Sentencia Penal Nº 15/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 113/2011 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 23

ROLLO PENAL Nº 113-11

PROCEDENTE DE JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 39 MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1757-11

SENTENCIA Nº 15/2012

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª MARIA RIERA OCARIZ

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

En Madrid a 3 de Febrero de 2012

Vista en Juicio oral y público ante la Sección Veintitrés de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 113-11 seguida por los trámites de procedimiento abreviado ante el Juzgado de Instrucción por delitos contra la salud pública y falsedad documental ; contra:

Feliciano nacido en Brasil el 4-12-74 con pasaporte de la República Italiana número NUM000 y con nacionalidad italiana. En prisión provisional por esta causa.

Natividad nacida en Bolivia el 14-04-81 de nacionalidad boliviana. En Libertad.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expone el parecer de la Sala como ponente Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de: a) un delito contra la salud pública de los arts 368 y 369.5 del Código Penal del que considera responsable a Feliciano , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, pidió que se le impusieran las penas de nueve años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 104.599,33 euros; b) un delito continuado de falsedad en documento oficial previsto y penado en los artículos 392 , 390.1 y 2 º y 74 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor a Feliciano sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió que se le impusieran las penas de tres años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de doce euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal ; c) un delito contra la salud pública en grado de tentativa de los arts 368 y 369.5 del Código Penal del que considera responsable a Natividad , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, pidió que se le impusieran las penas de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 104.599,33 euros.

SEGUNDO- Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución.

Hechos

PRIMERO.- El día 4 de febrero de 2011 se detectó en el almacén que posee Transfer Latina en la Calle Ferrocarril nº 5 de Coslada la existencia de dos envíos procedentes de Bolivia:

Envío 1: NUM001 en el que figura como destinatario Felix y a recoger en oficina de Olavide.

Envío 2: NUM002 en el que figura como destinatario Isidoro a recoger en la oficina de Usera.

Por la Guardia Civil se informa al Juzgado que tras ser analizado su contenido mediante punzamiento y aplicándole el reactivo narcotest, dio positivo a la cocaína, por lo que se solicitó y se autorizó por auto de 5 de febrero de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción 6 de Coslada la entrega vigilada de los paquetes, que se llevo a cabo el 8 de febrero de 2011.

Sobre las 12 horas del 8 de febrero de 2011 se persona en las oficinas de Transfer Latina en la Plaza Olavide de Madrid el acusado Feliciano nacido en brasil, con nacionalidad italiana, quien presentó su pasaporte italiano auténtico número NUM000 en el que había modificado un número de su año de nacimiento, también presentó una carta de identidad de la República italiana número NUM003 a nombre de Felix íntegramente falsa en la que había puesto supropia fotografía y con las que se identificó para retirar el envío y firmó el albarán de recogida, consiguiendo la entrega del paquete envío 1 NUM001 si bien fue inmediatamente detenido. En el momento de su detención portaba otra carta de identidad italiana número NUM004 a nombre de Isidoro íntegramente falsa en la que había puesto su propia fotografía y que le servía para identificársela objeto de poder recoger el envío 2 NUM002 que iba destinado a Usera y que los agentes tenían en su poder.

Los dos envíos fueron abiertos en el Juzgado de Guardia de Madrid y en el acta de la secretaria judicial se hace constar que su contenido era el siguiente:

En el envío NUM001 se encontraron en el interior de unas sandalias 53 paquetes conteniendo en su interior sustancia que dio positivo a la cocaína con el reactivo narcotest, con un peso bruto de 1500 gramos, que fueron introducidos en una bolsa con la identificación NUM005 , que se precintó en el acto. Asimismo, en el interior de una chamarra se encontraron 22 paquetes con sustancia que dio positivo al reactivo narcotest, con un peso de 165 gramos que fueron introducidos en una bolsa con el número NUM006 que se precintó en el acto.

El envío NUM002 se encontraron: en el interior de tres pares de sandalias 38 paquetes de sustancia que dio positivo a la cocaína con el reactivo narcotest, con un peso de 1332 gramos, que fueron introducidos en una bolsa-muestra con el número de identificación NUM007 que se precintó en el acto. Asimismo, en el interior de una chamarra se encontraron 12 paquetes de sustancia que dio positivo al reactivo narcotest con un peso de 101 gramos que fueron introducidos en una bolsa con el número de identificación NUM008 que se precintó en el acto. Asimismo en el interior de otra chamarra se encontraron 15 paquetes conteniendo sustancia que dio positivo al reactivo narcotest, con un peso de 117 gramos que fueron introducidos en una bolsa con el número NUM009 que se precintó en el acto.

Toda la sustancia fue custodiada en la caja fuerte de las dependencias de la Guardia Civil hasta que trasladada al laboratorio de la Inspección de Farmacia. Una vez allí, se procedió a su análisis con el siguiente resultado:

La sustancia contenida en las bolsas NUM006 , NUM008 y NUM009 se analizó como "muestra 1" resultó ser cocaína con un peso neto de 287,7 gramos y pureza del 70,6%.

La sustancia contenida en las bolsas NUM007 y NUM005 se analizó en dos muestras: la "muestra 2" contenía 74 envoltorios y resultó ser cocaína con un peso neto de 1428,9 gramos y pureza de 74,2%. Y la "muestra 3" en la que se analizan 16 envoltorios resultó ser cocaína con un peso neto de 1281,1 gramos y pureza del 78,3%.

Toda esta sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 104.599,33 euros y el acusado la estaba esperando, conforme había acordado con el remitente de Bolivia, para su entrega a terceras personas.

Ese mismo sobre las 13 horas, cuando el acusado ya había sido detenido y el paquete trasladado al Juzgado, se personó en las oficinas de Transfer Latina de la Plaza de Olavide en Madrid, la acusada Natividad con pasaporte boliviano NUM010 , presentando unas fotocopias de las cartas de identidad de los destinatarios y dos autorizaciones firmadas por los mismos, para la recogida de los paquetes y que la acusada pretendía llevarse para su posterior entrega a terceras personas, si bien no se le hizo la entrega porque el paquete ya no estaba allí.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede examinar en primer lugar las cuestiones previas planteadas por la defensa. Se denuncia vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales, dado que los registros llevados a cabo se han realizado sin observancia de los requisitos legales y jurisprudenciales, lo que determina su nulidad y la de las pruebas obtenidas directa o indirectamente de aquellas, así como infracción de la legalidad ordinaria por ausencia de normas esenciales del procedimiento respecto de la entrega vigilada, irregularidades en la cadena de custodia e infracción de los artículos 579 y siguientes de la LECrim con la consiguiente nulidad de las actas de apertura de los paquetes.

A la vista de las actuaciones que se llevaron a cabo, no apreciamos las vulneraciones mencionadas.

La STS de 20-01-12 señala en este sentido que la sentencia del Tribunal Constitucional nº 281/2006 , ha delimitado la noción constitucional del concepto comunicación postal, de la que resulta que no incluye todo intercambio realizado mediante servicios de esa índole. Al contrario, el derecho al secreto de las comunicaciones postales sólo protege el intercambio de objetos través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, que es por lo que no gozan de protección aquellos otros que por, sus propias características, no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías.

Pero es que resulta que paquetes como los de esta causa, que pudieron ser legalmente objeto de inspección postal, fueron abiertos por el Juez de Instrucción y bajo la fe del secretario. Por tanto, la alegación formulada por la defensa no puede prosperar.

En cuanto a la cadena de custodia, se afirma que no es posible afirmar con la certeza exigible que la sustancia contenida en los paquetes que fueron abiertos en el juzgado fuera la misma que se remitió y analizó en el Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas de la Delegación del Gobierno de Madrid.

En relación a la cadena de custodia el problema que plantea, dice la STS. 1190/2009 es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye.

En este punto, hemos de afirmar que sí disponemos de elementos probatorios suficientes para tener por acreditadas la realidad de la droga ocupada, su peso y naturaleza. Y así, se ha acreditado que los paquetes fueron abiertos en el Juzgado a presencia judicial, con la fe pública de la secretaria judicial, la sustancia hallada en los mismos se introdujo en unas bolsas que fueron precintadas allí mismo y custodiadas por la guardia civil en la caja fuerte de sus dependencias, hasta que fueron trasladadas al laboratorio oficial. Según consta en el folio 372 de las actuaciones, la sustancia analizada es la misma que la incautada: en la muestra que el laboratorio analiza como número 1 se encuentran las tres bolsas NUM006 , NUM008 y NUM009 la diferencia en cuanto al peso, responde evidentemente a que en el Juzgado se señaló el peso bruto y en el laboratorio el peso neto. Las dos bolsas restantes NUM005 y NUM007 se analizaron conjuntamente como muestras 2 y 3. Coincide el número que llevaban las bolsas y el contenido de los mismas, es cierto que en el laboratorio el peso es ligeramente inferior, pero se debe a que se consigna el peso neto; hay una diferencia en cuanto al número de paquetes que contenían estas dos bolsas, que en el Juzgado se contabilizaron 91 y en el laboratorio 90, pero teniendo en cuenta la coincidencia en todos los demás aspectos relevantes, entendemos que se trata de un error en el cálculo, que no tiene trascendencia

SEGUNDO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA. Los hechos descritos en el apartado anterior vienen acreditados por las siguientes pruebas: Las declaraciones testificales de los agentes que intervinieron en la interceptación de la sustancia, que hicieron los seguimientos y que detuvieron a los acusados. El propio Feliciano ha reconocido que acudió a recoger el paquete, aunque ha señalado que desconocía su contenido. En relación a la naturaleza, peso y pureza de la droga intervenida contamos con los informes emitidos por laboratorio oficial. En relación a la documentación incautada al acusado contamos asimismo con los informes periciales.

TERCERO. - CALIFICACIÓN JURÍDICA. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5 del Código Penal del que es responsable en concepto de autor Feliciano y de un delito continuado de falsedad en documento oficial de los artículos 392 , 390.1 º y 2 º y 74 del Código Penal del que es responsable en concepto de autor Feliciano .

El Ministerio Fiscal también califica los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5º en grado de tentativa del que sería responsable Natividad . No obstante, entendemos que procede su absolución, por tratarse de una tentativa inidónea absolutamente. Hemos declarado probado que cuando esta acusada acudió a recoger el paquete, éste ya no estaba en el lugar de recogida porque los agentes se lo habían llevado cuando detuvieron al otro acusado.

La STS 25-02-10 señala que en lo que se refiere al concepto de tentativa inidónea y si ésta es punible : "la jurisprudencia ha afirmado la punibilidad de la tentativa inidónea y entiende que esta existe cuando los medios utilizados son aptos, abstracta y racionalmente, para ocasionar el resultado típico, valorados ex ante, con criterios objetivos y desde una perspectiva general ( STS nº 1000/1999, de 21 de junio ; STS nº 1243/2002, de 2 de julio ; STSnº 1409/2005, de 11 de noviembre , o STS nº 822/2008, de 4 de diciembre ), excluyéndose los casos, que parte de la doctrina denomina de tentativa absolutamente inidónea , en los que los medios empleados, analizados con aquellos mismos criterios, en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido, o en supuestos de actuaciones esperpénticas, como ocurre con las acciones basadas en supersticiones".

Así mismo, en la STS 1114/09, 12 noviembre se señala que: En la doctrina de esta Sala sólo está excluida de la penalidad la tentativa inidónea, con inidoneidad absoluta, o sea la irreal o imaginaria.

Este criterio se reitera en la STS de 21 de julio de 2003 con cita de las de 21 de junio de 1.999 y 5 de diciembre de 2.000 , en la que se insistía en que si bien es cierto que el Código Penal de 1995 no contiene una norma equivalente al art 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito, ello es consecuencia de que dicha norma ya no es necesaria porque el Nuevo Código contiene una definición más precisa de la tentativa .

El art. 16 del Código Penal 1.995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión "objetivamente" ("practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado"). Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Es decir que para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común. Con ello se dejan fuera de la reacción punitiva. 1º) los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); 2º) los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso puede ser sancionado penalmente por imperativo del principio de legalidad; 3º) y los supuestos de delitos imposibles "stricto sensu" por inexistencia absoluta de objeto, que carecen de adecuación típica (falta de tipo); es decir los casos que la doctrina jurisprudencial denominaba inidoneidad absoluta. Esta inidoneidad absoluta es la que apreciamos respecto a la acusada Natividad , por inexistencia absoluta de objeto, es un delito imposible, porque no hay objeto, no hay droga, los agentes se habían llevado el paquete y cuando ella acudió a las dependencias de Transfer Latina, allí ya no estaba el paquete.

Por lo expuesto, debemos absolver a Natividad del delito imputado.

Por el contrario, sí deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro).

Sostener la concepción contraria afirmando desde una perspectiva "ex post" que el resultado no podía producirse, y sosteniendo en consecuencia la impunidad de esta acción equivaldría, prácticamente, a la despenalización de la tentativa , pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción. Y lo cierto es que el Legislador no ha optado por este criterio despenalizador de las tentativas objetivamente idóneas "ex ante".

En relación a la conducta de Feliciano en el delito contra la salud pública, el grado de ejecución es la consumación, tal como lo ha planteado el Ministerio Fiscal.

Y así, como señala la STS de 4-11-09 entre las distintas resoluciones de esta Sala resultan paradigmáticas las nº 426 de 16 de mayo de 2007 y la nº 205 de 24-4- 2008, que precisan los supuestos excepcionales de tentativa en el delito de tráfico de drogas.

En la primera se dice que "únicamente cabe sostener la tentativa, cuando se trata de envíos desde el extranjero, si concurren los siguientes elementos: 1º) que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) que no sea el destinatario de la mercancía; 3º) que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida".De la propia redacción literal se desprende que tales requisitos deben darse de manera conjunta.

En similares términos y con igual claridad resume la segunda lo siguiente:"..... se deben distinguir dos posiciones distintas: a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su intervención por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida se trata de un delito intentado".Por lo tanto, se entiende que el destinatario de la mercancía debe responder del delito en grado de consumación, aunque se trate de un destinatario- intermediario por ser un cooperador necesario y voluntario de una operación de tráfico.

También se sostiene en la doctrina de esta Sala que la cuestión consumativa queda circunscrita al significado que se atribuye al término "posesión" en la que se acoge la tesis de que tanto remitente como destinatario son jurídicamente poseedores en cuanto tienen poder de disposición sobre la droga ya que la puesta a disposición de la mercancía -según términos mercantilistas- equivale a la entrega. Bastaría con esa posesión mediata aunque no se alcance la posesión material de la droga por la intervención policial en una entrega controlada, siempre que exista un acuerdo con el remitente( Sentencias nº 317 de 25-2- 2002 ; nº 1673 de 2-12-2003 ; 674 de 21-6-2006 ; nº 266 de 3-4-2007 ; nº 426 de 16-5-2007 ; nº 441 de 23-5-2007 ; nº 696 de 9-7- 2007 ; nº 693 de 13-7-2007 y nº 861 de 24-10-2007 ).

En el presente caso, el acusado Feliciano era el destinatario de la droga, para ello se identificó con la carta de identidad de la República Italiana en la que figura su fotografía y a nombre del destinatario del paquete.

En relación al delito continuado de falsedad documental ha quedado acreditado que el acusado Feliciano tenía en su poder y presentó los documentos descritos en el relato fáctico, para recoger la droga. Las cartas de identidad de la República Italiana en los que figura su fotografía y que están a nombre de los destinatarios de los paquetes, son totalmente falsas, según los informes periciales. El ha manifestado que las fotografías no las puso él sino otra persona; este argumento resulta intranscendente a estos efectos penales de lo previsto en el art. 392 del Código Penal .

CUARTO. - CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. No concurren

QUINTO.- PENAS- en aplicación de lo dispuesto en los artículos 368 y 369 del Código Penal imponemos las penas de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 105.000euros , por el delito contra la salud pública; fijamos estas penas en atención a la cuantía de droga incautada. Por el delito de falsedad, a tenor de lo establecido en el art. 392 en relación con el art.74 del Código Penal , imponemos las penas de veintiún meses de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal .

SEXTO.- COSTAS Y COMISO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de todo delito o falta. En aplicación de lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal debe acordarse el comiso de la droga y todos los efectos intervenidos al acusado.- La absolución de la acusada es libre ya las costas de oficio.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Feliciano sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA a las penas de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 105.000 euros; y como autor responsable de un delito continuado de FALSEDAD DOCUMENTAL a las penas de veintiún meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de diez meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal . Así como al pago de dos terceras partes de las cotas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga y efectos intervenidos a Feliciano .

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se impone abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.

Y debemos absolver y absolvemos libremente de los hechos enjuiciados a Natividad , con declaración de oficio de una tercera parte de las costas procesales.

Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ____________________. Repito fe.