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10/01/2013
Sentencia Penal Nº 15/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 28/2011 de 18 de Septiembre de 2012
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Orden: Penal
Fecha: 18 de Septiembre de 2012
Tribunal: AP - Salamanca
Ponente: GONZALEZ CLAVIJO, JOSE RAMON
Nº de sentencia: 15/2012
Núm. Cendoj: 37274370012012100758
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00015/2012
SENTENCIA NÚMERO 15/2012
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO
DON ANGEL CARABIAS GRACIA
En la ciudad de Salamanca, a dieciocho de septiembre de dos mil doce.
Antecedentes
Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Diligencias Previas 516/2011, Rollo de Sala núm. 28/2011, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Salamanca, por un delito contra la salud pública, contra:
Estanislao , titular del D.N.I. nº NUM000 , nacido en San Pedro del Arroyo, el día NUM001 de 1959, con domicilio en Avila, CALLE000 nº NUM002 NUM003 NUM004 , hijo de Felix y de Lucía, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, en la que fue detenido el día 2 de febrero de 2011 y puesto en libertad el 3 de febrero del mismo año, cuya solvencia e insolvencia no consta en autos, representado por la Procuradora Doña Berta Fernández Holgado y defendido por el Letrado Don Miguel Rodríguez Lucas. Y contra:
Ramón , titular del NIE nº. NUM005 , nacido en Santo Domingo (Republica Dominicana), el día NUM006 de 1968, con domicilio en Avila, CALLE001 nº NUM007 NUM008 NUM009 , con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, en la que fue detenido el día 2 de febrero de 2011 y puesto en libertad el 3 de febrero del mismo año, cuya solvencia e insolvencia no consta en autos, representado por la Procuradora Doña Laura Nieto Estella y defendido por el Letrado Don Ignacio González Cobos.
Ha sido parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.
Hechos
Primero.- En las últimas horas de la mañana o primeras de la tarde del día 2 de febrero de 2011, Estanislao , con documento nacional de identidad NUM000 , nacido el NUM001 de 1952 , hijo de Félix y Lucía, y con domicilio en la ciudad de Avila, CALLE000 , NUM002 , NUM003 NUM004 , y sin antecedentes penales, y Ramón , con número de identificación NUM005 , nacido el NUM006 de 1968 en Santo Domingo (República Dominicana), estando domiciliado en la CALLE001 , NUM007 , NUM008 NUM009 , de la misma ciudad de Avila, y sin antecedentes penales, que se conocían previamente, se pusieron de acuerdo para desplazarse hasta Salamanca, utilizando como excusa el primero de ellos una supuesta visita a un médico y el segundo simplemente ir de acompañante y aprovechar para conocer Salamanca.
Tras permanecer en Salamanca aproximadamente una hora, cuando salían de nuevo en dirección a Avila en el vehículo conducido por Estanislao , propiedad de éste, Wolkswagen Bora, matrícula ....NNN , hacia las 16,30 horas, en la avenida Elecrerc del término municipal de Carbajosa de la Sagrada, agentes de la Sección de Intervención Rápida de la Comandancia de la Guardia Civil de Salamanca, con apoyo del Servicio Cinológico, que habían establecido un dispositivo operativo, les dieron el alto al observar un movimiento sospechoso en el interior del vehículo, pudiendo comprobar algunos agentes como el acompañante, Ramón , realizaba movimientos extraños bajo el asiento y tiraba algún objeto hacia la parte trasera del vehículo.
Tras ordenar a los ocupantes del vehículo salir del mismo, el perro detector de drogas marcó de manera inequívoca la presencia de las mismas en la zona baja del asiento del acompañante, y tras el correspondiente registro se encontraron tres envoltorios de cinta de embalar conteniendo cada uno de ellos cinco bellotas de cocaína con un peso neto de 159,25 g.
En el registro efectuado a Ramón se le encontró un cigarro porro, una bolsita con 1,85 g de marihuana, una picadora llena de la misma sustancia y 479,80 € repartidos de la siguiente manera: 2 billetes de 100 €, 4 billetes de 50 €, 3 billetes de 20 €, 2 billetes de cinco euros y 9,80 € en monedas.
Revisadas las pertenencias del conductor, Estanislao , se le intervinieron cuatro plásticos recortados de forma circular y dos dosis de cocaína con un peso de 2,19 gramos.
Segundo.- Las sustancias intervenidas por la guardia civil se entregaron al agente NUM010 que se ocupó de llevarlas personalmente hasta la Subdelegación del Gobierno de Salamanca remitiéndose cinco muestras al Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León, donde se procedió a su análisis, resultando que la primera muestra, con un peso neto de 159,25 g de sustancia intervenida era cocaína con una riqueza media de 18,06%; la segunda muestra, correspondiente a 2,19 g netos intervenidos, era cocaína con una riqueza media del 23,41%; y la muestra tercera, correspondiente a 1,85 g intervenidos, resultó ser cannabis sativa, con una riqueza media del 7,27%, encontrándose en las otras dos muestras tan sólo restos de cannabis sativa.
El precio de mercado de la primera cantidad intervenida habría ascendido ascendido a 9.500 €, siendo el de la segunda de 130 € y el de la tercera de 7 euros.
Tercero.- Estanislao es adicto a la cocaína, consumiendo aproximadamente entre 5 y 6 gramos al mes, preferentemente en fines de semana.
Ramón es también consumidor de cocaína, sin perjuicio del consumo esporádico de otro tipo de drogas.
Ambos conservaban la capacidad cognitiva en el momento de los hechos si bien tenían disminuida la capacidad volitiva.
Fundamentos
Primero.- 1º.- Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concretamente cocaína, previstos y penados en los artículos 368, inciso primero, por cuanto concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo, la de 12 de abril de 2000 que los sintetiza en los siguientes: " la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 del Código Penal EDL 1995/16398 de 1.973 y ahora el artículo 368 del vigente Código Penal EDL 1995/16398 requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 de la Constitución EDL 1978/3879 ; y, c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas. En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11 de noviembre de 1996 EDJ 1996/8639 )
A tal efecto señala la STS. de 29 de abril de 2.005 que la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para la comisión del referido delito al ser una infracción de resultado cortado ( STS. de 18 de diciembre de 2.002 ) y que, si bien la posesión puede y debe ser demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho, de algo perteneciente al mundo exterior y, por tanto, perceptible sensorialmente, en cambio, es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que, como tal, pertenece al mundo interno del individuo, de modo que es preciso obtenerlo a través de inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados. Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la actitud adoptada por los detenidos al tiempo de producirse la ocupación, y su condición o no de consumidor ( SSTS. de 31 de mayo de 1.997 , 25 de febrero de 2.002 , 1 de abril de 2.002 y 10 de julio de 2.003 ).
Así en el presente caso, y aún admitiendo que ambos acusados son consumidores habituales de cocaína, la cantidad de sustancia intervenida, 159 gramos, con un precio en el mercado de 9.500 €, pone de relieve que, en el mejor de los casos supondría un abastecimiento para consumo propio de varios meses y, en el caso de Estanislao , por un precio muy alto en relación con el salario que reconoció en el acto del juicio de unos 1400 € al mes, sin que Ramón haya acreditado ingresos o medios de vida. Igualmente hay que tener en cuenta que la sustancia intervenida se intentó en todo momento ocultar en la parte inferior del asiento ocupado por el acompañante, que incluso intentó deshacerse de parte de ella tirandola hacia la parte trasera del vehículo y que la misma se encontraba dividida en tres envoltorios hechos con cinta de embalar conteniendo cada uno de ellos cinco bellotas, lo que contribuye a que razonablemente pueda pensarse que el objeto de la misma era la distribución. A mayor abundamiento, a Estanislao se le intervinieron cuatro recortes de plástico en forma circular de los que habitualmente se usan para repartir la cocaína en dosis.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que a Ramón se le intervino la cantidad de 479,80 €, sin haber dado suficiente explicación de su procedencia, pues se limitó a afirmar que le habían sido entregados por sus hermanas para adquirir un billete de avión para su madre, billete que tenía previsto comprar en Madrid. Sin embargo, en ningún momento ha presentado una mínima prueba que acredite estos hechos, como podría ser el testimonio de dichos familiares, y, en su caso, factura de la compra posterior del billete o resguardo de la tarjeta de embarque.
2º.- Ha quedado también plenamente acreditado que las sustancias intervenidas eran cocaína, habida cuenta del informe pericial que obra en los folios 57 y siguientes realizado por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León, informe pericial que tiene pleno valor probatorio, al haber sido debidamente ratificado en el acto del juicio oral por Dª Edurne , con una riqueza media, la de la primera muestra del 18,06%, y la de la segunda muestra del 23,41 %, admitiendo un coeficiente de variación de un más-menos 5%. Habiéndose admitido tanto por el Ministerio Fiscal como la representación y defensa de los acusados la ratificación del informe por uno solo de los técnicos que procedió al análisis de la sustancia, ya esta Audiencia Provincial en sentencia de 30 de junio de 2009 aclaró que: 1ª.-) aun cuando ciertamente el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 establece que todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos, ya la STS. de 26 de febrero de 1.993 proclamó la posibilidad de valorar la prueba pericial en el Sumario aun cuando el informe correspondiente hubiera sido emitido por un solo perito al afirmar que "es cierto que el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que durante el sumario «todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos». Sin embargo, la infracción de esta disposición no determina la prohibición de valoración de la prueba pericial realizada por un único perito, dado que la duplicidad de informes no tiene carácter esencial. Ello surge del propio texto del artículo. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que establece que en determinadas situaciones es suficiente con un perito y de la falta de una reiteración de esta exigencia entre las disposiciones que regulan el juicio oral, doctrina ésta que es reiterada, entre otras, en las SSTS. de 4 de febrero de 1.994 , 9 de febrero de 2.004 y 25 de abril de 2.007 .
Finalmente se ha de señalar que en supuesto similar estableció la STS. de 5 de febrero de 2.007 que "de conformidad con el Acuerdo Plenario de esta Sala Casacional, que el propio recurrente invoca, de fecha 21 de mayo de 1999 , la exigencia de una duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario queda cumplida cuando el peritaje se lleva a cabo por un laboratorio oficial, como es el caso (Laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Cataluña, folio 510), y el dictamen se refiera a criterios analíticos, practicándose el referido dictamen en el juicio oral, siempre que exista impugnación del mismo. Carece de fundamento que se diga que únicamente se efectuó por una sola personal, pues la integración en el equipo supone que tal Laboratorio asume la realización del trabajo, conforme a sus protocolos de actuación ".
La perito expuso con toda claridad el procedimiento seguido para llegar a esas conclusiones, siguiendo los protocolos habituales, valorando lo que supone el margen de error del 5% y explicando detenidamente que las muestras habían llegado suficientemente homogeneizadas, labor esta que se realiza en la Unidad de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Salamanca, pero siempre, antes de proceder al análisis pericial.
3º.- Con respecto a la sustancia intervenida en poder de los acusados (cocaína) es incuestionable que se trata de sustancia que causa grave daño a la salud, y así en la STS de 5 de diciembre de 1.992 se manifestó " que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas), no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad y pureza, de suerte que esas notas solo entran en juego a los efectos del subtipo agravado del actual número 3 del artículo 369 del Código Penal , y así, en principio se pueden considerar como sustancias que causan grave perjuicio a la salud las que: 1) originen tolerancia, es decir, tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan la dependencia física y/o psíquica; 3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano ". Son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, y así las SSTS de 8 de junio de 1.992 , 24 de enero de 1.995 y de 4 de junio de 2.002 , entre otras, sustancia incluida en la Convención Única de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes.
4º.- Y tales delitos han de estimarse cometidos en grado de consumación, pues, como señaló, entre otras, la STS. número 1114/2992, de 12 de junio , que cita la STS número 1393/2000, de 19 de setiembre el delito contra la salud pública se consuma desde que el autor del hecho punible ha tenido la disponibilidad, aunque sea mediata, de la sustancia, y en el presente caso no cabe duda alguna de que Estanislao y Ramón disponían de las sustancias intervenidas.
Al respecto hay que tener en cuenta que la STS de 15 de junio de 2010 establece " Como decíamos en la reciente sentencia 457/2010 de 25.5 , con cita de las SSTS. 24/2007 de 25.1 y 323/2006 , la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos (ver STS. 4.3.92 , 16.7.93 , 3.4.97 , 7.12.98 , 29.9.2002 , 23.1.2003 , 3.6.2005 ). El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP EDL 1995/16398 como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico (STS. 1309 (2003 de 3.10).
El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS. 1160/2004 de 4.10 ).
Por ello, el delito en general solo admite formas consumadas y así se excluye la aplicación del art. 16.1 CP EDL 1995/16398 . cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida. En tales casos, se ha dicho que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento.
Es relevante a estos efectos, la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo, -como tantas veces ha dicho esta Sala- quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de telex, de documentos y otros medios sofisticados y clandestinos y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan ( SS de 7 de enero de 1999 , y otras posteriores como la 19.1.2001 , recordaban la doctrina de la de 1.2.95 , según la cual "en los envíos internacionales de drogas desde que el estupefaciente es remitido..... desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial ( SSTS. 19.4.88 , 18.4.89 , 6.390, 2.11.92 , 15.2 , 8.3 , 29.6 , 26.11 y 23.12.93 , 24.1 y 23.2.94 ).
El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico ( SSTS. 28.2.2000 , 3.12.2001 , 20.5.2003 ). El trafico existe desde el momento en que una de las partes ponen en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido ( STS. 4.10.2004 ), ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada".
5º.- A lo largo del juicio oral las defensas de los acusados han insistido en que no ha quedado acreditada la cadena de custodia de la sustancia intervenida, no habiéndose adoptado las medidas necesarias para garantizar dicha cadena de custodia en las distintas transmisiones de la sustancia en la presente causa, no reuniendo la prueba practicada las garantías suficientes como para considerar acreditado que la sustancia analizada en el Laboratorio se trata de la misma sustancia intervenida en las presentes actuaciones o se haya llevado a cabo la conveniente homogeneización de la sustancia intervenida forma de bellotas para su remisión al laboratorio.
El Tribunal Supremo ha dicho en sentencia de 15 de junio de 2010 , que la premisa de la que parte el recurrente - implícita pero evidente- que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.
En efecto en relación a la cadena de custodia el problema que plantea es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye.
En el presente caso, los guardias civiles que intervinieron en el dispositivo han declarado en el acto del juicio oral, poniendo de relieve el hallazgo de la sustancia intervenida, su traslado por un agente perfectamente identificado hasta la Subdelegación del Gobierno de Salamanca y la posterior remisión al Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno para la práctica de la correspondiente analítica por la Jefa de la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas, quien al ratificar el informe, como hemos dicho, también explicó suficientemente el porque consideraba que, en concreto la muestra número 1, llegó suficientemente homogeneizada y se corresponde con la sustancia intervenida.
Segundo.- Del delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud responden en concepto de autores por su participación material y directa en los hechos, según lo previsto en los artículos 27 y 28 del código penal , los dos acusados, Estanislao y Ramón .
Para llegar a determinar esta participación en los hechos delictivos es necesario acudir a la prueba de indicios en la forma en que es admitida por el Tribunal Supremo, entre otras en sentencias de 24-4-00 , 21-3-00 y 14-2-00 que a su vez remiten a muchas otras , como las de 12-7-96 , 16-12-96 , 23-5-97 , 5-10-97 , 14-5-98 , 8-6-98 y 30-11-98 . Así se exige:
1) Que los indicios estén plenamente acreditados y que sean plurales o excepcionalmente único pero de singular potencia acreditativo, concomitantes al hecho que se trate probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí.
2) Que de estos indicios se deduzca la conveniencia como juicio razonable, no solamente no arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda a las reglas de la lógica y de la experiencia de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato preciso a acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( art. 1253 C.Civil ).
3) Que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.
En el presente caso la participación de ambos acusados, y pese a lo declarado por ellos mismos en el interrogatorio policial, ante el juez de instrucción y en el juicio oral y la línea de defensa seguida por sus respectivos abogados, puede deducirse en primer lugar el conocimiento previo entre los dos, al parecer como consecuencia de la actividad desempeñada por Estanislao en el hospital de Avila y, sin embargo, las importantes discrepancias respecto de la forma en que se pusieron de acuerdo para desplazarse hasta Salamanca, motivo del viaje, lugares a los que acudieron en esta última ciudad y actividades desarrolladas.
Así, Estanislao en la declaración policial comienza diciendo que al acompañante lo había recogido en el Hospital Clínico de Salamanca aunque lo conocía del Hospital de Avila, desconociendo la presencia de la cocaína en el vehículo, salvo la hallada entre sus pertenencias. Ramón , según la policía, y así consta en el atestado, pero también ratificado en el acto del juicio oral, manifestó desde el primer momento que era él quien portaba la sustancia estupefaciente pero que era propiedad de ambos y que Estanislao es que se le había proporcionado para transportarla.
En la declaración ante el juez de instrucción Estanislao insiste en que conocía a Ramón por haber ido al Hospital de Avila, que lo encontró en la avenida de Portugal de esta ciudad y fue Ramón quien le pidió si podía llevarle hasta Salamanca. Que llegaron hacia las 13 horas más o menos y que cada uno estuvo por su lado, quedando en encontrarse en el Hospital Clínico para regresar juntos. Sin embargo, en la declaración ante el juez de instrucción, Ramón , reconociendo que conocía a Estanislao , sin embargo dice que fue éste quien le pidió que lo acompañara a Salamanca y que una vez en esta ciudad se pusieron a dar vueltas y que Estanislao le dijo que se tenían que ir porque no veía a la persona con la de que debía encontrarse, desconociendo él quien era esa persona.
En el acto del juicio oral Estanislao dice que comentó a Ramón tenía que acudir a consulta a Salamanca y Ramón se ofreció a acompañarlo por lo que procedió a esperar a que terminase un curso recogiéndole en la ciudad de Avila y dejándole en el Hospital Clínico de Salamanca. Sin embargo, Ramón dice que fue Estanislao quien le dijo que iba a Salamanca y él se unió al viaje con la idea de conocer esta ciudad. Niega haber acudido hasta el Hospital Clínico de Salamanca permaneciendo todo el rato dando vueltas en el coche sin llegar a bajar del mismo y que la razón del viaje y desplazarse hasta Salamanca se debía a salir del estrés que ocasiona Avila. La sustancia estupefaciente la colocó Estanislao debajo de su asiento al ver a la policía.
Ante estas versiones contradictorias, es poco creíble que Ramón se desplace hasta Salamanca para conocer la ciudad y sin embargo en ningún momento lleguen a descender del vehículo, el que Estanislao ponga de excusa, y así lo manifestó en el acto del juicio oral, el acudir a Salamanca para revisión o consulta de sus dolencias de espalda con el doctor Nicanor y, sin embargo, su acompañante, manifieste que en ningún momento se bajaron del vehículo, y ni tan siquiera se aporte un informe o certificado médico o, mejor aún, la testifical del propio Don Nicanor .
Del mismo modo, es poco creíble el origen del dinero que se encontró en poder de Ramón , puesto que, como hemos dicho, en ningún momento presenta prueba suficiente para acreditar la procedencia del mismo.
Lo cierto es que la cocaína intervenida se encontró en el vehículo, propiedad de Estanislao , en cuya posesión se encontraron también los recortes de plástico habitualmente utilizados para distribuir dosis de cocaína, y los agentes del guardia civil que declararon en el acto del juicio, observaron movimientos extraños en el interior del vehículo, por lo que procedieron a darle el alto, y pudieron comprobar cómo Ramón manipulaba algún objeto e incluso lanzaba algo hacia la parte posterior del mismo. El lanzamiento de algún objeto puntual hacia atrás en modo alguno es incompatible con el hecho de que los paquetes de cocaína fueron detectados por el perro bajo su asiento y allí fueran encontrados por los agentes que efectuaron el registro.
Tercero.- Esta Audiencia Provincial en sentencia de 15 de julio de 2009, citando la sentencia anterior de 3 de julio de 2007, afirma:
" La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulso de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 EDJ 1999/28250 ).
A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal EDL 1995/16398, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esta comprensión.
Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP EDL 1995/16398 ). Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el art. 21,2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella ( Sentencia de 22 de mayo de 1998 EDJ 1998/3181 ).
Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20. 6ª CP EDL 1995/16398 ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosos situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción.
Finalmente, diremos que en relación a la toxifrenia, la jurisprudencia de
esta Sala (SSTS de 4-10-1990 EDJ 1990/8989 , 12 EDJ 1991/8550
y
27-9-1991
Ahora bien, esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia, ( STS de 5 de mayo de 1998 EDJ 1998/2821 ). Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico -forense o no-, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y a falta de análisis y dictamen médico inmediato a la comisión del hecho, que conducta al esclarecimiento del estado mental del acusado en el seno del mismo, la prueba deberá realizarse mediante indicios, que podrán discurrir para lograr la convicción del Tribunal, de los siguientes aspectos: historial médico que acredite la drogodependencia, centros de ingreso, en su caso, para conseguir su deshabituación, episodios anteriores, resoluciones judiciales dictadas al sujeto (tanto penales como civiles), incluidos todos aquellos actos que la Administración haya acordado como consecuencia de sus competencias en materia prestacional social o sanitaria, el estado psicológico en caso de internamiento en centro penitenciario como preso preventivo, o previamente en el centro de detención policial, incluso el síndrome de abstinencia puede deducirse del tratamiento farmacológico de que haya sido objeto el detenido al pasar a disposición judicial, o antes, en la propia sede policial.
En la
STS. de 13 de mayo de 1.997 estableció que
el consumo habitual y permanente de sustancias como la heroína o la cocaína produce un evidente deterioro de la personalidad que puede llegar a ser sensible y acusado, afectando a la inestabilidad mental del individuo, pues con el tiempo se observa una limitación del dominio de la libertad en cuanto a la capacidad volitiva y se van produciendo alteraciones fisiológicas y caracteriológicas que condicionan la normal evolución de la persona, debilitándose el control de la voluntad. Por ello es reiterada la doctrina jurisprudencial que declara la concurrencia de la atenuante analógica 6ª, en relación con la 2ª, del
artículo 21 del Código Penal EDL 1995/16398 , en los supuestos de toxicomanía de larga duración (
ATS. de 15 de septiembre de 1.999
;
SSTS. de 13 de mayo de 1.999
En el presente caso, resulta suficientemente acreditado que ambos acusados son consumidores habituales de cocaína e incluso de otras sustancias tóxicas, y si bien, ciertamente, no parece que su capacidad intelectiva se encuentre mermada por el consumo de tales sustancias, al menos, y según consta en el informe emitido por la médico forense, en concreto en relación con Ramón , sí puede verse afectada su capacidad volitiva, de manera que en ambos, el ánimo a traficar con sustancias estupefacientes puede estar condicionada por el intento de obtener droga para su propio consumo y dinero para hacer frente al mismo. Por todo ello, procede la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7ª en relación con el artículo 20.1º del código penal
Cuarto.- En orden a la determinación de la pena a imponer a cada uno de los acusados referidos no puede desconocerse la doctrina jurisprudencial establecida respecto de tal cuestión. Y así en la STS. de 22 de febrero de 2.006 , ya mencionada, se dice que " en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, y cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.... También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución EDL 1978/3879 alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24 de junio de 2002 ). Por ello, este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supere la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos, y ante aquella ausencia de datos la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal ( SSTS de 2 de junio de 2004 , 15 de abril de 2004 , 16 de abril de 2001 , 25 de enero de 2001 , y 19 de abril de 1999 )".
En el presente caso, como hay que tener en cuenta que el artículo 368 del código penal castiga con pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezca o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y, sin que exista razón alguna que justifique la imposición de la pena en el grado inferior por la escasa entidad del hecho con las circunstancias personales de los culpables, y dada la concurrencia de la circunstancia atenuante anteriormente citada, de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1.1ª del código penal , procede imponer la pena señalada para el delito en el grado mínimo, esto es la pena de tres años de prisión para cada uno de los acusados, con imposición de una pena de multa para cada uno de teniendo en cuenta las circunstancias que concurren, el valor de la droga intervenida, los ingresos declarados por Estanislao y la falta de acreditación de los recursos económicos de Ramón .
Quinto.- Conforme a lo prevenido en el artículo 374 del Código Penal ha de decretarse el comiso de la droga ocupada, procediéndose a su destrucción, y del resto del material intervenido a los acusados.
Sexto.- Las costas procesales causadas han de ser impuestas a los condenados por imperativo de lo dispuesto en los artículos 123 del Código
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Estanislao y a Ramón como autores responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del código penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7ª en relación con el artículo 20.1º del Código Penal a la pena para cada uno de ellos de tres años de prisión y multa de 10.000 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de prisión.
Para el cumplimiento de la pena de prisión servir al abono el tiempo que han permanecido privados de libertad por esta misma causa.
Se decreta el comiso de la droga intervenida, procediéndose a su destrucción, así como del resto del material intervenido los acusados.
Los acusados deben hacer frente al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y a los acusados en su persona.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.