Sentencia Penal Nº 15/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 1/2011 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00015/2011

SENTENCIA Nº 15

En la ciudad de Cartagena, a veinte de Enero de dos mil once.

El Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, Magistrado de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta (Cartagena), ha visto en grado de apelación las presentes actuaciones de orden penal, Rollo número 1/2011, dimanante del Juicio de Faltas número173/2010, tramitado en el Juzgado de Instrucción Número Dos de San Javier por una falta de incumplimiento de régimen de visitas, en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, en representación de la acción pública, Don Raúl y Doña Dolores , en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Raúl , contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2010 , dictada en el referido Juicio de Faltas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Número Dos de San Javier, con fecha 25 de octubre de 2010, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: "que Raúl y Dolores , se encuentran legalmente divorciados mediante sentencia firme de fecha 21 de junio de 2006, dictada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Orihuela y su Partido, en dicha resolución se estableció la guarda y custodia de los hijos menores habidos del matrimonio, a favor del esposo, estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre Dolores .

El pasado día 6 de junio de 2010, Raúl presentó denuncia en el Cuartel de la Guardia Civil, en la que hizo constar que una vez personado en el domicilio de la denunciante para recoger a sus hijos no pudo hacerlo, al no encontrarse los mismos en casa".

SEGUNDO.- En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: "Que debo absolver y absuelvo a Dña Dolores , con todos los pronunciamientos favorables, de la falta por la que fue denunciada, declarando las costas procesales de oficio".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por Don Raúl , admitido en ambos efectos, y en el que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para alegaciones y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo y designándose Magistrado por turno a fin de conocer de dicho recurso, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a al sentencia de primera instancia, que absuelve a la denunciada, Doña Dolores , interpone recurso de apelación el denunciante, Don Raúl , solicitando la condena de aquélla como autora de una falta del artículo 618.2 del Código Penal , alegando que, en contra de lo que considera dicha resolución, para que se dé tal infracción no es preciso que previamente se haya instado sin éxito la ejecución forzosa de las medidas relativas a la guarda y custodia establecidas en una resolución judicial; y que sí están acreditado que, en relación con esas medidas, la denunciada incumplió su obligación de devolver a los hijos.

SEGUNDO.- Pues bien, ha de coincidirse con el apelante en que no puede admitirse el argumento de la sentencia impugnada relativo a la atipicidad del incumplimiento del régimen de visitas sin existencia de orden o requerimiento concreto y que lo procedente sería instar la ejecución de la resolución dictada en el orden civil, por cuanto que el repetido artículo 618 del Código Penal, en su apartado 2 , castiga al "que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial..." y, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4ª, de 20 de julio de 2007 (nº 208/2007, rec. 38/2007), "la introducción por el legislador del artículo 618.2 CP , como infracción criminal leve autónoma, trata de proteger el adecuado cumplimiento de lo resuelto en resolución judicial de separación, nulidad o divorcio cuando la oposición a lo resuelto no reviste la entidad suficiente para ser considerada infracción criminal grave; es decir, se trata de un incumplimiento de menor consideración que, por su propia naturaleza, encuentra mejor acomodo en la mera dejación de las funciones atribuidas en la resolución judicial. O sea, sin que previamente se haya instado una ejecución forzosa civil pues, en todo caso, la participación activa que a ambos progenitores incumbe en el cumplimiento y mantenimiento del régimen de visitas acordado bajo la protección del "favor filii", implica el conocimiento recíproco de los padres de sus respectivas obligaciones. Siendo así, que el nuevo precepto trata de amparar las lesiones mínimas o puntuales al bien jurídico protegido".

TERCERO.- Ahora bien, la sentencia apelada, en efecto, considera que los hechos base de la pretensión condenatoria, esto es, el incumplimiento de las referidas obligaciones y concretamente el fin de semana del 6 de junio de 2010 denunciado, no ha sido probado y no sólo eso, sino que va más lejos y considera que tal incumplimiento no tuvo lugar, estimando, en base a las pruebas personales (del denunciante, la denunciada y una testigo), que "esa misma semana falleció su padre -del denunciante- y que pidió a la denunciada, quién se encontraba disfrutando del régimen de visitas, que los menores pudieran ir con él ese día para ir al sepelio de su abuelo, habiendo quedado probado que la denunciada accedió a ello"; que ha quedado acreditado "que el denunciante le dijo telefónicamente a la denunciada que podría recuperar ese día de visitas con sus hijas cualquier otro día de la semana"; que "el día objeto de autos, era el día del Corpus, día en que el hijo en común de ambos, procesionó vestido de primera comunión, ya que ese día le correspondía la vista a la madre, ya que ésta no pudo celebrar con su hijo ese día"; y que, en definitiva, "resulta más que probado que ese domingo la madre había acordado con el denunciante que podría quedarse con sus hijos menores de edad, pudiendo pernoctar en su domicilio". Y a tenor de ello no cabe sino confirmar el pronunciamiento absolutorio, pues, para mantener lo contrario a lo considerado como probado y no probado por la Juez de instancia y hacer un pronunciamiento condenatorio sería preciso que este tribunal valorara las pruebas personales en sentido perjudicial para la denunciada, y, aunque el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1983 y 29 de noviembre de 1990 , entre otras), tal doctrina, en cuanto a las sentencias absolutorias como la que nos ocupa, fue matizada o corregida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores, como la 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre , entre otras), vedando al tribunal de apelación aquella posibilidad, al tratarse de pruebas íntimamente vinculadas a los principios de contradicción e inmediación y, como también ha indicado el Tribunal Supremo (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero ; 352/2003, de 6 de marzo ; 494/2004, de 13 de abril ; y 1532/2004, de 22 de diciembre ), el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia; e incluso cabe añadir que, aun para los supuestos en el que el juicio es grabado en soporte audiovisual, el propio Tribunal Constitucional, en sentencia de 18 de mayo de 2009 (120/2009 ), reiterando la doctrina expuesta, deja claro que el visionado de la grabación del juicio oral no es inmediación.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Raúl , debo CONFIRMAR Y CONFIRMO la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Número Dos de San Javier en fecha 25 de octubre de 2010 en los autos de Juicio de Faltas seguidos en el mismo con el número 173/2010, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.