Sentencia Penal Nº 15/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 20/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00015/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 GUADALAJARA

DOMICILIO: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

19130 37 2 2012 0100493

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000020 /2012

Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCION N.1 de GUADALAJARA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000105 /2005

Acusación: Millán

Procurador/a: ANTONIO ESTREMERA MOLINA

Letrado/a: LORENZO DE LUCAS CENTENERA

Contra: Ricardo , Serafina

Procurador/a: MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE, MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE

Letrado/a: PABLO CASTAÑEDA PEREZ, PABLO CASTAÑEDA PEREZ

MINISTERIO FISCAL

Iltmos/as. Sres/as. MAGISTRADOS/AS:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN

SENTENCIA Nº 15/12

En GUADALAJARA, a veintisiete de Noviembre de dos mil doce.

Visto en Juicio Oral y Publico ante esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Abreviado num. 105/2005 procedentes del Juzgado de instrucción num. 1 de Guadalajara por el delito de FALSIFI. POR PARTICULAR DOC. PÚBLICO O MERCANTIL seguidos frente Ricardo , Serafina , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. LOPEZ MANRIQUE y defendidos por el Letrado D. PABLO CASTAÑEDA PEREZ, siendo parte acusadora Millán representado por el Procurador de los Tribunales Sr. ESTREMERA MOLINA, y defendido por el Letrado D. LORENZO DE LUCAS CENTENERA y MINISTERIO FISCAL, como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ISABEL SERRA NOFRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Remitido por el Juzgado de Primera Instancia num.3 de Guadalajara testimonio de las diligencias preliminares num. 366/2001 se incoaron las diligencias previas 785/2002.

SEGUNDO.-Previa practica de las diligencias de prueba oportunas se acordó seguir los tramites del procedimiento abreviado.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal intereso el sobreseimiento de las actuaciones por no revestir indicios de ilícito penal. La acusación particular califico los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles cometidos por particular previsto y penado en el art. 392, en relación con el art. 390 y art. 74 del Código Penal , y de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250 en relación con el art. 74 del Código Penal .

La defensa negó los correlativos de la acusación particular e interesó la libre absolución de sus defendidos

Recibidas las actuaciones en este Tribunal se señalo el día 21 de noviembre para la celebración del Juicio Oral en que tuvo lugar con el resultado que obra en el acta y la grabación.

UNICO.-Con fecha 18 de febrero de 1986 se constituyo la mercantil Estructuras y Pavimentos SA (ESPAVISA ) siendo controlada y actuando como dueño de la misma el acusado Ricardo ,quien adquirió las acciones comprendidas en los títulos definitivos de las acciones num. NUM000 y NUM001 que formalmente constaban a nombre de Millán mediante cesión efectuada el 3 de agosto de 1994 sin que se haya acreditado que el acusado falsificara la firma para dicha venta obrante en los títulos referidos, trasmitiendo posteriormente el acusado las 140 acciones en cuestión a la mercantil PREDISA.

La acusada Serafina emitió certificado del acta de la Junta General Ordinaria y Universal de 30 de junio de 2000 redactada en la asesoria contable de la mercantil, donde constaba la asistencia adopción de acuerdos y firma del Secretario y accionista Millán quien no concurrió a la misma.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar debemos de examinar la alegación esgrimida por la defensa de prescripción del delito de falsedad en documento mercantil alegando la prescripción de la acción de la acusación para la persecución del delito, dado que el último hecho delictivo es de 30 de junio de 2000 en cuanto a Serafina y el procedimiento no se dirige respecto a la misma sino hasta el 17 de diciembre de 2003, por lo que habrían transcurrido más de tres años desde la fecha de comisión del mismo.

En el caso de autos nos encontramos ante un concurso medial de delitos por lo que la unidad delictiva prescribe conjuntamente, tomándose como referencia el plazo de prescripción de la infracción las grave ( STS 312/2006 , 168/06 (LA LEY 11933/2006) y 979/2005).

En este mismo sentido en la STS 5577/2007 de 1 de junio , respecto a la extensión de los plazos prescriptivos, recuerda que ha de estarse a la pena máxima legalmente posible, incluidas las previstas como exasperaciones por subtipos agravados o por continuidad delictiva, así como que cuando dos delitos integran el concurso medial, no cabe apreciar separadamente la prescripción, porque ello supondría escindir parcelas de un comportamiento sustancialmente unitario, estableciendo el 'dies a quo' para su cómputo en tales casos desde la fecha de la última acción imputada al acusado.

En el caso que enjuiciamos los dos delitos integran el concurso medial, por lo que no es dable apreciar la prescripción de una de las infracciones mientras no lo haga la otra. Así las cosas, cuando el procedimiento se dirige frente a Serafina no había transcurrido el plazo de prescripción de diez años de la infracción mas grave; delito continuado de estafa agravada.

SEGUNDO.-Comencemos por el examen del delito de falsedad en documento mercantil, el cual consistiría según la acusación particular en que ambos acusados puestos de acuerdo reflejaron en el libro de acciones que Ricardo causó alta como socio el 3 de agosto de 1994 lo que según esta acusación no se correspondía con la realidad estampando además, según este relato ,el primero en connivencia con Pura y Íñigo quedando este ultimo al margen del procedimiento al no abrirse frente a él el Juicio Oral, su firma al dorso de cada uno de los títulos definitivos de las acciones num. NUM000 y NUM001 comprensivos de 140 acciones nominativas de Espavisa a favor de Millán alterando los contenidos y fechas de los citados documentos con una narración inveraz. Hasta aquí la falsedad imputada que integraría el medio para cometer la estafa que seria la venta de las 140 acciones de ESPAVISA a la mercantil PREDISA de la que Ricardo era accionista mayoritario mediante documento privado de 3 de agosto de 1994 elevado a publico el 9 de julio de 2002 , todo ello según la acusación en perjuicio patrimonial de su legitimo propietario Millán culminando la operación con la elevación a publico de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria y Universal de accionistas de Espavisa en su reunión de 19 de julio de 2002 de desembolso, cambio del órgano de administración cese y nombramiento de cargos y modificación de estatutos.

Conviene por lo tanto dilucidar, en primer lugar, si realmente se ha producido o no dicha manipulación, y en definitiva, falsificación por parte del acusado de las firma obrantes en los títulos de las acciones como conducta nuclear de la imputación realizada.

Para ello hemos de acudir, como es lógico, a las pruebas practicadas en las actuaciones y especialmente las que obran en el acto del juicio oral. Por parte del acusado se manifiesta de una forma clara, rotunda y persistente a lo largo de todo el procedimiento, que él nunca ha falsificado los títulos, ni ha imitado la firma obrante en los mismos. Pero es que lo que resulta obvio y hay que decir de partida que en cualquier caso nunca seria atribuible al mismo la firma al menos de forma directa pues ninguna prueba se ha llevado a cabo en este sentido no llevándose a cabo diligencia probatoria alguna para determinar si la firma en cuestión ha sido estampada por el, lo que ni siquiera se imputa a la otra denunciada Serafina . No ignora esta Sala la doctrina del TS sobre la autoría en las falsificaciones documentales pudiendo apuntarse en este sentido la STS 146/2005 (LA LEY 12341/2005) que recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del 'dominio funcional del hecho', bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho, SSTS 27.5.2002 , 7.3.2003 y 6.2.2004 , entre otras, recordando esta última que 'a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión'. 'En la misma línea mas recientemente STS de 18 Dic. 2007 que destaca como lo decisivo en este tipo penal es la decisión y cabe por tanto la autoría mediata. Consigna la referida STS 'en las falsificaciones documentales es más importante la decisión del que ordena o concibe la idea de falsificar un documento mercantil y encarga a un artesano habilidoso la materialización de las mismas que su autor directo. Ello nos llevaría a suscitarnos un caso de autoría mediata, que no descarta el dominio del hecho por parte del recurrente. Si a ello unimos las pruebas periciales, corroboradas con datos temporales por algunos testigos, no cabe la menor duda de la existencia de prueba sobre la autoría del recurrente en la falsificación de los documentos'.

Sin embargo no es este el único argumento para considerar no acreditado la autoría aun mediata pues esta Sala tiene dudas sobre el hecho base esto es que la firma no hay sido realizada por la persona del denunciante En este punto los informes del perito designado por el Juzgado y del nombrado por la defensa divergen sustancialmente: efectivamente se ha practicado una pericial por el Grupo de Policía Científica de la Brigada Provincial Operativa de la Comisaría Provincial de Guadalajara cuya profesionalidad consta a esta Sala, que concluye en que las dos firmas cuestionadas son falsas habiendo llevado a cabo el peritaje partiendo como firmas dubitadas las de los títulos fechadas el 3 de agosto de 1994 e indubitadas las del cuerpo de escritura llevado a cabo a presencia judicial el 3 de julio de 2003. En el plenario tras ratificarse en sus conclusiones el perito examino las firmas obrantes en el DNI del año 98 y copia del DNI del año 1988 y reconoce que ve discrepancias muy grandes entre unas y otras firmas. Los peritos de la defensa y en concreto el de el Sr. Carlos Francisco analiza las firmas del Sr. Millán a lo largo de los años concluyendo en que a partir de los años 90 se empieza a hacer la firma mas ilegible e indefinida con un trazado menos concentrado, en lo que coincide con las conclusiones de la perito también de la defensa Sra. Inmaculada que apunta en el Plenario a la importancia de disponer de cuerpos de escritura a lo largo del tiempo no solo de un momento concreto. Con esas conclusiones contundentes en cuanto a las periciales de la defensa y ratificada en el Plenario, la de la Policía que reconoció no obstante la evolución en la firma del perjudicado, unido a las dudas que surgen a este Tribunal en cuanto a este punto y aun sin específicos conocimientos en la materia, de la simple comparación entre la firma dubitada y la indubitada anterior en el tiempo que recoge la documentación de la Seguridad Social incorporada al comienzo del Juicio Oral se aprecia la existencia de dos firmas distintas de la misma persona y una gran semejanza entre la dubitada y la que aparece por ejemplo en el documento de la Seguridad Social sellado el 3 de diciembre de 1986.

La entidad pues de las periciales caligráficas de la defensa unidas a los apuntes del perito de la Policía en el Juicio Oral llevan a esta Sala, a rechazar la autoría de la falsedad imputada máxime cuando ninguna prueba se haya practicado sobre la autoría de las firmas por los imputados, todo ello con las matizaciones anteriormente expuestas sobre la posibilidad de una autoría mediata, sin que nada apunte a quien pudo ser, en el caso de no serlo Ricardo , el autor material de la falsedad. Pero no es este el único elemento que introduce la duda en el animo de este Tribunal sino también las respuestas en cierto modo dubitativas de Millán sobre la utilización de dos tipos de firmas, no recordando la firma del DNI, dando respuestas genéricas como que el ha firmado muchas cosas como gerente de la empresa, así como las especiales circunstancias concurrentes en la empresa ESPAVISA inicialmente constituida según escritura de 18 de febrero de 1986 por Dimas , Feliciano y Millán suscribiendo este ultimo las acciones num. 41 al 140 no entregándose en ningún momento al mismo los títulos originales sino copia del anverso, pese a lo cual quien actuaba como dueño de la empresa, así lo declaran tanto el acusado que afirma que fue el quien puso el dinero, como Millán que mantiene en el Plenario que Ricardo controlaba la empresa 'todo el mundo entendía que era el jefe', y en el mismo sentido declaran Leopoldo , Nicanor y Dimas entre otros añadiendo este ultimo que aparece en la escritura de constitución de ESPAVISA como uno de los socios fundadores, que el no puso 'ni un duro para la constitución de Espavisa así como que cree que ningún fundador puso dinero que 'fue todo cosa de D. Ricardo '. Al margen de los motivos que llevaran a los socios y en concreto a Ricardo a no constar formalmente como accionista en lo que esta Sala no va a entrar, lo cierto es que todo ello lleva a dudar de las reales circunstancias en que integraban la sociedad los que aparecen formalmente como accionistas y sus relaciones con el acusado y por lo que afecta al delito de falsificación imputado de la autoría por parte del acusado lo que es extensible a la coimputada Serafina a la que se le implica aludiendo genéricamente a una supuesta connivencia, pues la autoría se adjudica en cuanto a la falsedad en la firma a Ricardo , sin que nada apunte al interés que pudiera tener Serafina en esa venta de acciones a favor de aquel. Pero, y aun si se hubiera acreditado la falsedad por Ricardo hay que decir que el mero hecho de conocer que un tercero ha cometido un delito de falsedad documental y no denunciarlo no constituye delito alguno, si bien el hecho de permitirlo podría ser constitutivo de un delito de administración desleal (contraer obligaciones a cargo de la sociedad) previsto en el articulo 295 del CP siempre que admitiéramos la posibilidad de realización de este tipo en comisión por omisión al hallarse el administrador en posición de garante y siempre que se cumplieren, claro es, los restantes elementos típicos.

En cuanto a la especifica imputación a Serafina que se lleva a cabo en el ultimo párrafo de la conclusión primera del escrito de acusación consistente en la emisión de un certificado del Acta de la Junta General Ordinaria y Universal de 30 de junio de 2000 donde refiere la asistencia adopción de acuerdos y firma del Secretario accionista D. Millán , carece de consistencia dada las manifestaciones no solo de Pura en cuanto a tratarse de un error material sino la corroboración por la declaración de el testigo Cirilo , que llevaba la contabilidad de la empresa y quien afirma que ellos emitían toda la documentación fiscal y contable así como las actas de las Juntas las redactaban ellos y las enviaban para que fueran firmadas por los responsables. Por otro lado y apoyando la idea del error meramente material esta el dato de la existencia de otras inexactitudes en el mismo documento como es que se atribuyera a Pura la condición de accionista, todo lo cual valorado en conjunto por la Sala lleva a un pronunciamiento también absolutorio. Hay que tener en cuenta que la falsedad documental es inocua por no guardar entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico ni idoneidad para la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal. La STS Sala 2ª, de fecha 13-7-2007 , señala que 'el delito de falsedad documental lo que trata de evitar es que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falaces que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas, todo ello en razón de la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico'. Por su parte, la de fecha 4-5-2007 dice que 'tiene declarado esta Sala que, para la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Un elemento objetivo o material (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal).

b) Que dicha 'mutatio veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva).

c) Un elemento subjetivo, consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

Y, junto a los anteriores requisitos, es igualmente precisa la concurrencia de la antijuridicidad material, de tal modo que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en que materialmente consiste todo tipo de falsedad documental, varíe la esencia, la sustancia o la genuinidad del documento en sus extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico (Cfr. SSTS de 9 de febrero y de 27 de mayo de 1971 ). Y la razón de ello no es otra que, junto a la 'mutatio veritatis' objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, al bien jurídico protegido por estos tipos penales, al que ya hemos hecho referencia anteriormente. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo alguno'.

Si aplicamos las consideraciones jurisprudenciales que anteceden al supuesto enjuiciado que nos ocupa, la conclusión que se obtiene es que difícilmente puede hablarse de que estemos ante un delito de falsificación documental.

En efecto, nos encontramos ante la emisión de una certificación por parte de la acusada, relativas a una Junta General Universal, en las que se afirma la celebración de éstas con asistencia del Secretario Millán quien mantiene que no fue convocado ni asistió, sin que se mencione siquiera en que forma esa mención tuvo trascendencia en el trafico mercantil o resulto en forma alguna lesiva requisitos esenciales para la tipicidad de la conducta y que no concurren en el supuesto enjuiciado

Siendo así lo que antecede, es evidente que descartada la condena por falsedad en documento mercantil delito continuado mercantil, esto es, descartada la conducta engañosa, cae la acusación por delito de estafa que no se sostiene mas que en aquellas aducidas falsedades.

La estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado 'ex lege' , con precisión de todos sus elementos típicos esenciales en el articulo 248 del Código Penal vigente; comete, pues, estafa quien 'con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero' lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de: a) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivo, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/ 79 , 5/3/81 y 26/5/94 ).

Dicho, engaño, para ser penalmente relevante, debe, ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige el error del que derivará el acto de disposición patrimonial, Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de disposición realizado por error no puede ser entendida como una mera relación de causalidad sino que debe constatarse la presencia de una relación de riesgo; ello significa, según el módulo de la imputación objetiva, que el acto de disposición debe ser aquel (y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creo con el engaño. Y deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa es proteger el patrimonio solo frente a engaños que se conectan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera jurídico-privada a efectos de responsabilidad. El engaño que sería la falsedad en la venta de acciones no se considera probado lo que repercutirá necesariamente en el delito de estafa con el que esta vinculado como medio para ese fin.

En consecuencia, y no existiendo prueba de cargo sobre la existencia del delito de falsedad, al sostenerse por la acusación particular, que dicha infracción era un medio para cometer el delito continuado de estafa, respecto de este último, también debemos dictar una sentencia de carácter absolutorio, puesto que dicha infracción, en el presente procedimiento, no es tenida en cuenta como infracción autónoma e independiente del delito de falsedad en documento mercantil, ya que no se ha acreditado debidamente el elemento fundamental y sobre el que 'gira' el delito de estafa, el engaño, pues éste estaría constituido precisamente por la manipulación de las firmas en la transmisión de las acciones. Por lo tanto, también procede absolver alos dos imputados de la estafa por la que venían siendo acusados.

SEGUNDO.-Habida cuenta del contenido absolutorio de la presente resolución no procede hacer mención a ninguna responsabilidad civil por no existir responsabilidad criminal a la que se pudiera imputar.

TERCERO.-Las costas procesales vienen impuestas a todo responsable del delito, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del C. Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuya interpretación 'a sensu contrario' hace que las mismas deban declararse de oficio dado el contenido absolutorio de la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Ricardo y Serafina del delito continuado de falsedad en documento mercantil y del delito continuado de estafa por el que se les venía acusando por la acusación particular, y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en el presente juicio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.