Sentencia Penal Nº 15/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 51/2010 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00015/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 006

A CORUÑA

Rollo : 0000051 /2010

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS 2473/2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA Nº15/2012

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

LEONOR CASTRO CALVO

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

En Santiago de Compostela, a veintidós de Marzo de dos mil doce.

Vistos por la Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de A Coruña , con sede en Santiago ,integrada por los magistrados; DOÑA LEONOR CASTRO CALVO, presidenta D.JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, D.JOSÉ GÓMEZ REY; magistrados, en Juicio Oral y Público el Procedimiento abreviado número 51/2010,dimanante del Procedimiento abreviado número 51/2010,antes Diligencias Previas nº 2473/2009 del Juzgado de Instrucción nº2 de Santiago de Compostela, seguido por el supuesto delito de falsificación en documento oficial contra Luis Enrique con DNI nº NUM000 , vecino de Santiago de Compostela, representado por el procurador Manuel Merelles Pérez y defendido por el letrado D.Ulises Bértolo García. y contra Juan Francisco , con DNI nº NUM001 , vecino de Santiago, representado por el procurador Manuel Merelles Pérez y defendido por la letrada María José García Vázquez. Siendo parte acusadora: El Grupo Popular del Concello de Santiago , representado por la procuradora Victoria Puertas Mosquera y con la asistencia letrada de Belén Hospido Lobeiras y parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y siendo Ponente D DOÑA LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede a formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO. - Se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº2 de Santiago de Compostela Diligencias previas nº 2473/2009 por delito de falsificación en documento oficial, contra los acusados, que fueron transformadas en procedidmiento Penal Abreviado por auto de 14 de abril de 2010, emitiéndose por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional, en el que se consideraban los hechos relatados como constitutivos de un delito de falsificación en documento oficial por parte de funcionario público del art. 390.1 del CP apartados 2,3 y 4 y un delito de prevaricación del art. 404 CP ambos en concurso medial del art. 77.1 CP de los que son responsables los acusados, en concepto de autores; Por la acusación particular se califican del mismo modo los hechos en su escrito de conclusiones provisionales sin que concurran circunstancias modificativas; solicitándose por el Ministerio Fiscal y por el delito de falsedad la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y 14 meses de multa, con cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , 4 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público por el delito de prevaricación y ocho años de inhabilitación especial para empleo o cargo público. Y por la acusación particular se solicita por el delito de falsedad: 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, 20 meses de multa, con cuota diaria de 30 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP y 5 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y por el delito de prevaricación :8 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

SEGUNDO. - Se dictó por el Juzgado Auto de apertura del juicio oral el 2 de septiembre de 2010 se formuló escrito de calificación por las defensas de los acusados en el que alegó que los hechos no eran constitutivos de los delitos que se le imputan.

TERCERO. - Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó auto de 18 de noviembre de 2011 en el que se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta.

CUARTO. - Se celebró el juicio oral el día 1,2 y 3 de febrero de 2012, con el resultado que obra en las actuaciones, en el que por el Ministerio Fiscal se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas y por la acusación particular se han introducido las conclusiones definitivas en escrito que obra unido al acta de juicio y en relación a la calificación de los hechos y penas solicitadas se han introducido las siguientes modificaciones: Los hechos constituyen un delito de falsificación de documento oficial por parte de funcionario público ex art. 390.1 CP apartados 1,2,3,y 4 en concurso medial ( art.77.1 penal)- y un delito de prevaricación ex art.404 del Código punitivo .Alternativamente, un delito de tráfico de influencias del art. 428 del CP . Del que los acusados son responsables en concepto de coautores de ambos delitos.

A los delitos corresponde imponer ;por el delito de falsedad 4 años y 6 meses de prisión. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, 20 meses de multa con cuota diaria de 30 eutos y la responsabilidad subsidiaria del art. 53 del CP . 5 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

Por delito de prevaricación, solicita 8 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y en la alternativa de tráfico de influencias: Un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Multa de 50000 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público por cinco años.

Por la defensa se solicita la libre absolución.

Hechos

En el ámbito de la adjudicación por parte del Concello de Santiago de Compostela de las obras de rehabilitación del polideportivo Cardenal Quiroga Palacios (incluidas en el Fondo de Inversión Local, más conocido como Plan "E") los acusados D. Luis Enrique , arquitecto Jefe de Servicio de Obras y Proyectos del Ayuntamiento de Santiago de Compostela, con DNI NUM000 y su colaborador inmediato en dicho servicio, el arquitecto técnico municipal D. Juan Francisco , con DNI NUM001 , ambos sin antecedentes penales, sustituyeron intencionadamente parte de la documentación que presentó en su oferta una de las empresas licitadoras por otra que ellos crearon. Su finalidad era conformar la voluntad de la mesa de contratación, para que propusiese como adjudicataria de las obras del polideportivo Quiroga Palacios a una empresa distinta de aquélla a la que le correspondía la mayor puntuación objetiva.

La sustitución de documentación se produjo en el sobre aportado por la empresa a la que correspondía la mayor puntuación objetiva. La relación pormenorizada de los hechos es la siguiente:

I.- El marco legal de la oferta venía constituido por la Ley 30/27 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público (actualmente derogada) y el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; la cual contemplaba una primera fase de adjudicación provisional de la obra a los licitadores y una segunda fase de adjudicación definitiva.

II.- A tenor de dicha normativa y de las bases de la oferta, el órgano de contratación era la Junta de Gobierno, a la que la Mesa de Contratación (como órgano de asistencia) elevaba la propuesta de quien debía ser la empresa adjudicataria. La mesa debía reunirse en diferentes sesiones para proceder a la verificación de que las empresas licitadoras reunían las condiciones requeridas y valorar cual era la que, de acuerdo con los criterios preestablecidos, debía ser propuesta como adjudicataria.

El acusado D. Luis Enrique formaba parte de la mesa como vocal, y junto con el otro acusado D. Juan Francisco , en su condición de técnicos, conformaban el órgano consultivo que emitía los informes requeridos por la mesa. Éste último, si bien no formaba parte de la mesa, acudía con frecuencia a sus sesiones como colaborador de D. Luis Enrique .

El pliego de cláusulas administrativas de la oferta exigía que las proposiciones se presentasen en 3 sobres cerrados. El sobre nº 1 debía contener la documentación de carácter administrativo especialmente requerida para considerar a la empresa apta para el desarrollo del proyecto. El sobre nº 2 debía contener datos de carácter objetivo, que se desglosaban en: a/anexo 1, fomento de empleo y plazo de ejecución de obra; b/ anexo 2, volumen de mano de obra; y, c/ anexo 3 proposición económica. El sobre nº 3 contenía los "documentos precisos para la valoración de los criterios que dependan de un juicio de valor", siendo los acusados como técnicos los encargados de llevar a cabo el juicio de valor.

Por las características propias de la oferta, que se insertaba en el Fondo Estatal de Inversión Local (conocido como plan "E"), el criterio de elección otorgaba prioridad a la contratación de mano de obra.

III.- De conformidad con las bases que regían la convocatoria, la Mesa de Contratación se reunió en seis ocasiones que responden a la siguiente secuencia cronológica.

A/ 1ª reunión , que tuvo lugar el 13 de marzo de 2.009, en ella la mesa verificó la documentación administrativa aportada por los distintos licitadores en el "sobre 1" comprobando que los presentados reunían los requisitos exigidos. A continuación, se procedió a la apertura de los "sobres 3" en los que se contenía la documentación de carácter subjetivo, es decir la documentación justificativa de los criterios de adjudicación no evaluables mediante cifras o porcentajes a través de simples operaciones aritméticas. Tras la apertura, se acordó dar traslado de éstos a los acusados (en su condición de técnicos) para que emitiesen los oportunos informes, estableciendo la puntuación que correspondía por este criterio a cada empresa licitadora.

Una vez efectuados, los respectivos informes fueron remitidos (con carácter previo a la segunda sesión) por correo electrónico a todos los miembros de la mesa. Se adjudicó a la empresa "Montebalsa" la puntuación más alta, con 33,40 puntos.

B/ 2ª reunión , tuvo lugar el miércoles 25 de marzo de 2.009. En ella se dio cuenta de los informes valorativos emitidos por los técnicos, y, se procedió a la apertura de los "sobres 2" que contenían las proposiciones económicas de las diferentes empresas licitadoras (folio 16 de la causa).

Según lo previsto en las bases, la apertura de sobres debía llevarse a cabo en acto público en las dependencias del Servicio de Contratación. Para cumplir con esta previsión el Secretario de la mesa leyó en alta voz las propuestas de los licitadores, (expresadas en días de cotización a la seguridad social) del volumen de mano de obra que cada licitador proponía emplear (Anexo II del sobre 2). Si bien, por agilidad, se dio lectura a las cifras totales, sin descender al detalle de los sumandos que daban lugar a esas cifras totales.

Una vez conocido el informe subjetivo elaborado por los técnicos a partir del "sobre 3" y los datos de carácter objetivo resultantes de la apertura del "sobre 2", cualquiera de los asistentes a la sesión se hallaba en condiciones de conocer quien era la empresa que debía ser propuesta como adjudicataria, puesto que a partir de los criterios preestablecidos en las bases, podía determinarse la puntuación que correspondía a cada oferta mediante una simple operación aritmética.

No obstante, procediendo en la forma habitual, la mesa acordó dar traslado de la documentación a los técnicos municipales a los efectos de realizar los cálculos y puntuaciones correspondientes según los criterios objetivos, así como, proceder a la suma total de las puntuaciones alcanzadas por cada licitador en el procedimiento, lo que conllevaba implícitamente la proposición de la empresa adjudicataria, que debería corresponder a la que obtuviese la mayor puntuación.

C/ 3ª reunión . Tuvo lugar el viernes 27 de marzo y de la misma no se levantó acta. Tenía como finalidad proceder a la lectura de los informes técnicos y a la proposición de la empresa ganadora de la licitación. El informe que fue elaborado por el acusado D. Juan Francisco y firmado el otro acusado D. Luis Enrique , incluía: a/ la relación de puntos que se atribuía a cada licitador por los criterios que dependen de un juicio de valor; b/ los puntos que correspondían a cada empresa por los conceptos cuantificables (incluyendo el volumen de mano de obra, de forma desglosada); c/ el cuadro resumen de puntuación total; y d/ la conclusión de qué empresa alcanzaba una mayor puntuación.

Al inicio de la sesión, uno de los vocales (previamente se les había remitido copia por correo electrónico) detectó un error en la designación de la empresa que debía ganar la licitación, dado que si bien, a tenor del cuerpo del informe, la mayor puntuación correspondía a la empresa "CONSTRUCCIONES EN PEDRA SIGRÁS, SL" ("CPS"), en el apartado de conclusiones se proponía a "MONTEBALSA, SL".

Los restantes miembros de la mesa, consultando sus notas, comprobaron el error referido, acordando todos ellos de forma unánime, encomendar al acusado D. Luis Enrique que lo corrigiese, en el sentido de informar que la mayor puntuación correspondía a CPS, proponiendo como adjudicataria a esta empresa. Quedaron citados para el próximo día hábil, que era el lunes 30 de marzo a primera hora, puesto que ese mismo lunes a las 10:00 horas se celebraba la Junta de Gobierno a la que debía elevarse la propuesta de adjudicación.

La primera versión de este informe obrante a los folios 57 a 60 de la causa, no llegó a ser firmada por D. Luis Enrique y, como queda dicho, de la reunión no se levantó acta.

IV.- Puestos de común acuerdo ambos acusados, decidieron presentar a la mesa del día 30 una nueva versión del informe que siguiera concluyendo que la empresa con mayor puntuación era "MONTEBALSA, SL". Su intención era conformar la voluntad de la Mesa de Contratación, y, a través de ella, la de la Junta de Gobierno, valiéndose de su condición de técnicos informantes.

El resultado debería haber sido automático, pues la dinámica de todas la Mesas de Contratación equivalentes era que la conclusión del informe técnico era acogida siempre por la Mesa de Contratación y, a su vez, la propuesta elevada por ésta, era atendida de forma automática por la Junta de Gobierno, que adjudicaba siempre las obras a favor de la empresa que la mesa le proponía.

Para ello, los acusados, introdujeron variaciones en los conceptos mensurables del cuerpo del informe, y para que sirviera de apoyo a su nueva argumentación, decidieron sustituir el Anexo II del "sobre 2" de la oferta presentada por "CONSTRUCCIONES EN PIEDRA SIGRÁS, SL" (folio 742 del expediente administrativo y 40 de la causa) por un nuevo documento confeccionado "ad hoc".

Con este fin, esa misma mañana del viernes 27, sobre las 13:30, llamaron a D. Julio , propietario y representante legal de "CONSTRUCCIONES EN PIEDRA SIGRÁS, SL" para que acudiese a las dependencias del departamento municipal de Proyectos y Obras, diciéndole que era preciso que firmase un documento para que el expediente quedara completo, lo que resultaba intrascendente, puesto que no se le iba a adjudicar el proyecto.

Antes de que el empresario llegara, extrajeron del expediente de "CONSTRUCCIONES EN PIEDRA SIGRÁS, SL" el Cd que contenía la documentación en formato digital, lo introdujeron en el ordenador del acusado D. Luis Enrique , lo abrieron, accedieron al archivo que contenía el "Anexo II" en el que se recogían los datos de carácter objetivo en una tabla excel y le dieron una nueva redacción a los sumandos. No alteraron las cifras totales a las que se había dado lectura en la mesa del día 25 de marzo.

Desde este ordenador, a las 14:18 horas, imprimieron la versión manipulada del Anexo II. Este documento fue firmado por D. Julio en la mesa del despacho de D. Juan Francisco , cuando este se lo presentó. En el documento así confeccionado, se estampó un cuño de la empresa "CONSTRUCCIONES EN PIEDRA SIGRÁS, SL", sin que conste su procedencia ni como llegó al documento.

A su vez, como el Cd original no era regrabable, desde el mismo ordenador se creó un nuevo Cd en el que se volcaron los datos modificados del archivo Excel y lo rotularon con la referencia del expediente. Tras lo cual, incorporaron al expediente administrativo el nuevo CD manipulado y el documento en papel que habían confeccionado (que pasó a ocupar el folio 742), en sustitución de documentos originales.

A continuación, a partir de los datos de la tabla Excel creada ad hoc, realizaron una nueva versión del informe que les había sido requerido. Fue confeccionada por D. Juan Francisco y firmada por D. Luis Enrique . En ella, tomando como punto de partida las columnas cuyos datos se habían alterado, se hizo constar que el volumen de mano de obra era inferior al previsto inicialmente, concluyendo que los resultados del anterior informe eran erróneos y arrojando unos nuevos, de los que resultaba que la empresa que había obtenido la mayor puntuación y que por tanto debía proponerse como adjudicataria era "MONTEBALSA, SL".

V.- 4ª reunión . Tuvo lugar a primera hora del lunes 30 de marzo, con la asistencia de los dos acusados. El informe referido se había confeccionado para su aportación a esta mesa, no obstante, la copia no llegó a ser distribuida entre los miembros de la mesa y ninguno de ellos verificó la nueva redacción. Fue una reunión rapidísima por la premura de tiempo que conllevaba el hecho de que las propuestas debían someterse a la Junta de Gobierno que se iba a celebrar a continuación. A su inicio, se preguntó a los acusados si se había corregido el error detectado en la anterior reunión, asintiendo éstos, ante lo cual, se cerró la sesión con la convicción por parte de los miembros de la mesa de que la empresa adjudicataria era "CONSTRUCCIONES EN PIEDRA SIGRÁS, SL".

El acta de la mesa, que es el documento oficial mediante el cual se eleva la propuesta a la Junta de Gobierno, había sido confeccionada el viernes anterior por el Secretario de la Mesa de Contratación en el sentido de proponer como ganadora de la licitación a "CONSTRUCCIONES EN PIEDRA SIGRÁS, SL", dada la convicción alcanzada en aquella reunión por todos los miembros de la mesa. Ante lo cual, sabedores los acusados de esta circunstancia (contenido del acta), D. Juan Francisco , conocedor de que la documentación estaba en poder de un administrativo de nombre Ezequiel que se hallaba en una estancia contigua, salió del lugar en el que estaba reunida la mesa y manifestó al funcionario que se había producido un cambió, dándole la instrucción de que propusiese como adjudicatario a "MONTEBALSA, SL".

Esta acta, fue firmada y autorizada por el Secretario de la mesa sin percatarse del cambio de adjudicatario y fue elevada a la Junta de Gobierno, la cual, en la reunión que mantuvo a continuación, en la misma mañana del día 30, acordó adjudicar provisionalmente el contrato a "MONTEBALSA, SL".

VI.- Al hacerse públicos los resultados de la Junta de Gobierno, un vocal de la mesa detectó que la empresa adjudicataria no era la que la mesa había decidido proponer, ante lo cual se puso en marcha un mecanismo para solventar la irregularidad.

Así, aprovechando la presencia de todos los miembros de la Mesa de Contratación en las dependencias municipales, decidieron autoconvocarse, celebrando una sesión a las 12:00 horas del día 3 de abril de 2.009, en la cual D. Luis Enrique , al serle requerida una explicación, expuso que había llevado a cabo una interpretación de los datos distinta de la de los miembros de la mesa; decidiendo ésta, ante la discrepancia en cuanto al volumen de mano de obra y las horas de alta en la Seguridad Social, solicitar de la empresa "CONSTRUCCIONES EN PIEDRA SIGRÁS, SL" una aclaración al respecto.

Verificada la aclaración, el Ayuntamiento adjudicó definitivamente la obra a la empresa "CONSTRUCCIONES EN PIEDRA SIGRÁS, SL".

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito falsedad documental del art. 390- del Código Penal en concurso medial con un delito de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de "extraneus" del art. 65.3 del mismo cuerpo penal respecto al delito de prevaricación; de los cuales son responsables los acusados D. Juan Francisco y D. Luis Enrique por su participación personal y directa.

SEGUNDO.- En orden a justificar la convicción del tribunal en cuanto a los hechos que se describen como probados, cabe destacar dos etapas en los que los acusados desarrollaron distintos comportamientos que se traducen en la conculcación de diversos tipos, a pesar de que forman una unidad y cobran sentido en conjunto. El primero y fundamental, lo constituye la decisión de manipular la voluntad de la Mesa de Contratación para lograr que propusiese a la Junta de Gobierno como empresa adjudicataria a "MONTEBALSA SL", decisión que persistió hasta la consumación del delito de prevaricación y presidió su proceder. La segunda, integrada por el delito de falsedad, surgió como consecuencia de la instrucción que los acusados recibieron de la mesa ordenándoles rectificar el informe a fin de que figurase como adjudicataria la empresa "CONSTRUCCIONES EN PEDRA SIGRAS, SL". Y se materializó el viernes 27 de marzo cuando los acusados confeccionaron documentos en papel y soporte digital, alterando el contenido de las declaraciones contenidas en los originales y los introdujeron en la documentación del expediente administrativo en sustitución de aquellos.

TERCERO.- No existe prueba directa de la falsedad cometida el día 27, no obstante la prueba indiciaria es poderosísima, se ve refrendada por la declaración del testigo D. Julio y es evidente que constituye el medio adecuado para que los acusados pudieran lograr su objetivo, que indudablemente era que se propusiese como adjudicataria a la empresa "MONTEBALSA, SL".

Así, es un hecho no controvertido y admitido expresamente por D. Luis Enrique , en sus declaraciones y por escrito en respuesta a la solicitud de información que le requirió el Alcalde (folio 46), que el Cd del "sobre 2" de la empresa "CONSTRUCCIONES EN PIEDRA SIGRÁS, SL", fue confeccionado en su ordenador.

A partir de este hecho evidente, la justificación ofrecida por el acusado al afirmar que solicitó el disco para completar el expediente carece de sentido, puesto que, la aportación del soporte digital, si bien se solicitaba en las bases, no era imprescindible, sobre todo en el caso de que no se le fuera a adjudicar la licitación, tal y como se le informó a D. Julio cuando se requirió su presencia.

Otro elemento de prueba contundente y de gran valor es el hecho de que a tenor de la prueba pericial, el Cd incorporado al expediente administrativo muy probablemente fue rotulado por el acusado D. Luis Enrique . Sobre la escritura del Cd se desarrollo prueba pericial grafológica, indicándose en el informe que "aunque se hallaron semejanzas significativas con el cuerpo de escritura confeccionado por D. Luis Enrique , no es posible establecer la común autoría fundamentalmente por la inadecuación del cuerpo de escritura: se observa insinceridad en su confección; faltan cifras y mayúsculas suficientes para establecer el cotejo con el texto debitado, utilizándose además un bolígrafo y no un rotulador como el del Cd". El perito rindió aclaraciones en el plenario, significando que a la escritura del disco le falta espontaneidad, y que guarda importantes similitudes con el cuerpo de escritura confeccionado por el acusado, siendo el motivo de no poder ser más concluyente el ya expresado de que el cuerpo de escritura no era idóneo, fundamentalmente por las diferencias entre los útiles de escritura y las superficies.

Con relación a la confección del documento en papel, las manifestaciones de D. Julio son claras, firmes, tajantes, coherentes y mantenidas en el tiempo desde el primer momento y en todos los ámbitos. Esta coherencia se pone de manifiesto no sólo mediante la lectura de las declaraciones vertidas por el interesado en fase de instrucción, sino también en la Información Reservada instruida por el Ayuntamiento y en el plenario ante este tribunal, sometido a contradicción. Confirma también su versión de los hechos, especialmente, el Secretario de la mesa D. Juan Pablo , y, en general todos los miembros de la misma que fueron conocedores a tiempo real de lo sucedido. El primero de ellos fue elocuente al relatar la reacción del empresario, cuando le comunicó por teléfono que tras acudir a verificar el contendido del "sobre 2" en el negociado correspondiente, pudo observar que habían sido modificados los datos de su oferta; poniendo de relieve que de inmediato le contestó, con expresiones que es preferible omitir, diciendo que los arquitectos le habían tendido una trampa. El testimonio del empresario goza a juicio de este tribunal de todos los requisitos que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo exige para dotar de veracidad y valor incriminatorio a las declaraciones de los testigos.

No merecen el mismo valor las manifestaciones de los acusados, puesto que a pesar de admitir que el empresario estuvo ese día en las oficinas (puesto que le llamaron para grabar el Cd), niegan haber requerido su firma en ningún documento. No obstante, tan tajante afirmación queda en entredicho ante la prueba documental; así, es un hecho indubitado porque ha quedado reflejado en la ficha de propiedades del disco, que tras haber sido creado el 27 de febrero de 2.009, fue modificado e impreso el 27 de marzo de 2.009, lo cual únicamente encuentra justificación si tales operaciones se llevan a cabo en las oficinas de los acusados pues era allí donde estaban los expedientes, sin que sea admisible ninguna otra explicación alternativa.

Además, el documento en papel incorporado al expediente como nuevo folio 742, presenta diferencias con relación a los restantes que conforman el expediente, como tales podemos señalar: a/ los restantes está troquelados por un taladro, mientras que éste se halla perforado con un lapicero o similar; b/ los restantes documentos se hallan firmados por D. Aquilino , a diferencia del que nos ocupa en el que figura la firma de D. Julio ; c/ el cuño de la empresa es diferente en el folio 742, con relación a los restantes documentos.

Lo expuesto ha de ponerse en relación con la declaración de D. Aquilino , quien como empleado de "CONSTRUCCIONES EN PIEDRA SIGRÁS, SL" era el encargado de confeccionar la documentación que se aportaba a las licitaciones. Éste manifestó a lo largo de la instrucción y en el plenario, que confeccionó el expediente conjuntamente, utilizando un mismo sello para todos los pliegos de papel y plasmando su firma en cada uno de ellos para finalmente taladrarlos conjuntamente e incorporarlos a un portafolios.

Ante lo cual, este tribunal alcanza la conclusión de que la única explicación verosímil sobre la manipulación y sustitución de los documentos es la que se desarrolla en los hechos probados, siendo los acusados los que ejecutaron los actos típicos, movidos por el propósito de lograr que la adjudicataria de la licitación fuera "MONTEBALSA, SL" y a fin de procurar un sustento que justificase la elaboración de un informe contrario al expresamente solicitado por la Mesa de Contratación, cuando fue descubierto el "error de bulto" -tal y como lo calificaron todos sus miembros- de designar una empresa que no era la que reunía la mayor puntuación.

En consecuencia, al no haber logrado que la designación de "MONTEBALSA, SL" pasara inadvertida, desoyendo el mandato claro e inequívoco de la mesa, urdieron el único plan que podía justificar formalmente mantener esa designación, creando nuevos documentos ad hoc, omitiendo algunos de los datos parciales (sumandos), puesto que los totales debían permanecer inalterables, al haber sido leídos en público.

Carece de relevancia y no merma el valor probatorio de cuanto se ha dicho el desconocimiento de la forma en la que llegó al documento manipulado el antiguo cuño de la empresa "CONSTRUCCIONES EN PIEDRA SIGRÁS, SL", puesto que es un dato accesorio y tangencial, cuyo conocimiento no es preciso. Incluso aunque lo hubiera llevado el representante de esta empresa (como parece probable porque no es lógico que el sello, que después se utilizó por parte de dicha entidad, estuviera en poder de los acusados) seguiría siendo irrelevante

Tal forma de proceder se subsume perfectamente en el art. 390 del Código Penal que sanciona "a la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad Véase art. 140 LEG .:

1º) Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2º) Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3º) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

4º) Faltando a la verdad en la narración de los hechos".

A la hora de concretar la modalidad típica conculcada, dada la complejidad de la acción y la versatilidad de las conductas desarrolladas, es preciso proceder a su análisis desde diferentes perspectivas. Concretamente:

a) El primer apartado " alterando 1m documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial " presupone la existencia de un documento verdadero sobre el que se ejecuta una acción falsaria de tal índole que su originario sentido resulta, de una u otra forma, variado y, en consecuencia, produce o puede producir unos efectos jurídicos distintos de los que tendría si no hubiera sido alterado. La Jurisprudencia ha establecido que para su apreciación la mutación de la verdad debe recaer en elementos esenciales del documento. Las STS 5-12-96 y 24-2-97 establecen "que para lograr clasificar cuáles son esos elemen­ tos o requisitos de carácter esencial cuya alteración genera la falsedad, ha de fijarse la atención en las funciones que constituyen la razón de ser de un documento y si la ausencia, modificación o variación de uno de los elementos de un documento repercute sustancialmente en esas funciones, sí podría afirmarse que la alteración ha afectado a un elemento o requisito esencial. Aquellas funciones son: a) perpetuadora, en cuanto fijación material de unas manifestaciones del pensa­ miento; b) probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo; y c) función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento. Si las alteraciones cometidas afectan a una de estas funciones podemos calificada de esencial".

A partir de lo cual, contemplando el expediente administrativo en su conjunto, la conducta consistente en desglosar del mismo el Cd y la hoja Excel auténticos y sustituirlos por otros creados ad hoc, encaja dentro este supuesto pues supone una alteración de elementos o requisitos de carácter esencial.

b) El segundo: "Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad". Frente a las restantes modalidades (art. 390, 1º, 3º y 4º), en las que la mutación de la verdad se produce sobre algún extremo del documento original, en ésta se confecciona por completo o parcialmente el soporte material. Simular es imitar o fingir lo que en realidad no es. Dos son los requisitos exigidos: a) La existencia de un documento simulado que significa que el documento posee una apariencia externa normal, se contempla extrínsecamente como si fuera auténtico pues ninguna alteración material alberga, sin embargo, todo o parte de su contenido es ficticio, no responde a la verdad o realidad. Señala la STS de 15-4-97 que "el elemento objetivo surge precisamente de la "simulación" de un documento, creándolo ex nava, aunque para ello se utilice como vehículo un impreso en blanco, pues lo esencial, se rellena aunque falazmente, dándole apariencia de veracidad". En el mismo sentido puede citarse la STS de 21-3-89 ("simular es fingir la existencia de un documento totalmente irreal"), y la STS 18-9-93 ("simular equivale a crear un documento configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad tanto por su estructura como por su forma de confección"). b) Que dicho documento simulado induzca a error sobre su autenticidad; lo que el documento, de esta manera confeccionado, tenga aptitud para considerarse en el tráfico ordinario como auténtico. Es decir, que se valore la simulación efectuada en el sentido de que pueda inducir a error a la generalidad de las personas (capaz de engañar a un hombre medio, apunta la STS 21-1196), pero, también, teniendo en cuenta las personales circunstancias (edad, cultura, for­ mación, etc.) del destinatario del documento simulado.

Consecuentemente, la creación del nuevo Cd alterando los datos del auténtico, de tal suerte que, si fuese preciso acudir a él indujere a error sobre su autenticidad, sirviendo de sustento a la manipulación del documento en papel, encaja en el segundo supuesto de los enunciados en el precepto.

c) El tercer apartado: " suponer en Suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a las que han intervenido manifestaciones distintas de las que hubieren hecho ". En el presente caso, es de aplicación el inciso último, consistiendo la conducta típica en hacer constar en el documento algo distinto de lo realmente expresado; siendo necesario tal y como ha dicho el Tribunal Supremo que la diferencia entre lo realmente declarado o manifestado y lo consignado en el documento sea relevante.

En el caso que nos ocupa la confección del documento en papel que pasó a incorporarse al expediente como folio 76, en la medida en que modifica las afirmaciones o declaraciones que se vertían en el documento auténtico, se subsume en el apartado 3º in fine del tipo, en cuanto que atribuye a las personas que han intervenido en el documento declaraciones o manifestaciones diferentes de las que habían hecho.

d) El cuarto apartado: "faltando a la verdad en la narración de los hechos" ; sobre tal modalidad ha establecido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 27-1-93 ; 15-1-94 ; 17-11-95 ; 35-96 etc.) que: a) Consiste en verter o recoger expresiones o hacer manifestaciones que no se corresponden con la realidad. b) Por tanto, se da al documento un contenido que es inexacto porque en el mismo se proyectan pensamientos, decisiones, ideas o datos manifiestamente falsos con cambio sensible y notorio de la realidad. c) Es necesario que se refiera a elementos esenciales, fundamentales o sustanciales del documento. En consecuencia no toda manifestación inveraz constituye falsedad. d) Se requiere también que tenga trascendencia sobre el acto o negocio jurídico que se documenta y potencial extensión al tráfico jurídico, con posible y eventual perjuicio para terceros. e) Por último, como elemento subjetivo, se reitera el dolo falsario consistente en la conciencia y voluntad de cambiar la realidad convirtiendo en aparentemente veraz lo que no lo es.

La subsunción de la falsedad que se enjuicia en este apartado se produce con relación al resultado final de la manipulación llevada a cabo. Así, trasladando las características propias de un expediente administrativo y de sus diferentes elementos configuradores a la generalidad de los términos del precepto legal, es evidente que en el presente caso se ha faltado a la verdad en la narración de los hechos.

Finalmente, A partir de los hechos probados, sería posible estimar la comisión de una segunda conducta falsaria concurrente, con relación al proceder del acusado D. Juan Francisco el día 30 de marzo al ordenar al administrativo de nombre Ezequiel modificar el acta de la mesa del día 30. La certeza de los hechos ha quedado acreditada por la manifestación del testigo D. Ezequiel (administrativo del Servicio de Contratación) que fue claro y tajante al manifestar en el plenario que el acta de la mesa se había confeccionado con antelación puesto que se conocía su contenido; a pesar de lo cual, a última hora salió de la reunión D. Juan Francisco diciéndole que la adjudicación era a favor de "MONTEBALSA, SL", ante lo cual el testigo modificó el acta. A su vez, corrobora este testimonio y le dota de veracidad la manifestación del Secretario de la mesa, D. Juan Pablo que confirmó que el acta de la mesa del día 30 la confeccionaron el viernes 27, designando como adjudicataria a "CONSTRUCCIONES EN PIEDRA SIGRAS, SL", pese a lo cual la que se aportó a la Junta de Gobierno proponía como adjudicataria a "MONTEBALSA, SL".

No obstante, no procede tomarlos en consideración puesto que no se formula acusación por estos hechos.

CUARTO.- Con relación al tipo de la prevaricación administrativa que las acusaciones imputan a los acusados ha de indicarse que se halla regulado en el art. 404 del Código Penal que sanciona a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

A la vista del resultado logrado por los acusados al conseguir que la Junta de Gobierno aprobase la propuesta de la Mesa de Contratación y procediese a la adjudicación provisional de las obras a llevar a cabo en el Pabellón Quiroga Palacios a la empresa "MONTE BALSA, SL", concurren en el presente caso todos los elementos típicos requeridos por el delito de prevaricación.

Esquemáticamente describe los elementos, o requisitos, que han de concurrir, con carácter general, en el delito de prevaricación, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2008 , del siguiente modo:

"Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho (además de las citadas, véanse SSTS de 5 de marzo de 2003 , 4 de diciembre de 2003 y 25 de septiembre de 2007 ". (En idéntico sentido, la STS de 28 de marzo de 2006 ).

En el presente caso, conducta típica se ha llevado a cabo y se ha materializado mediante la manipulación del proceder de la Junta de Gobierno, aprovechando la circunstancia (de la que eran conocedores los acusados) de que, tanto la mesa de Contratación (como órgano proponente), como la Junta de Gobierno (como órgano decisor), actuaban mediante automatismos, procediendo siempre, de forma mecánica y sin verificar control alguno, a aceptar las proposiciones que se les efectuaban. Así los acusados conocedores de que la conclusión plasmada en el informe técnico era acogida siempre por la Mesa de Contratación y, a su vez, de que la propuesta elevada por ésta, era atendida de forma automática por la Junta de Gobierno, que adjudicaba siempre las obras a favor de la empresa que la mesa le proponía, manipularon la voluntad de la mesa y la declaración de la Junta de Gobierno, determinando, con plena conciencia y voluntad, "a sabiendas", que el órgano decisor dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

No hay duda por tanto de que concurren todos los requisitos expuestos dado que los acusados con pleno conocimiento de lo que llevaban a cabo y guiados por el único propósito de que la adjudicación se le concediese a una empresa que no sólo no era la designada por la Mesa de Contratación, sino que además no era la que con arreglo a las bases debía ganar el concurso (lo que evidencia la injusticia y arbitrariedad de la resolución), se valieron de la comisión del delito de falsedad antes analizado, como único medio de alcanzar la finalidad pretendida.

El único elemento que plantea alguna duda, dada la condición de los acusados como funcionarios sin capacidad resolutiva, es el relativo a su autoría, puesto que el tipo descrito sanciona conductas realizadas por quienes forman parte de los órganos administrativos, con capacidad resolutoria, y dentro del ámbito propio de funcionamiento de la Administración Pública.

No obstante, la Jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de participación del extraneus, en forma de cooperador necesario. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2007 establece que:

"Como nos recuerda la Sentencia de esta Sala 37/2006, de 25 de enero , son varias las sentencias que han abordado el problema de la punibilidad de la participación del «extraneus» en el delito especial. La doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquellas indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercido de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc. Esta Sala tiene dicho que si bien el «extraneus» no puede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción y cooperación necesaria-. Se añade en esta Sentencia que quien realiza un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer integra un supuesto de cooperación necesaria por cuanto la más reciente jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo 1159/2004 de 28 de octubre), viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho).

No existe obstáculo, pues, para sancionar como cooperador necesario de un delito de prevaricación a quien no ostenta la condición de funcionario, si bien será de aplicación la rebaja de pena que viene establecida en el apartado 3º del artículo 65 del Código Penal ".

En el caso que examinamos, los acusados tal y como se desprende de los hechos probados, manipularon la voluntad de la Mesa de Contratación y de la Junta de Gobierno, determinando que el órgano resolutivo dictase una resolución injusta y arbitraria como es la de adjudicar provisionalmente la licitación a favor de una empresa que no reunía los requisitos exigidos. Es evidente, por tanto, que su conducta se integra la cooperación necesaria, dado que en caso de no haber procedido en la forma que se describe en los hechos probados, no se hubiera dictado la resolución injusta.

Recapitulando, se ha dictado una resolución evidentemente injusta, a sabiendas y, si bien, como se ha dejado expresado con anterioridad, el extraneus no puede ser autor de delitos de propia mano como la prevaricación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, otros tipos de participación -inducción y cooperación necesaria- y quien realiza un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer, integra un supuesto de cooperación necesaria.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1159/2004 de 28 de octubre , establece que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho).

La conducta de los acusados encaja en el primer supuesto, puesto que de no haber actuado en la forma que se expone en los hechos probados, la mesa habría propuesto a otra empresa que sería la adjudicataria. Lo que conlleva la rebaja de pena que viene establecida en el apartado 3º del artículo 65 del Código Penal .

QUINTO.- No supone ningún obstáculo a lo expuesto, en orden a la consumación del delito, el hecho de que la adjudicación que verificó la Junta de Gobierno fuera provisional o de que se haya detectado la irregularidad y solventado el problema antes de elevar la decisión a definitiva; puesto que la conducta típica se llevó a cabo por completo, llegando a dictarse la resolución injusta.

En todo caso, la Jurisprudencia es clara al establecer que estos delitos no requieren para su consumación un daño efectivo a la cosa pública. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2007 , es clara al establecer que en la prevaricación "Como tal delito de infracción de un deber, este queda consumado en la doble modalidad de acción o comisión por omisión, con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad. En este contexto no se exige un efectivo daño objetivo a la cosa pública o servicio de que trate, porque siempre existirá un daño no por inmaterial menos efectivo.

Este delito, con independencia de que puede producir un daño específico a personas o servicios públicos, también produce un daño inmaterial constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellos deben merecerse, porque de custodio de la legalidad se convierten en sus primeros infractores con efectos devastadores en la ciudadanía. Nada consolida más el Estado de Derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo a la Ley, y por tanto el apartamiento de esta norma de actuación siempre supone una ruptura de esta confianza que lleva aparejada la más grave de las respuestas previstas en la sociedad democrática, la respuesta penal, y no puede servir de coartada a dicha respuesta penal la existencia de la jurisdicción contencioso-administrativa" .

SEXTO.- La acusación particular propone como calificación alternativa un delito de tráfico de influencias del art. 428 del Código Penal . El hecho de acceder a la petición principal y condenar a los acusados como autores de un delito de prevaricación, exime a este tribunal de abordar el estudio de la petición alternativa. No obstante y sintéticamente ha de indicarse que entendemos que no concurren las exigencias del tipo penal.

El referido art. 428 del Código Penal sanciona al " funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero".

Siendo los elementos típicos de esta figura a tenor de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2.002 :

1. Que el autor sea autoridad o funcionario público.

2. Que el sujeto actúe con el propósito de conseguir directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero.

3. Que para lograrlo influya en otra autoridad o funcionario público prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad.

Se erige por tanto en elemento clave, que la resolución genere un beneficio económico para el sujeto activo o para un tercero. Siendo precisamente esta exigencia la que veda la posibilidad de estimación de la pretensión, puesto que en el presente caso no se ha acreditado que existiese beneficio económico para nadie. Ni siquiera se ha debatido sobre el particular.

SÉPTIMO.- Las defensas de ambos acusados modificaron sus conclusiones solicitando alternativamente que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

En torno a la atenuante de dilaciones indebidas actualmente recogida en el art. 21-6º del Código Penal , la doctrina del Tribunal Supremo, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: a) la complejidad del proceso, b) los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, c) el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, d) su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

Las Acusaciones particulares amparan su petición en la afirmación de que el proceso es sencillo y en que fue la Acusación Popular la que dilató el procedimiento al recurrir indebidamente. No obstante no señalan ningún período de paralización del procedimiento.

En orden a la resolución, son datos a tomar en consideración los siguientes:

1/ El 18/6/2009 se presentó denuncia por la Fiscalía.

2/ El 19/6/2.009 se dictó auto de incoación.

3/ El 18/6/2009 se presentó denuncia por D. Armando , ante el Juzgado de Instrucción nº 3, en la que se refieren hechos más amplios y complejos puesto que se solicita que se investiguen el conjunto de las adjudicaciones de obras municipales a la mercantil "MONTEBALSA, SL".

4/ Tras los oportunos traslados, el 6/8/2009 se dictó auto de acumulación de ambas denuncias acordando además el secreto de las actuaciones.

5/ El 6/8/2009 D. Luis Enrique presentó recurso de reforma frente a dicho auto, que fue desestimado por auto de 13 de septiembre.

6/ El 1/9/2009 se acordó la prórroga del secreto, siendo nuevamente recurrido dicho auto.

7/ En tanto se tramitaban los recursos de apelación, se fueron recibiendo las declaraciones a las partes, practicando pruebas periciales, recabando la oportuna documental y en suma desarrollando las diligencias de instrucción que se estimaron oportunas.

8/ El recurso de apelación frente al auto de 3/8/2009 fue desestimado mediante auto de 4/12/2009.

9/ El 14/4/2009 se dictó auto acordando el desglose de las diligencias y la transformación en Procedimiento Penal Abreviado respecto de los acusados.

10/ Este auto fue recurrido por la Acusación Popular y el Ministerio Fiscal, resolviéndose el recurso mediante auto de 15/7/2010.

11/ El 2/9/ 2.010 se dictó auto de apertura de Juicio Oral frente a los acusados.

12/ El 21/9/2010 los acusados presentaron sus escritos de defensa y tras la aportación de los correspondientes avales, se acuerda la remisión de los autos a esta Audiencia.

13/ Una vez recibidas las diligencias, el día 14/1/2010 son devueltas nuevamente al juzgado para la resolución de un recurso de apelación que no constaba ni tramitado ni desistido.

14/ el recurso se resolvió por auto de 30/9/2011, y tras los trámites pertinentes se declaró la pertinencia de la prueba el 18/11/2011.

A partir de lo cual consideramos que en el presente caso no cabe hablar de dilaciones indebidas, puesto que ha de tomarse en consideración que esta causa dirigida frente a los acusados D. Juan Francisco y D. Luis Enrique se insertaba dentro de otro procedimiento mucho más amplio y complejo en el que se investigaban el conjunto de las adjudicaciones de obra municipal a la empresa "MONTEBALSA, SL", en cuyo seno, la defensa de los acusados presentó al menos dos recursos. Desafortunadamente, las diligencias se demoraron por la remisión de los autos a la Audiencia con un recurso sin resolver; no obstante eso no es causa para la apreciación de la atenuante, sino en todo caso un accidente procesal que también pasó desapercibido a las defensas de los acusados.

OCTAVO.- En orden a la individualización de las penas, ha de tenerse en consideración que concurre la circunstancia extraordinaria de extráneus respecto de delito de prevaricación y que los delitos de falsedad y prevaricación se hallan en relación de concurso medial; lo que por imperativo del art. 77 del Código Penal implica que ha de aplicarse en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones; penándose separadamente ambas infracciones cuando la pena así computada excede de este límite.

Haciendo aplicación de lo cual, en el presente caso se decide sancionar ambas conductas separadamente, puesto que a diferencia del delito de prevaricación que está sancionado con inhabilitación especial, el delito de falsedad establece penas de de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años; considerándose mucho más gravoso el aplicar la pena de prisión en su mitad superior.

Consecuentemente, se sancionan separadamente ambas conductas en su grado mínimo, imponiendo por el delito de falsedad la pena de 3 años de prisión, accesorias, multa de 6 meses e inhabilitación especial por tiempo de 2 años. Y por el delito de prevaricación la pena de 3 años y medio de inhabilitación especial.

Resta por determinar la cuota diaria de la pena de multa, la cual a tenor de lo establecido en el art. 50.5 del Código Penal , se determina teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos y obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales.

En el presente caso no se ha hecho una completa investigación patrimonial ni se ha preguntado a los acusados en torno a sus percepciones; no obstante partiendo de los trabajos que desempeñan: arquitecto superior y arquitecto técnico municipales, se considera oportuno fijar una cuota de 30 euros diarios, que en el conjunto del abanico que contempla el apartado 4º del art. 50 (con un mínimo de dos y un máximo de 400 euros) ha de entenderse moderada y acorde con las circunstancias personales de los acusados.

NO VENO.- Las costas procesales se imponen a los acusados condenados.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que condenamos a D. Luis Enrique , y D. Juan Francisco como autores responsables de un delito falsedad documental del art. 390 del Código Penal en concurso medial con un delito de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de "extraneus" del art. 65.3 del mismo cuerpo penal respecto al delito de prevaricación; a las siguientes penas:

a/ 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 6 meses con cuota de 30 euros e inhabilitación especial por tiempo de 2 años; por el delito de falsedad y

b/ 3 años y medio de medio de inhabilitación especial por el delito de prevaricación.

Notifíquese esta Sentencia a los acusados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación , preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, incluyéndose el original en el libro de sentencias, definitivamente juzagando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.