados se hallaran en el momento de ocurrir los hechos, bajo el síndrome de abstinencia ni en una situación previa a ese síndrome por carencia de consumo de drogas que necesitaba consumir, ni siquiera que hubieran realizado dicho consumo.

No obstante puede aceptarse que esa continuidad y permanencia en el tiempo del consumo de drogas por los acusados, recogida en los informes a los que antes se ha aludido, haya producido un deterioro de la personalidad de los mismos que disminuye su capacidad de autorregulación, que permite apreciar una disminución en su capacidad de autocontrol, debiéndose valorar tal situación como atenuante ordinaria al estimar levemente afectadas sus facultades volitivas y cognoscitivas, pero no en un alto grado, como demuestran sus actos coetáneos y posteriores, lo que justifica la aplicación de la atenuante recogida en el número 2 del artículo 21 del Código penal .

Respecto a la pena a imponer, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción antes dicha, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , se considera adecuada y proporcionada a la gravedad de los hechos, al no apreciarse circunstancias que ponderadamente analizadas permitan la imposición de una pena superior, la pena de 6 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 75.000 euros a cada uno de los acusados.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal .

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

SEPTIMO.- Conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal , toda pena que se impusiere por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubiere ejecutado. De este modo, se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

CONDENAMOS a los acusados Sabino y Abelardo , como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción, a la pena, a cada uno de ellos, de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 75.000,- euros , y al pago por mitad de las costas procesales.

ACORDAMOS el comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida, dando a la misma el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará a los condenados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se hubiera computado a otra.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.