Sentencia Penal Nº 15/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 409/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00015/2012

Procedimiento abreviado nº 231/2011

Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares

Rollo de Sala nº 409/2011

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 15/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA)

D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES )

En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil doce.

Vistos en segunda instancia los recursos de apelación contra la sentencia de 27 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares en el procedimiento abreviado nº 231/2011 , aclarada por auto de 7 de octubre, seguido contra los acusados don Dimas , don Ezequias y don Gonzalo

Habiendo sido partes en la sustanciación de los recursos, como apelantes los citados acusados representados por los procuradores don Juan Carlos Moreno Moreno, doña Mª del Mar Elipe Martín y doña Rosario Chozas del Álamo, y defendidos por los letrados don Ángel Gabriel Tuñón Gallego, doña Mª Paloma López Arenas y doña Mª Milagros Vergara Medina, y como apelados el Ministerio Fiscal y doña Socorro y don Leonardo , como acusadores particulares, representados por el procurador don Julio Cabellos Alberto y defendidos por el Letrado don Francisco José Rubiales López; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- "ÚNICO.- Se declara probado que el día 17 de agosto de 2010, sobre las 9:30 horas, Dimas , español, mayor de edad y sin antecedentes penales; Gonzalo ,, guineano, mayor de edad, en situación administrativa regular en España y con antecedentes penales no computables; y Ezequias , congoleño, mayor de edad, en situación administrativa irregular en España y con antecedentes penales computables efectos de reincidencia por haber sido condenado notoriamente mediante sentencia firme de 28 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid , como autor un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de dos años de prisión; puestos de común acuerdo, con animo sostener un ilícito beneficio patrimonial y protegiendo todos ellos su identidad mediante el uso de bragas militares de color oscuro para no poder ser reconocidos por las víctimas, llamaron a la puerta de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Alcalá de Henares (Madrid), en la que habita, Leonardo , Socorro y las dos hijas del matrimonio, Margarita y Palmira , menores de edad, encontrándose en su interior las tres últimas.

Una vez que abrió la puerta Socorro , Dimas la golpeó repetidamente en la cara y la amenazó con una pistola que portaba la mano, logrando acceder al interior del domicilio, donde el amordazó con cinta adhesiva de tipo americano de color gris y la maniató con bridas de color negro, objetos que portaban a tal fin, al tiempo que le requería donde se encontraban las joyas el dinero de la casa. Al mismo tiempo Gonzalo y Ezequias se dirigieron a la habitación donde dormían Margarita y Palmira y, apuntándolas con una pistola las trasladaron al cuarto estar, continuando buscando el dinero y demás efectos por la vivienda. En esos momentos, como quiera que llegara la policía, saltaron los tres acusados por una ventana de la vivienda, siendo detenidos en las inmediaciones del lugar de los hechos intervenidas, entre otras cosas, dos pistolas y una defensa eléctrica.

Igualmente se declara probado que los acusados lograron sustraer del interior de la vivienda un teléfono móvil marca Nokia y 20.100 euros, de los cuales únicamente se han recuperado tanto teléfono móvil como 320 euros.

Como consecuencia de estos hechos, Socorro sufrió lesiones consistentes en hematomas y contusiones en párpado zona supraciliar izquierda, en ambos pómulos, dorso nasal y en ambos labios, quemadura por fricción en tercio anterior del brazo izquierdo, contractura muscular, que requirieron de una única asistencia facultativa, y que tardaron en sanar treinta días, todos ellos impeditivos para el desarrollo de sus ocupaciones habituales, sin que haya quedado secuela alguna.

Por su parte, Margarita y Palmira padecieron a consecuencia de estos hechos síndrome de estrés agudo, sin que fuera preciso tratamiento específico alguno, del que tardaron en curar 30 y 15 días, respectivamente, siendo 15 de ellos en ambos casos impeditivos para sus ocupaciones habituales, y quedando como secuela leve trastorno adaptativo.

Durante el acontecer de los hechos descritos, Dimas utilizó una pistola detonadora de la marca Blow, modelo mini 8, calibre 8mm Knall, con nº de serie NUM002 , en buen estado operativo, la cual había sido manipulada de forma que pudiera deflagrar proyectiles de calibre 6,35mm, dos de los cuales de marca S&B se encontraban en su cargador. De dicha arma ilícita intentó deshacerse el acusado durante la huida.

Igualmente, los acusados, llevaban una pistola detonadora marca Ekol, modelo especial, calibre 9mm, Knall, con nº de serie NUM003 , cuya morfología es incompatible con la salida de un proyectil a través de la boca de fuego del arma; siendo, en concreto, utilizada por el Sr. Dimas para encañonar a la Sra. Socorro .

Por último, se declara probado que durante la conducción del detenido Ezequias hasta la Comisaría de Policía tras su detención, dirigió a los agentes de Policía Nacional con TIP NUM004 y NUM005 expresiones tales como "esperad que salga fuera, no sabes quién soy yo, os voy a matar policías de mierda"."

FALLO.- "Condeno a Dimas como autor un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 242.1 º y 2º del Código Penal conforme a la relación vigente a la fecha de los hechos, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo por el mismo tiempo durante la condena.

Condeno a Gonzalo como autor un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 242.1 º y 2º del Código Penal conforme a la relación vigente a la fecha de los hechos, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo por el mismo tiempo durante la condena.

Condeno a Ezequias como autor un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 242.1 º y 2º del Código Penal conforme a la relación vigente a la fecha de los hechos, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de disfraz y de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo por el mismo tiempo durante la condena.

Condeno a Dimas como autor un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo por el mismo tiempo durante la condena.

Condeno a Dimas , Gonzalo y Ezequias como autores cada uno de ellos de una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de multa de cuarenta y cinco días de duración, con cuota diaria de ocho euros, y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal para el caso de impago.

Condeno a Ezequias como autor de una falta de respeto y consideración debida a agentes de la autoridad del artículo 634 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de veinte días de duración, con una cuota diaria de ocho euros, y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal para el caso de impago.

Condeno a Dimas , Gonzalo y Ezequias a indemnizar a Socorro en la cantidad de 2.100 euros; a Margarita en la cantidad de 2.250 euros; y a Palmira en la cantidad de 1.500 euros. Igualmente deberán indemnizar Leonardo y a Socorro en la cantidad de 20.100 euros; todo ello un concepto de responsabilidad civil ex delicto.

Condeno a Dimas , Gonzalo y Ezequias al pago de las cosas del presente procedimiento.

Procédase a la entrega definitiva a su legítimo propietario de los objetos recuperados.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso apelación, en el plazo de diez días a contar desde su notificación, ante este Juzgado para su resolución por la Audiencia Provincial de Madrid.

Acuerdo al mantenimiento de la situación de prisión provisional de los tres condenados acordada por auto de fecha 18 de agosto de 2010, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcalá de Henares , ante los posibles recursos que pudieran interponerse frente a la presente sentencia, en aras a garantizar la presencia de los mismos en el proceso y evitar la posible reiteración delictiva ante los indicios existentes de su participación en hechos semejantes contenidos en los citados autos, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 503 de la LECRI dicha medida cautelar se mantendrán hasta su límite máximo conforme al artículo 504 del mismo cuerpo legal, fijando el mismo día 17 de febrero de 2012 para el Sr. Gonzalo y el Sr. Ezequias ; y el día 17 de agosto de 2012, para el Sr. Dimas .

Una vez que sea firme, recábese audiencia del penado Sr. Ezequias en relación a la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional en los términos contenidos en el artículo 89 del Código Penal ."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución las representaciones de los acusados interpusieron recursos de apelación.

TERCERO.- Admitidos los recursos y efectuado el correspondiente traslado a las de más partes, adhiriéndose la representación del Sr. Ezequias a los otros, y siendo impugnados por el Fiscal y la representación de los acusadores particulares, elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso del Sr. Ezequias se aduce la nulidad de la inspección ocular realizada por los agentes NUM006 y NUM007 de policía científica (folios 147 a 149), por infracción del art. 333 en relación con el art. 326 LECr , al efectuarse sin la presencia de su defendido que estaba detenido.

La desestimación de dicha petición por parte del Juzgado basada en que dicha inspección policial no es equivalente a la diligencia sumarial de inspección ocular prevista en el art. 326, resulta plenamente acertada.

La STS 1367/2011, de 20 de diciembre , señala:

"... no es el Juez el único que puede recoger pruebas o vestigios materiales del delito. Ordenara hacerlo si está efectuando una inspección ocular (supuesto del art. 326 LECrim ), pero puede hacerlo la policía por su propia autoridad ( art. 770.3ª LECrim ), o quien las tenga a su alcance para ponerlas a disposición de la autoridad, aunque en este caso puede ser necesaria su declaración testifical para explicar las circunstancias de la recogida y custodia.

En este caso no ha existido diligencia sumarial de inspección ocular, por lo que el alegado artículo 326 párrafo 3º LECrim no tiene aplicación, ya que presupone que el Juez está presente en el lugar del crimen haciendo esta diligencia."

La STS 1190/2009, de 3 de diciembre , dice:

"La Policía Judicial tiene por imperativo constitucional, art. 126, la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente, esto es, le corresponde la práctica de los actos de investigación pertinentes para el descubrimiento del hecho punible y de su autoría, y para la efectividad de este cometido está facultada para la recogida de efectos, instrumentos o pruebas que acrediten su perpetración como expresamente se recoge en el art. 282 de la LECrim que expresamente faculta a la Policía Judicial para "recoger los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial".

Se trata en todo caso, de actos de investigación policial que los arts. 282 y 770.3 LECrim atribuyen a la Policial Judicial y el art. 11.1 g de la LO. 2/86 otorga a los Cuerpos y Fuerzas de seguridad.

El descubrimiento y recogida de objetos para su ulterior examen en busca de huellas, perfiles genéticos, restos de sangre, etc... son tareas que exigen una especialización técnica de la que gozan los funcionarios de la Policía científica a los que compete la realización de tales investigaciones, sin perjuicio de que las conclusiones de las mismas habrán de acceder al Juzgador y al Tribunal sentenciador para que, sometidas a contradicción puedan alcanzar el valor de pruebas.

En tal sentido pueden citarse las sentencias de esta Sala de 7.10.94 , 9.5.97 y 26.2.99 , 26.1.2000 , que recuerdan que los arts. 326 y 22. LECrim se han de poner en relación con los arts 282 y 786.2 (actual art. 770.3) del mismo Texto Legal y con el Real Decreto 769/87 de 17.6 , regulador de la Policía Judicial, de cuya combinada aplicación se puede llegar a establecer que la misión de los funcionarios policiales se extiende a la recogida de todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. Estimación que no quebranta el art. 326 LECrim ni se causa indefensión, por el hecho de que los vestigios hallados por los especialistas en identificación, sean remitidos a los respectivos Gabinetes científicos."

Doctrina perfectamente trasladable al presente caso, en el que no intervino el Juez de Instrucción, lo que excluye la aplicación del art. 333 LECr que se considera infringido.

A su vez la STS 2013/2000, de 20 de octubre , indica:

"La ausencia de la autoridad judicial en el hallazgo de las huellas es precisamente lo que priva a la diligencia del carácter de prueba preconstituida, puesto que únicamente cabe hablar de prueba cuando la diligencia en cuestión ha sido practicada a presencia de la autoridad judicial, siendo entonces susceptible de valorarse por el Tribunal juzgador como prueba preconstituida aquéllas practicadas en fase de instrucción por ser imposible su reproducción en el juicio oral, siempre que se garantice el derecho de defensa y de contradicción.

En el caso presente, decimos, no hay tal prueba preconstituida porque la obtención de las huellas no se produjo en una inspección ocular judicial de las que regula el art. 326 L.E.Cr ., pues, si así hubiera sido, el acta oficial de la práctica de la diligencia hubiera constituido la prueba preconstituida del hecho, sin necesidad de ninguna otra. El dato en cuestión fue fruto de una actividad de investigación policial realizada como consecuencia de la denuncia de la víctima del hecho y practicada por la Policía judicial en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 282 L.E.Cr . De este modo, las huellas dactilares halladas y el resultado del informe dactiloscópico realizado sobre las mismas como pertenecientes al acusado, sólo alcanzan la naturaleza de prueba de cargo con la comparecencia de los funcionarios intervinientes ante el Tribunal sentenciador, ratificando a presencia del mismo las diligencias de investigación practicadas y el resultado de las mismas y estando sometido el testimonio vertido en juicio a las exigencias de contradicción por la defensa del acusado."

En nuestro caso, ambos agentes ratificaron en la vista la inspección.

La ausencia la prueba pericial sobre el resultado del análisis de las torundas con las que se frotaron determinadas zonas de cinco guantes, una camiseta, una brida de color negro y un rollo de cinta aislante de color gris para tratar de obtener restos biológicos, y que fueron remitidas al laboratorio de ADN de la Comisaría General de Policía Científica, no supone la rotura de la cadena de custodia, sino la falta prueba sobre el citado resultado, que debe entenderse como negativo en beneficio de los imputados.

SEGUNDO.- La defensa del Sr. Dimas postula la nulidad de los folios 6 -diligencia de entrega del arma de la marca Blow y su cargador con dos cartuchos a policía científica-, 11 -diligencia de remisión de parte de los efectos intervenidos al Juzgado-, 41 - comparecencia de policías que presentan a su defendido detenido y entregan objetos ocupados-, folio 199 -diligencia del Secretario Judicial sobre el registro de la pieza de convicción con los efectos remitidos por la policía-, y 210 a 216 -informe pericial de policía científica sobre las dos pistolas y defensa eléctrica-, por vulneración del art. 24 CE en relación con los arts. 326 , 334 y ss, 545 a 547 y 553 LECr .

Esta pretensión debe ser rechazada por las mismas razones expuestas en el fundamento anterior, debiendo añadirse, de un lado, que a los efectos de nuestra ley rituaria integran policía judicial, no sólo los agentes adscritos a los grupos de policía judicial, sino todas las personas a las que se refiere el art. 283 LECr ; y de otro, que no existe conculcación del derecho a la inviolabilidad domiciliaria desde el momento en que la policía contó con la autorización de la persona en ese momento responsable del Centro de Rehabilitación Psicosocial para entrar en el patio del mismo, en cuyo jardín el agente NUM008 la pistola de la marca Blow.

TERCERO.- Las tres defensas alegan la vulneración de la presunción de inocencia en relación a la implicación de sus defendidos en el robo.

La jurisprudencia constitucional, desde la STC 174/1985, de 17 de diciembre , señala que la presunción de inocencia puede ser destruida no sólo mediante la prueba directa, sino también mediante la prueba indirecta o indiciaria ( STC 220/1998, de 16 de noviembre ; 124/2001, de 4 de junio ; 300/2005, de 21 de noviembre ; y 111/2008, de 22 de septiembre ).

La prueba de indicios se caracteriza porque su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta el de la consecuencia.

En este caso, concurren sobrados indicios que acreditan su participación en la sustracción por los testimonios que a continuación se expondrán.

Los asaltantes que entraron en el domicilio fueron tres varones, uno de raza blanca y dos raza negra, según la Sra. Socorro , y su vecina doña Olga .

El Sr. Dimas es de raza blanca y los Sres. Gonzalo y Ezequias de raza negra.

Los tres huyeron por la ventana del cuarto de estar según la Sra. Socorro y el policía NUM008 , puntualizando aquélla en su declaración policial que ratificó, que dicha ventana da a un parque enfrente del cual está un centro de rehabilitación. El lugar por el que escaparon viene confirmado por los restos de huellas de pisadas en el aparato de aire acondicionado situado bajo su alfeizar, apreciados en la inspección ocular.

El Sr. Dimas fue detenido en las inmediaciones de la parte trasera del edificio, tras tirar algo detrás del muro del Centro de Rehabilitación Psicosocial, ocupándosele en el cacheo una chaqueta de color negro, una camiseta de color amarillo y un rollo de cinta americana de color gris, y en suelo unas bragas, unos guantes de ciclista negros y unas gafas graduadas de color negro con las letras de la marca Dolce Galbana de color blanco y negro, de los que se desprendió en la huida, según las agentes NUM009 y NUM010 .

Dichas prendas se corresponden con las que la Sra. Olga vio que llevaba la persona de raza blanca, cuyo testimonio resulta especialmente relevante en este aspecto, por la multitud de detalles que ofreció gracias a su gran capacidad de observación.

La chaqueta y las gafas fueron reconocidas por la Sra. Socorro como las que llevaba el atracador de raza blanca.

La cinta americana era igual que la empleada para tapar la boca a la Sra. Socorro , y el corte final de la del rollo incautado al acusado era plenamente coincidente en su morfología y dimensión con uno de los cortes finales de la usada como mordaza, según constataron los policías NUM006 y NUM007 .

Reconoció a las policías anteriormente indicadas y al agente NUM011 , que auxilió aquellas en la detención, que el dolor de espalda que sufría fue por arrojarse desde la ventana; y en el parte de la Casa de Socorro el médico que le atendió refleja que le manifestó que el dolor era como consecuencia de "caída voluntaria desde 4 metros de altura" (folio 35).

La presencia del acusado en las proximidades del lugar por donde huyeron los atracadores del piso, inmediatamente después, la coincidencia de las prendas que se le ocuparon con las que llevaba el asaltante de raza blanca, el reconocimiento por la víctima de sus gafas y la correspondencia de cinta americana con la utilizada pata amordazar a la víctima, incluso en los cortes, no dejan lugar a duda de su implicación en el robo, que además admitió al reconocer que el dolor lumbar que sufría se lo produjo al saltar desde la ventana.

Los Sres. Ezequias y Gonzalo , que sostienen que estaban juntos en las proximidades del Mercadona de la calle Rusia, fueron vistos por el policía NUM012 prácticamente debajo de zona de la venta por la que huyeron los atracadores; lo que no es contradictorio con la declaración de su compañero NUM012 , pues éste antes de asomarse a la ventana desde el interior del piso desde la cual no vio a nadie, previamente recorrió las otras dependencias, excepto el comedor donde se quedó el nº NUM009 con la Sra. Socorro y sus hijas, para comprobar que no se hubiese escondido algún atracador, tiempo durante el cual ambos acusados que salieron corriendo pudieron perfectamente alejarse del lugar, de modo que no pudiese verlos cuando miró por la ventana.

El agente NUM012 los persiguió sin perderlos de vista, uniéndose a él los nº NUM013 y NUM004 en la avenida del Ejército, donde por el agujero de una valla se dirigen hacia el Mercadona, donde se separan, logrando el primero de los agentes detener al Sr. Ezequias , y el tercero al Sr. Gonzalo .

Ambos encartados llevaban guantes blancos de látex, y en su huida se desprendieron de ellos y otros efectos, según el policía NUM012 , quien después de la detención los localizó, y fueron recogidos por los policías NUM006 y NUM007 , siendo a los que se ha indicado que se frotaron las torundas.

Dichos guantes se corresponden con los que vio la Sra. Olga que se ponían los de raza negra cuando entraron en el portal del inmueble.

En el cacheo del Sr. Ezequias se le intervino, además de 320 euros y unas gafas, un teléfono marca Nokia, modelo 5320 con una correa de piedras brillantes, según el agente NUM012 .

El mencionado teléfono fue reconocido como de su propiedad por la Sra. Socorro .

La proximidad de ambos acusados, no al Mercadona, sino a las inmediaciones de la ventana por la que salieron los asaltantes de la vivienda, llevando puestos guantes blancos de látex en pleno verano, como los que vio la vecina de la perjudicada que tenían los atracadores de raza negra, su huida del lugar y la ocupación en poder de uno de ellos de un efecto personal de la Sra. Socorro , tampoco dejan lugar a duda alguna sobre su participación en el robo.

A las anteriores conclusiones no se opone, que la Sra. Olga indicase que cuando regresaba al edificio desde bar desde donde avisó a la policía, arrancase un coche de color negro, que previamente había visto parado con una persona sudamericana al volante, en el que iban dicho piloto y dos personas de raza negra que le parecieron similares a las que antes vio entrar en la casa, porque, además de no asegurar que fueran las mismas, ello no era posible, porque el vehículo arranca justamente cuando comienzan a sonar las sirenas policiales, que alertan a los atracadores, por lo que materialmente era imposible que les diese tiempo a arrojarse por la ventana y rodear el edificio hasta las inmediaciones del portal donde estaba detenido el coche.

Tampoco el que no se les ocupase a ninguno de los tres la casi totalidad del dinero sustraído, que ascendió a un total de 20.100 euros -100 euros les fueron entregados directamente por la Sra. Socorro , y los 20.000 euros restantes se encontraban en una caja metálica dentro de un armario de la casa que apareció vacía, según el Sr. Leonardo , el cual desde su primera declaración indicó la desaparición de dicho dinero, por referencia de su hermano que se había quedado en la casa para ordenarla, mientras él acudió a comisaría a acompañar a su esposa, señalando que la cantidad era entre 15.000 y 20.000 euros, aclarando en el juicio que después con más tranquilidad pudo comprobar que era cuando menos la segunda cifra, y cuya prexistencia acreditó suficientemente mediante documento fiscal que acredita que se dedicaba a la actividad de compraventa de oro (folios 371 a 373), en la que es de conocimiento notorio que las compras se abonan al contado, lo que exige contar con una importante suma en metálico (siendo el conocimiento del desarrollo de dicha actividad lo que guió a los recurrentes dirigirse directamente a su domicilio para cometer el robo, y prueba de ello son las exigencias a su esposa para que les diese el dinero y el oro bajo la advertencia que en caso contrario les pasaría algo a las niñas), y la aportación de cuatro facturas de venta de chatarra de oro por importe de total de 39.546,09 euros fechadas entre el 18 de mayo y el 28 de julio de 2010 (folios 555 a 558), que cumplen todos los requisitos legales al figurar todos los datos identificativos del vendedor y del comprador, el concepto, importe y fecha-, pues si bien los Sres. Ezequias y Gonzalo porque cuando son localizados por la policía se encuentran prácticamente debajo de la ventana del piso, no sucede lo mismo en con el Sr. Dimas que se encontraba junto al valla del centro de rehabilitación, teniendo por tanto la posibilidad de desprenderse del dinero en billetes sin que lo viera la policía, e incluso también cabe la posibilidad pudieran hacer los mismo aquellos, porque en el curso de su huida, la policía no les tuvo siempre a la vista, al saltar cada uno diversas vallas, como relató el agente NUM004 .

CUARTO.- Las defensas de los Sres. Dimas y Ezequias invocan infracción de ley por no aplicación de la tentativa en el delito de robo ( arts. 16 y 62 CP ).

Existen diversas posiciones jurídicas para determinar el momento en que se produce la perfección del robo:

a) La "contrectatio" con el tocamiento o contacto con la cosa.

b) La "aprehenssio" con la aprehensión de la cosa.

c) La "ablatio" la separación de la cosa del lugar donde se encuentra.

d) La "admotio de locum ad loco" el traslado de la cosa de un punto a otro.

d) La "illiato" el traslado de la cosa a un lugar que permita su disponibilidad potencial aunque sea fugaz, que no efectiva que sería propia de la fase de agotamiento de la infracción.

Esta última es la seguida por la jurisprudencia ( STS 25-9-1981 ; 27-4-1982 ; 30-1-1984 ; 2-11-1992 ; 196/1994, de 8 de febrero ; 1077/1995 , de 27 de octubre; STS 349/2001, de 9 de marzo ; y 1502/2003, de 14 de noviembre ), porque el verbo "apoderar", implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente.

Aplicada al caso, resulta plenamente ajustada la decisión del Juzgado de calificar consumado el robo, porque tuvieron una disponibilidad siquiera ideal del dinero sustraído por los motivos expuestos en el último párrafo del fundamento anterior.

QUINTO.- En relación al delito de tenencia ilícita de armas.

Las policías NUM009 y NUM010 vieron que el Sr. Dimas tiraba algo que no pudieron precisar detrás de la valla del Centro de Rehabilitación Psicosocial.

En el patio del centro, al que da dicho muro, el agente NUM008 encontró una pistola de la marca Blow, constituyendo una inferencia lógica el considerar que fue el objeto arrojado por el acusado, ya que en el curso de la sustracción se emplearon dos pistolas, una para amenazar a las niñas y otra a la Sra. Socorro , según ésta refirió; y una de ellas, la pistola detonadora marca Ekol, modelo especial, calibre 9mm, Knall, con nº de serie NUM003 , que no estaba alterada, según la pericial de balística (folios 221 a 216), ratificada por el agente NUM014 , fue recogida del dormitorio principal de la vivienda en la inspección ocular.

El que pistola de la marca Blow no fuera recogida por el mencionado agente, sino por otro compañero, no implica la pretendida rotura de la cadena de custodia, pues el policía NUM008 también señaló que permaneció custodiando el arma hasta que fue recogida, y a continuación, junto con los nº NUM011 , NUM015 , NUM010 y NUM009 , se trasladaron con el Sr. Dimas a la Comisaría, donde lo presentan en calidad de detenido, así como los efectos intervenidos, entre los que se encuentra el arma, que se describe: "pistola detonadora de la marca Blow, mod. mini 8, cal 8 m PAK, con número NUM002 , con su cargador y dos cartuchos en su interior con la inscripción S&B O 6,3 5 B r" (folios 41 a 43), lo que implica que uno de estos agentes fue quien la recogió, probablemente el primero por ser el superior, aunque no lo indicase en el juicio al no ser preguntado sobre ello.

Arma que luego fue entregada a los miembros de policía científica que efectuaron la inspección ocular, como resulta de la coincidencia de todos los datos de la pistola, los cuales a su vez la remitieron a balística para su estudio, donde se comprobó que había sido manipulada de forma que pudiera deflagrar proyectiles de calibre 6,35 mm.

La indicación por parte de agentes de policía científica relativa a que dicha arma había sido modificada por haberse eliminado la obstrucción reglamentaria del cañón con el objeto de realizar fuego real, refleja una dato obtenido mediante la simple comprobación visual del estado del cañón, y es coherente con la munición también intervenida cuyo diámetro permitía que pasara por el cañón, según la indicada pericial de balística.

SEXTO.- Respecto de las faltas de lesiones, la Sra. Socorro refirió que el asaltante de raza blanca le golpeó en la cara, la ató las manos con bridas y le tapó la boca con cinta americana, lo que es plenamente compatible con las lesiones apreciadas por el médico (folio 51), y las niñas sufrieron ataque de ansiedad por el estrés generado por la situación vivida (folios 418 y 426), lesiones que curaron en los tiempos reflejados en el relato fáctico, según los informes forenses de sanidad (folios 240, 467 y 468).

Estas lesiones no están absorbidas por el robo, porque si bien el violento implica el uso de fuerza contra la persona, ésta comprende el tipo penal de menor entidad que es el maltrato de obra, es decir, aquél que no llega a generar un menoscabo corporal ni psíquico que requiera de primera asistencia facultativa, no el escalón siguiente constituido por la falta de lesiones, como en este caso, ni otra más graves constitutivos de delitos de lesiones o incluso de homicidio.

SÉPTIMO.- En relación falta de respecto a los agentes de la autoridad, la policía NUM004 refirió que cuando llevaban al Sr. Ezequias a la Comisaría les dijo que no sabían quien era y que las iba a matar, lo que integra la citada falta.

OCTAVO.- Por último, la defensa del Sr. Dimas invoca infracción de ley por indebida aplicación a su defendido de la agravante de disfraz del art. 22.2 CP , porque se presupone que por llevar la braga, también la utilizó, cuando la Sra. Socorro le vio al llamar al timbre, y anteriormente también su vecina.

La STS 660/2010, de 29 de junio , indica que esta agravante exige tres requisitos:

1º Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

2º Subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades.

3º Cronológico, el uso del disfraz al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Este último, determina la irrelevancia que la Sra. Olga viese al recurrente cuando entró en el portal del edifico, e inmediatamente antes que se cubriese el rostro con la braga.

La Sra. Socorro declaró que los tres asaltantes llevaban el rostro cubierto con bragas, en el caso del de raza negra, cubriéndole hasta la nariz y con la gafas ya mencionadas; y si bien cierto, que también indicó que cuando llamaron al timbre de la puerta de su casa vio por la mirilla a un hombre portando una caja de cartón, ello no presupone que le viera con la cara descubierta, y prueba de ello es que previamente el Sr. Dimas se había puesto la braga en el portal, careciendo de lógica que luego para llamar se descubriese, bastando para evitar levantar sospechas que ocultase su cabeza con la caja, y por ello la víctima no pudo hacer referencia a ningún rasgo de su cara en la descripción que hizo del mismo.

NOVENO.- Las costas de esta alzada deben declararse de oficio al no apreciarse temeridad en su formulación, sino una divergencia razonada con la condena, aunque no sea acogida.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de los acusados don Dimas , don Ezequias y don Gonzalo contra la sentencia de 27 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares en el procedimiento abreviado nº 231/2011 , aclarada por auto de 7 de octubre, debemos CONFIRMAR dicha resolución. Y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.