Sentencia Penal Nº 15/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 3/2011 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 3/2011-PA-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 3773/2010

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 1 DE MADRID

SENTENCIA Nº 15/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Angela Acevedo Frías

Dª. Ana Rosa Núñez Galán.

En Madrid a 02 de febrero de 2011

Vista en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid seguida de oficio por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Vicente mayor de edad; hijo de Rey Rafael y de Mónica; natural de Santo Domingo (República Dominicana) y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, no acreditada solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 2 de junio de 2010 habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por Amelia Díaz Ambrona Medrano y dicho acusado representada por la Procuradora Dª Almudena Fernández Sánchez y defendido por el Letrado D. Guidobaldo Flórez Restrepo y Ponente la Magistrada Dª Mª Luisa Aparicio Carril.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el artículo 368 del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Vicente , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales, multa de 50.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes caso de impago, costas y comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

SEGUNDO .- La defensa del acusado en el mismo trámite mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y solicitó su libre absolución y de forma subsidiaria, para el caso de que fuera considerado autor del delito contra la salud pública, debería apreciarse drogadicción como circunstancia eximente completa o incompleta o bien como atenuante de la responsabilidad criminal

Hechos

El acusado Vicente , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 2 de junio de 2010 se encontraba junto con el vehículo de su propiedad Seat León ....-JDN en la Vía Lusitana de Madrid teniendo guardada junto al piloto trasero izquierdo del turismo una bolsa que contenía cocaína con un peso de 296 gramos y una riqueza del 68,8%, que debía entregar a terceras personas. Dicha sustancia en el mercado habría alcanzado un precio de 25.294,77 euros.

El acusado iba a recibir por realizar este transporte 10 gramos de cocaína que pensaba destinar a su propio consumo.

El acusado es adicto al consumo de cocaína lo que afecta a su capacidad volitiva disminuyéndola de forma leve.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal al concurrir los requisitos que integran esta figura delictiva.

La prueba que se practicó en el acto del juicio oral ha permitido a este Tribunal concluir que los hechos ocurrieron en la forma que ha quedado relatada.

Así, el acusado ha reconocido en el acto del juicio que llevaba oculto en uno de los pilotos de su vehículo una bolsa conteniendo cocaína que tenía que entregársela a una tercera persona y que le habían prometido que recibiría por este transporte 10 gramos de cocaína que iba a destinar a su propio consumo. Por su parte, el testigo que compareció al acto del juicio, uno de los agentes que procedió a la detención del acusado manifestó que, efectivamente, encontraron en el vehículo del acusado una bolsa con casi trescientos gramos de cocaína.

Al folio 56 de las actuaciones consta el informe pericial elaborado por facultativos del Instituto Nacional de Toxicología tras analizar la sustancia intervenida resultando ser ésta cocaína con un peso de 296 gramos y una riqueza del 68,8% figurando igualmente al folio 64 el precio que dicha sustancia podría haber alcanzado en el mercado al que iba destinada. Estos informes aun no habiendo sido ratificados en el acto del juicio por quienes los elaboraron pueden ser valorados y tenidos en cuenta por este Tribunal para formar su convicción al no haber sido impugnados por la defensa del acusado.

Siendo este el resultado de la prueba practicada es claro que no cabe sino concluir que el acusado cometió el delito que se ha indicado ya que accedió a transportar una cantidad de cocaína que sin duda estaba destinada para ser distribuida entre terceras personas, siendo dicha sustancia una de las que causa grave daño a la salud.

SEGUNDO .- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Vicente por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integran como así ha resultado de la prueba practicada y ya analizada.

TERCERO .- En la realización de dicho delito ha concurrido la circunstancia atenuante analógica de drogadicción prevista en el art. 21.6 del C. Penal en relación con el nº 2 de dicho precepto en su redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos, figurando en la actualidad la circunstancia analógica que va a apreciar este Tribunal prevista en el nº 7 del citado art. 21 del C. Penal tras la reforma operada en virtud de la LO 5/2010 .

El acusado en el acto del juicio ha manifestado que iba a recibir 10 gramos de cocaína por llevar la sustancia que le fue intervenida a una tercera persona y también ha puesto de manifestó en el acto del juicio que se encontraba siguiendo tratamiento de deshabituación y hay que entender que aun cuando no lo dijera de forma expresa se trataba de un tratamiento debido a su adicción al consumo de cocaína. Sobre la adicción del acusado al consumo de cocaína figura el informe del médico forense elaborado cuando el acusado pasó a disposición del Juzgado de Guardia en el que se dice que es consumidor habitual de cocaína desde hace unos dos años a dosis de un gramo cada tres días (folio 27) y ello según refiere el propio acusado. Al folio 98 de las actuaciones figura el resultado del análisis del cabello del acusado efectuado por facultativos del Instituto Nacional de Toxicología en el que se dice que los resultados de dicho análisis indican un consumo repetido de cocaína y metadona en los 4- 5 meses anteriores al corte del mechón enviado, corte que tuvo lugar el día 27 de agosto de 2010. También consta unido al rollo el informe remitido por los servicios médicos del Centro Penitenciario en el que se encuentra interno el acusado en el que se hace pone de manifiesto que no consta en su historia médica que siga ningún tratamiento sobre drogadicción y que a su ingreso en prisión, el 4 de junio de 2010, no refirió consumo de drogas de abuso.

Valorando tanto lo declarado por el acusado como los informes a los que se acaba de hacer referencia este Tribunal considera que está acreditado que Vicente al tiempo de cometer los hechos por los que está siendo Juzgado era consumidor de cocaína puesto que así se desprende del resultado que arrojó el análisis de cabello que consta en los autos, pero este consumo repetido y reiterado en el tiempo no puede dar lugar más que a apreciar la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica a la de drogadicción puesto que no se ha practicado prueba alguna que permita afirmar que padece una grave adicción a sustancias estupefacientes.

La jurisprudencia del TS ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Esa doctrina jurisprudencial puede sintetizarse de la siguiente manera:

a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2º del artículo 20 CP y para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos caso, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión.

b) Eximente incompleta por drogadicción . Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas pero sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada ( STS de 22 de mayo de 1998 ). Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente

c) Atenuante por drogadicción . El artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior.

También procede la apreciación, en su caso de la drogadicción como circunstancia analógica prevista en el nº 6 del art. 21 en relación con el nº 2 de dicho precepto del C. Penal en aquellos casos en que aun sin ser grave la adicción se trata, como sucede en este caso, de delincuencia funcional pues como afirma la sentencia del T.S. de 1 de febrero de 2006 "En materia de consumo de drogas, no se puede desconocer la experiencia científica, avalada por las más diversas opiniones y centros especializados sobre los efectos de un consumo continuado en relación con la personalidad del adicto y, sobre todo, lo que es más importante, como desencadenante o explicación, aunque sea parcial, de la comisión de los que se denominan delitos funcionales, entre los que se engloban los relativos a proporcionar dinero para satisfacer la adicción, bien por la vía de los ataques a la propiedad o, bien, dedicándose de manera módica a la adquisición y venta de droga para satisfacer su propio consumo y para introducir en el mercado"

En este caso la defensa no ha aportado prueba alguna que permita afirmar ni que la drogadicción del acusado es grave ni que la misma afecte de forma igualmente grave a su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión, ya que no ha interesado la práctica de informe pericial alguno sobre el particular, por lo que no cabe apreciar la circunstancia eximente alegada, ni completa ni incompleta, así como tampoco la atenuante de drogadicción y sí únicamente la atenuante analógica indicada.

Al apreciar la concurrencia de una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal procede imponerle la pena de tres años y seis meses de prisión, pena es ligeramente superior al mínimo previsto para el delito por el que va a ser condenado teniendo en cuenta que llevaba casi trescientos gramos de cocaína, y además la multa equivalente al valor dicha sustancia.

CUARTO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de un delito.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Vicente como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA , concurriendo la circunstancia atenuante analógica a la de drogadicción a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo Y MULTA DE 25.300 EUROS , con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días caso de impago y al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilmª. Srª. Magistrada Ponente Dña Mª Luisa Aparicio Carril, estando celebrando. Doy fe.