Sentencia Penal Nº 15/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 444/2012 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALMERÍA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 444/2012
SENTENCIA NÚMERO Nº 15/13
LTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
DON ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA
En la Ciudad de Almería, a veintinueve de enero de dos mil trece.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 444/12,
el Procedimiento Abreviado número 451/10, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, por delito
apropiación indebida, contra los acusados, D. Justiniano , Rodrigo y Luis Alberto , representados por los
Procuradores D. Alberto Torres Peralda, Dª Isabel Yáñez Fenoy y Dª María del Carmen Gallego Echevarría
y defendido por los Letrados D. Francisco Fernández Lupiañez, Dª María Dolores García Salcedo y D. José
Ángel Lucas Piqueras Sánchez
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de 9 de enero de 2013 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que en la madrugada de 9 de noviembre de 2006 el acusado Justiniano , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, que trabajaba conduciendo camiones de reparto de mercancías para la empresa TRASNPORTES AZKAR SA, tras retirar el camión matrícula 0841 BSN cargado de mercancías de diversos proveedores que debía entregar en ALCAMPO de la sede la empresa sita en el Polígono La Juaida en Viator, se dirigió a un fumadero de droga en la cale Las Negras de Almería en donde contactó con Cornelio , contra el que no se sigue el presente procedimiento por haber fallecido, al que hizo entrega de las llaves del camión para que del mismo tomase algunos de los paquetes de mercancía a fin de proceder a su venta y así obtener dinero con el que adquirir más droga y repartírsela para el consumo Que Cornelio , tras recibir las llaves del vehículo, le pidió al acusado Rodrigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que le acompañase a vender los objetos, quien , no obstante tener conocimiento de la condición de mero repartidor de Justiniano y, por tanto, el hecho de no ser propietario de los efectos que transportaba, accedió a hacerse con varios de los paquetes y a venderlos para comprar droga.

Una vez con las llaves en su poder Cornelio Y Rodrigo tomaron un número indeterminado de paquetes cuyo valor superó los 400 euros De igual modo aprovechando que éstos dejaron el camión abierto, un número indeterminado de personas, entre las que se encontraba el coacusado Luis Alberto , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sendos delitos de robo con violencia en sentencia de 5 de junio de 2003 y 14 de abril de 2005, se hicieron con varios paquetes, en concreto Luis Alberto , con la intención de incorporarlos a su patrimonio, cogió tres paquetes que posteriormente devolvió por importe de 385,88 euros.

El valor de la mercancía extraída del camión ha sido tasada en 15.496,75 euros.

No ha resultado acreditado que el camión sufriese daños.

'. Con la intención de ocultar los hechos anteriores, el acusado Justiniano , sobre las 16:15 horas del día 10 de noviembre de 2006, compareció en las dependencias del Puesto de la Guardia Civil en donde, a sabiendas de su falsedad, denunció haber sido objeto de un robo con violencia, habiéndose visto obligado a hacer entrega del camión a sus asaltantes, dando lugar dicha denuncia a la práctica de actuaciones judiciales'

TERCERO .- En el Fallo de dicha sentencia se establece: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Justiniano como auto criminalmente responsable de: a) Un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA a la pena de 3 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena b) Un DELITO DE SIMULACIÓN DE DELITO a la pena la pena de 3 meses de multa, a razón de cuota diaria de 6 euros, lo que comporta un total de 540 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas condenándolo así mismo, conjuntamente y solidariamente con Rodrigo a indemnizar a la entidad TRANSPORTES AZKAR SA en la cantidad de 15.496,75 euros, así como al pago de la mitad de loas costas ocasionadas en el presente procedimiento.

Que debo CONDENAR Y CONDENO Rodrigo como auto criminalmente responsable de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA a la pena de 3 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena condenándolo así mismo, conjuntamente y solidariamente con Justiniano a indemnizar a la entidad TRANSPORTES AZKAR SA en la cantidad de 15.496,75 euros, así como al pago de la mitad de loas costas ocasionadas en el presente procedimiento'.



CUARTO.- Por la representación procesal del acusado Rodrigo se interpuso recurso de apelación, mediante el correspondiente escrito. Solicitando se revoque y anule la Sentencia recurrida, absolviendo al acusado de la pena solicitada.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio que ha informando a favor de la Sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.



SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, se señaló para deliberación, votación y fallo, el pasado 29 de enero de 2013.

HECHOS PROBADOS Se modifican los hechos declarado probados en el en el siguiente sentido: No ha resultado acreditado que Rodrigo accediera a hacerse con varios de los paquetes y acompañase a Cornelio vender los objetos, una vez que Cornelio tomó algunos de los paquetes de mercancía a fin de venderlos para obtener dinero para la droga,.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia impugnada condena, entre otros, a Rodrigo como autor de un delito de apropiación indebida por haberse apropiado del camión de reparto de mercancías de la empresa de Transportes Azkar de, juntamente con Cornelio , de mercancías por un valor superior a 400 euros que luego le acompañó a vender los objetos para comprar droga, no obstante tener conocimiento de las condición de mero repartir de Justiniano . En el fundamento jurídico primero de la Sentencia recurrida, la Juez de instancia estima probado la participación de Rodrigo en los hechos a partir de las manifestaciones del acusado Justiniano que manifiesta que tuvo conocimiento por terceras personas de que Rodrigo acompañó a Cornelio ; por las manifestaciones hechas por Cornelio en las dependencias policiales, introducidas como testimonio de referencia en el plenario mediante la declaración del Agente nº NUM002 que actuó de instructor y de que el acusado manifiesta en el plenario que no había tenido ningún problema con Cornelio , lo que descarta el ánimo de este de motivaciones espurias a la hora de inculpación en su declaración, que accedió a acompañar a Cornelio a cambio de droga, que no era amigo de Cornelio Se alza el recurrente alegando que se ha producido vulneración del principio de presunción de inocencia de Rodrigo al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad.

Entiende el recurrente que no se ha dado lectura en el plenario y sometido a contradicción a la declaración vertida por el coimputado fallecido, Sr. Cornelio , por lo que no puede tomarse en consideración por no haber sido traída al proceso tal como legalmente se halla previsto, sin que tal exigencia legal pueda suplirse mediante la declaración del Agente que le tomo declaración en las dependencias policiales. Sin que al mismo tiempo dichas declaraciones del coimputado cumplan con los requisitos exigidos por el TS y TC para enervar la presunción de inocencia del Sr. Rodrigo , sin que vengan corroboradas por datos objetivos.



SEGUNDO.- El apelante no rebate tanto una errónea valoración de la prueba cuanto una improcedente valoración como prueba de cargo de la declaración de un coimputado fallecido hecha en dependencias policiales y traídas al plenario por el policía instructor del atestado, que oyó aquella declaración. A este respecto hemos de recordar que el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios. El Tribunal Constitucional en la reciente Sentencia 68/2010, de 18 de noviembre manifiesta que 'como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes'. Si bien tal doctrina no puede entenderse de manera que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( SSTC 187/2003 de 27 de octubre ; 344/2006, de 11 de diciembre ) permitiéndose también expresamente que dicha regla general permite determinadas excepciones integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción.

A los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo. Más concretamente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil, sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria. Tampoco pueden ser objeto de introducción en el plenario vía declaración del Agente Instructor del atestado que presenció y escuchó al coimputado fallecido en dependencias policiales, por cuanto sólo pueden ser objeto de lectura en el juicio las declaraciones que pueden ser introducidas por dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía. Cabe recordar que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 de la LECr ., tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial

TERCERO.- Descartada como prueba de cargo, en el caso concreto de la sentencia recurrida, las declaraciones del coimputado fallecido hechas en dependencias policiales el introducidas como testimonio de referencia en el plenario mediante la declaración del Agente instructor, sin que de las declaraciones del otro coimputado en el plenario, ni del propio apelante pueda deducirse la participación en la apropiación indebida de los ordenadores y el resto de objetos, con arreglo a los requisitos exigidos para fundamentar una condena penal. Si bien Justiniano manifiesta que vio a Rodrigo dirigirse al camión, sin embargo no ve a éste sacar las cosas y afirma que sabe que cogió las cosas por comentarios y cosas que le dijeron. Por su parte el acusado admite ser amigo de Cornelio , que Justiniano le pidió que acompañara a Cornelio y que fue con él al camión, pero que no se acercó al camión, que vio Cornelio coger el ordenador y que se lo llevó a su casa.



CUARTO.- Por todo lo anteriormente expuesto, p rocede revocar la Sentencia de primera instancia en el sentido de absolver a Rodrigo del delito de apropiación indebida por el que venía acusado, con todo el resto de pronunciamientos favorables al mismo, tanto sobre la responsabilidad civil como de las costas, manteniendo el resto de pronunciamientos respecto a los otros acusados. Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 8 de enero de 2012, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 4 de Almería, en el Juicio Oral 451/2010 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución y, en su consecuencia, ABSOLVEMOS a Rodrigo del delito de apropiación indebida y de la responsabilidad civil por el que venía acusado, con declaración de oficio de las costas causadas por este acusado en primera instancia y las de este recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta, nuestra sentencia, juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos