Sentencia Penal Nº 15/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 38/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00015/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo: 038 /2010

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N. 1 de CALAHORRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000027 /2010

SENTENCIA Nº 15 DE 2011

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

Dª Mª DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA HIGUERO

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En LOGROÑO, a veintiséis de Enero de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la presente causa penal, correspondiente al Rollo de Sala número 38/2010 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Calahorra, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado nº 586/2009, por delito contra la SALUD PUBLICA, seguido contra D. Leoncio , con NIE NUM000 , nacido Marruecos, el día 1 de octubre de 1967, hijo de Rabah y de Fatima, con domicilio en la CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 , de Arnedo (La Rioja), privado de libertad por esta causa desde su detención en fecha 19 de diciembre de 2009, y cuya insolvencia consta en el presente procedimiento, estando representado por la Procuradora Dª Zuriñe Galarza y defendido por la Letrado Dª Blanca Gurrea, siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, y actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Carmen Araujo García .

Antecedentes

PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que el acusado, Leoncio , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, y debidamente circunstanciado en autos, desde fecha no determinada, pero, en todo caso, desde principios de mes de diciembre de 2009 hasta el 18 diciembre 2009, en que fue objeto de vigilancia por la Guardia Civil, se dedicó a la venta de speed (anfetamina) y haschish, en la localidad de Arnedo (La Rioja) acudiendo los compradores a la vivienda ocupada por el acusado, sita en la CALLE000 número NUM001 piso NUM002 de dicha localidad.

Efectuada entrada y registro en la señalada vivienda el día 18 de diciembre de 2009, se incautaron: una bolsa que contenía 34,44 (treinta y cuatro con cuarenta y cuatro) gramos de anfetamina, con una riqueza media del 1%; dos bolsitas de plástico, unidas y cerradas con cuerda que contenían 1,12 (uno con doce) gramos de anfetamina, con una riqueza media del 4%; tres trozos de haschish en forma de bellota, envueltos en plástico, con un peso total de 29,56 (veintinueve con cincuenta y seis) gramos, con una riqueza media del 21,4%; dos recortes y un rollo de film transparente, para la elaboración de envoltorios; una báscula de precisión marca Odas, para el pesaje de las dosis; un extractor, una lámpara de alto voltaje, un pulverizador y un semillero para cultivo; unos alicates; una agenda y un teléfono móvil.

A la fecha de la incautación, el valor del gramo de anfetamina en el mercado ilícito era de aproximadamente veintiséis euros, y el gramo de haschish, de cinco euros el gramo aproximadamente.

No consta que el acusado desempeñase actividad laboral alguna.

CALIFICACIONES DE LAS PARTES.

PRIMERO .- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se califican los hechos como constitutivos de un delito contra salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , de que es responsable penalmente en concepto de autor el acusado (artículos 27 y 28 del Código Penal ), sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al acusado la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo conforme al artículo 56 del Código Penal , tres mil euros de multa, y una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de 100 días de prisión; asimismo solicita se proceda al comiso de la droga y de los efectos incautados, dándoles el destino legalmente previsto, en base a los artículos 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 127 y 374-1-1º del Código Penal. Y se impongan las costas procesales, según lo previsto en el artículo 123 del Código Penal .

SEGUNDO.- En igual trámite, la defensa, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO. - Que, los hechos que se declaran probados en el correspondiente antecedente de la presente resolución constituyen un delito contra salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en tanto las pruebas practicadas en el plenario permiten declarar probada la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo: a) un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias; en este caso speed (anfetamina) y haschish con destino a su transmisión a terceros; b) que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas; en este caso anfetamina y haschish catalogadas en los convenios internacionales suscritos por España y por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como droga dura y blanda, respectivamente, apareciendo incluidas en las listas I, II y IV de las Anexas al Convenio Único de Naciones Unidas de 1961 y el Protocolo de Ginebra de 1972 , y conforme al Texto de 1995 y que se incorporan a nuestro ordenamiento en virtud de lo dispuesto en el artículo 96-1 de la Constitución; y, c) el elemento subjetivo y tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, que las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, valorando en conciencia la prueba practicada, conforme preceptúa el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sala llega a la convicción de que la droga aprehendida al acusado estaba destinada a su distribución a terceros y que al menos en los días en que fue objeto de vigilancia por la Guardia Civil realizó actos de tráfico de drogas.

El acusado no ha acreditado dos circunstancias a que hace referencia en sus declaraciones: que desempeñe actividad laboral alguna y que sea consumidor habitual de sustancias estupefacientes. Al respecto declaró en el juzgado de instrucción (folios 159 y 160) que las sustancias halladas en su domicilio no son suyas, sino de un individuo al que identifica como Ahmed y expresa que las bellotas de haschish son suyas, porque fuma trece o catorce "porros" diarios, precisando que es consumidor habitual de porros y ocasional de cocaína; en cambio, en el acto del juicio pretende que los 35,56 gramos de anfetamina hallados casa eran para su consumo y de otra persona, y que es consumidor de dos a tres rayas diarias de speed más los "porros" y que consume "de todo, menos caballo y pastillas", desde el año 1992. Pero, además de la evidente diferencia de sus manifestaciones, ningún consumo de estupefacientes, ni adición alguna del acusado se ha probado.

Además consta la incautación en su domicilio de las sustancias y la balanza de precisión, de un rollo de film transparente así como bolsas de plástico a las que faltan porciones circulares, como las fotografías incorporadas al atestado evidencian, recortes de los que suelen emplearse para envolver las dosis, como se hallaban las encontradas en la casa, en la diligencia de entrada y registro practicada, con el resultado obrante a los folios 92 a 95 y 117 y 118 de los autos.

Sumamente reveladoras resultan las diligencias instruidas por la Guardia Civil, esencialmente a los folios 3, 11, 14, 21, 23 a 25, 38, 39, 50, 52, 119, 125 y 132 a 138, corroboradas por el agente NUM003 . instructor de las diligencias, al deponer como testigo en juicio, en el que expresa que llevaron a cabo la investigación "porque era de conocimiento popular que Limpiabotas (apodo o nombre por el que es conocido el acusado) "trapichea", añadiendo que vieron cómo entraba y salía gente de la casa del acusado, que interceptaron droga a dos personas que salían de la casa y que en ningún momento vieron que el acusado viviera con otra persona. También declara en juicio, como testigo, el agente de la Guardia Civil número NUM004 , que vigiló el domicilio, efectuando las identificaciones, dos de las cuales tuvieron como resultado la incautación de sustancias estupefacientes y que manifiesta que veían como el acusado tiraba las llaves y con ellas subían las personas a la vivienda, permaneciendo poco tiempo en ella, además de que relata haber oído una conversación en la que una persona decía que iba a ver a Limpiabotas porque quería "pillar", insistiendo en que había una afluencia enorme de personas al domicilio del acusado. Compareció a juicio también como testigo el agente NUM005 ., que explicó cómo se llevó a cabo la entrada y registro en la vivienda del acusado y las sustancias y objetos hallados, coincidentes con los expresados en el acta correspondiente (folios 92 a 95 y 117 y 118).

En cuanto a la naturaleza, peso y grado de pureza de las sustancias estupefacientes intervenidas al acusado resultan acreditados por el análisis incorporado a los folios 190 a 193 de la causa, efectuado por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de La Rioja.

También reveladores resultan algunos de los mensajes recibidos en el teléfono móvil incautado al acusado, según transcripción obrante a los folios 177 a 186.

Conforme a la resultancia probatoria expresada, hemos de concluir la vocación de la droga ocupada al acusado a su transmisión a terceros, así como haber efectuado actos de tráfico de sustancias estupefacientes, al menos en los días en que fue sometido vigilancia por la Guardia Civil, con el resultado explicitado en las diligencias instruidas, ya reseñadas y, en suma, la incardinación de tal conducta en el tipo previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

SEGUNDO. - Que, del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Leoncio , por haber realizado directa, material y voluntariamente los hechos.

TERCERO .- Que, no concurre en el acusado circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad penal.

CUARTO. - Que, la pena tipo prevista, en la redacción actual más favorable, en el artículo 368 del Código Penal , para el delito contra salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a salud, es la de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito.

Al no concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, procede individualizar las penas con arreglo a los criterios establecidos en la regla 6ª del artículo 66-1 del Código Penal , a cuyo efecto, valorando que no constan antecedentes penales del acusado, su conducta de tráfico de drogas, así como el peso, pureza y valor en el mercado ilícito de las sustancias incautadas, se estima proporcionada la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión, pena que, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal , lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la pena de multa, atendido que en el gramo de anfetamina tiene un precio aproximado en el mercado ilícito de 26 euros y el de haschish de cinco euros aproximadamente el gramo, se establece en la cuantía de 1.100 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago (artículo 53 del Código Penal ).

QUINTO .- Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso de las sustancias estupefacientes y del resto de objetos incautados, a los que se dará el destino legal.

SEXTO.- Que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen al acusado las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, debemos condenar y condenamos a Leoncio , mayor de edad, de nacionalidad marroquí, sin antecedentes penales, y debidamente circunstanciado en autos, como autor criminalmente responsable de un delito contra salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , a las penas de tres años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1100 euros (mil cien) euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, condenándole al pago de las costas causadas.

Se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes y efectos aprendidos, a los que se conferirá el destino legal.

Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el juzgado instructor en la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se le impone, se abonará al acusado el tiempo en que, por esta causa, hubiera estado privado de libertad.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala, y se notificará a las partes en legal forma, contra la que cabe interponer recurso de casación, en el plazo de cinco días, contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.