Sentencia Penal Nº 15/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 70/2011 de 25 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

P.A. NÚM. 70/11

Diligencias Previas núm. 3106/08

Juzgado de Instrucción núm. 4 de Sabadell

S E N T E N C I A

Ilmas Sras e Iltmo Sr:

D. JOSÉ MARÍA TORRAS COLL

Dª MYRIAM LINAGE GÓMEZ

Dª EUGENIA BODAS DAGA

En Barcelona, a veinticinco de marzo de dos mil trece

VISTA, en juicio oral y publico, ante la SECCIÓN NOVENA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado 70/2011, Diligencias Previas núm. 3106/08 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Sabadell, seguida por un delito de estafa contra el acusado, Gabino , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1958 en Barcelona, hijo de Teodoro y de Carmen, con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM002 , NUM003 , NUM004 de Barcelona, con antecedentes penales no cumputables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta, en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª María Alarge Sanvans y defendido por el Letrado D. Mariano Blanch Munies; contra el acusado Marcos , con DNI nº NUM005 , nacido el día NUM001 de 1958 en Barcelona, hijo de Teodoro y de Carmen, con domicilio en C/ DIRECCION001 , nº NUM006 NUM007 , de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª María Alarge Sanvans y defendido por el Letrado D. Mariano Blanch Munies; contra Tomás , con DNI nº NUM008 , nacido el día NUM009 de 1952 en Écija (Sevilla), hijo de Rafael y Francisca, con domicilio en la C/ DIRECCION002 , nº NUM010 , NUM011 , NUM004 de Sabadell, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª María Alarge Sanvans y defendido por el Letrado D. Mariano Blanch Munies; contra la Sociedad Bicostime S.L. como responsable civil subsidiaria, representada por la Procuradora Dª María Alarge Sanvans y defendido por el Letrado D. Mariano Blanch Munies; siendo parte acusadora Abelardo , representado por la Procuradora Dª Dolores González del Campo Massachs en sustitución de Carlos Testor Ibars y defendido por la Letrada Dª Bárbara Galdós Bultó en sustitución de D. Joan Castelló Corbera, siendo parte el Ministerio Fiscal Ilma. Sra. Dª Sonia Canal Pascual y ponente la Ilma. Sra. Dª. EUGENIA BODAS DAGA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal elevó las conclusiones provisionales a definitivas, e interesó la libre absolución de los acusados y la declaración de las costas de oficio, por entender que los hechos relatados en la conclusión primera no son constitutivos de delito.

SEGUNDO.- La acusación particular elevó las conclusiones provisionales a definitivas, e interesó la condena de los acusados Gabino , Marcos y Tomás como autores penalmente responsables de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativos de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición para cada uno de los acusados, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DIEZ MESES CON CUOTA DIARIA DE 20 EUROS e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Abelardo en la cuantía de NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (95.335,6 euros), cantidad que producirá el interés legal desde el momento de su devengo, siendo responsable civil subsidiaria la entidad BICOSTIME S. L. Asimismo procede condenarles al pago de las costas, incluidas las devengadas por esta acusación particular.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados, y del responsable civil subsidiario, en igual trámite, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y solicitó la libre absolución de sus defendidos.

Los hechos probados de esta resolución resultan de la apreciación de la prueba practicada en el acto del plenario con las garantías de contradicción, publicidad, oralidad e inmediación.

Se declara probado que:

1º.- Los acusados Gabino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Marcos , mayor de edad, sin antecedentes penales, administrador y apoderado, respectivamente, de CERVATIME S. L., empresa dedicada a la carpintería metálica, mantenían relaciones comerciales satisfactorias con el querellante Abelardo desde hacía, aproximadamente, unos diez años.

También trabajaba en la empresa el otro acusado Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales, que a su vez era también socio minoritario de la misma.

En fechas no determinadas, pero sobre final de septiembre y principios de octubre de 2007, los acusados le comentaron al Sr. Abelardo que también eran socios de BISCOTIME S. L., en la cual tenía depositadas grandes expectativas de futuro pues participaba como accionista en la sociedad BISCOTIME SIERRA LEONE LIMITED, sociedad ésta que había suscrito un contrato con la Nacional Authorizing Officer del Fondo de Desarrollo Europeo, Tower Hill, Freetown de Sierra Leona, cuyo objeto era la rehabilitación de 96,9 Km. de carreteras rurales del Distrito de Kenema por un valor de 924.385,52 euros, exhibiéndole el contrato y las fotos de sus estancias en Sierra Leona.

Debido a la confianza y amistad que existía entre los acusados y el Sr. Abelardo , éste se interesó por el proyecto, y ante lo manifestado por aquellos de que tenían problemas económicos, y que si no depositaban un aval bancario del 10 % del valor de la obra perdían el contrato, el querellante se prestó a dejarles el dinero tras habérsele asegurado que su devolución sería inmediata y que le remunerarían con un 14% en cinco meses.

En fecha 9 de octubre de 2007, el acusado Gabino actuando como apoderado de BISCOTIME S. L., suscribió un reconocimiento de deuda notarial por la cantidad del aval (92.438, 60 euros) más el pago de intereses (12.561,40 euros). Y en fecha 10 de octubre de 2007, el querellante Sr. Abelardo y el acusado Gabino , acudieron a la entidad La Caixa e ingresaron en la cuenta corriente 2100.0787.03.0002429.54, titularidad de BICOSTIME S. L. un talón nominativo por la cantidad de 92.438,60 euros.

2º.- En fecha 1 de julio de 2009 en la La Caixa existía un saldo de 92.438,60 euros, en la cuenta 2100.0787.03.0002429.54, titularidad de BISCOTIME S. L., cantidad que garantizaba el aval comercial 9340.03.0860526-76.

3º.- que la obra no se realizó por falta de financiación económica, ni el querellante ha recuperado los 92.438,60 euros.

No consta acreditado:

1º.- Que los acusados le pidieran al querellante la cantidad de 2.897 euros para solventar el impago de un alquiler en Sierra Leona, por el que uno de ellos estaba en prisión.

2º.- Que el querellante Sr. Abelardo hubiera presentado una demanda civil en reclamación de cantidad contra BICOSTIME S. L., en base al reconocimiento de deuda notarial, ni que hubiera hecho requerimiento extraprocesal ni judicial de pago, no sabiéndose a fecha de la celebración del juicio oral, si la cantidad de 92.438,60 euros está aún en la cuenta 2100.0787.03.0002429.54 de la entidad La Caixa.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados legalmente probados no son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248 , 249 , 250.1.6º del Código Penal , según la formulación acusatoria preconizada por la acusación particular.

En efecto, el delito de estafa viene siempre configurado por tres requisitos constituyentes, engaño, ánimo de lucro y perjuicio: a) un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; b) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener la adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobrar defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivos desempeñarán su función determinante; c) originación o producción de un error esencial, en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; d) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero, son siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; e) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose la incriminación a título de imprudencia, y f) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa, el dolo subsiquens, sobrevenido y no anterior, suponiendo el dolo característico de la estafa la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta - STS de 29 de marzo de 2001 -entre otras-.

Por otra parte, y en el ámbito de los negocios jurídicos la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo y perfilando la figura del contrato criminalizado, puerta de la estafa, cuando se constituye en mera ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno - SSTS de 1 de abril de 1985 , 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 -. 'En los denominados negocios civiles Criminalizados el contrato se erige como un instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos del orden jurídico privado civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerla deforman la existencia del delito de estafa. Más ha de entenderse que este engaño, simulación autora de una seriedad en los pactos, que realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente y no sobrevenida' - STS de 30 de mayo de 1997 -, 'lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se comete el delito habida cuenta el enriquecimiento ilícito que pretende' - STS de 17 de noviembre de 1997 -.

En consecuencia el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño que necesariamente habrá de ser antecedente, en cuanto ha de preceder o ser coetáneo y determinar el consecutivo perjuicio patrimonial, sin que sean aptas para originar el delito de estafa la hipótesis o casos del denominado dolo subsequens.

De acuerdo con la citada doctrina, en el caso objeto de enjuiciamiento, de la prueba practicada en el plenario (consistente en la declaración de los acusados, del único testigo, a la sazón querellante, así como de la documental que consta unida a las actuaciones y que ha sido reproducida en el acto del juicio oral) no aparece la existencia de engaño penalmente típico a que alude la jurisprudencia como elemento nuclear del delito de estafa, como tampoco consta indicio alguno que permita considerar acreditado que los acusados, en el mismo momento de aceptar el aval bancario supieran de antemano que no iban a cumplir, ya fuera por voluntad de no hacerlo o por imposibilidad sobrevenida de la que en aquel momento fueran conscientes. Pero, además, falta el elemento subjetivo del tipo, ya que no queda acreditada la finalidad (junto al dolo siempre antecedente o incontrahendo) de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la correlativa disminución del patrimonio del querellante derivado del acto de disposición efectuado.

Así, no se ha probado, contrariamente a lo que sostiene la acusación particular, que los acusados hubieran urdido un plan, en el que simulando la existencia de un negocio que jamás se llevó a cabo, le interesasen la entrega de dinero con la falaz promesa de devolverlo en breves plazos incrementados con suculentos beneficios, ni tampoco que el verdadero ánimo fuera el de hacerse con las cantidades sin tener intención alguna de cumplir con las estipulaciones pactadas.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba.

De la documental aportada con la querella, se acredita, que los acusados, socios de la entidad BISTOMINE S.L., participaba como accionista en la BISCOTIME SIERRA LEONE LIMITED, sociedad ésta que había suscrito un contrato con la Nacional Authorizing Officer del Fondo de Desarrollo Europeo, Tower Hill, Freetown de Sierra Leona, cuyo objeto era la rehabilitación de 96,9 Km. de carreteras rurales del Distrito de Kenema por un valor de 924.385,52 euros, y que ante la falta de dinero comentada por los acusados, ya que en el propio contrato se estipulaba como garantía para empezar las obras, la constitución de un aval bancario del 10% de la misma, fue el propio Sr. Abelardo el que se prestó a ayudarles, tal y como declara en el acto del plenario, firmando para ello, un reconocimiento de deuda notarial. También, añade, que el talón fue ingresado a nombre de Biscotime S. L., y a su presencia, La Caixa constituyó un aval a favor del gobierno de Sierra Leona.

Por lo tanto, y si bien como declaran los acusados la obra no se llegó finalmente a realizar por falta de financiación económica, no cabe colegir de ello de forma inequívoca y concluyente la existencia de una simulación de un negocio para aprovecharse del patrimonio ajeno.

Pero además, tampoco queda acreditado el ánimo del lucro por parte de los acusados, ya que de la documental que consta en las actuaciones, en fecha 2 de marzo de 2009, en la entidad bancaria La Caixa y en la cuenta 2100.0787.03.0002429.54, titularidad de Biscotime S. L., constaba un saldo de 92.438,60 euros; y siendo requerida por el instructor para que 'informe sobre si se puede disponer del saldo de dicho depósito que asciende a 92.438,60 euros' la misma informó, en fecha 1 de julio de 2009, que dicha cuenta 'está pignorada delante de Notario y además garantiza el aval comercial número 9340.03.0860526-76'.

Es cierto que el el Sr. Abelardo , tras señalar que no presentó ninguna demanda de reclamación de cantidad pese haberse suscrito un reconocimiento de deuda notarial, y que no requirió a los acusados para el pago de dicha cantidad, manifiesta que habló con el director de la oficina o sucursal de La Caixa quien le dijo que ese dinero sería destinado a saldar una hipoteca en garantía de la empresa de uno de los acusados. Sin embargo, sorprende sobremanera a este Tribunal que, pese a la indudable relevancia del testimonio del director de dicha oficina o sucursal de La Caixa, no haya sido propuesto como testigo, por lo que difícilmente podemos dar por acreditado lo dicho por el Sr. Abelardo .

Por último, en cuanto al plan urdido por los acusados para que el Sr. Abelardo les entregase la cantidad de la 2.897 euros para gastos burocráticos, según escrito de querella, o para solventar un impago de alquiler por el que uno de ellos estaba en prisión, tal y como advera el querellante en el acto del plenario, no ha contado con refrendo probatorio en el juicio oral.

Procede pues, ante la orfandad probatoria de cargo, la absolución de los acusados, y en consecuencia, la del responsable civil subsidiario, ya que ese afirmado perjuicio que el querellante asevera haberle sido irrogado por los acusados, no se ha visto acreditado en el juicio oral por medio de la necesaria prueba ilustrativa y determinante para poner enervar la presunción de inocencia, prueba que incumbía a la parte acusadora, en este caso a la Acusación Particular ya que el Ministerio Fiscal no formuló acusación, por lo que no puede sustentarse ante tan débil y precaria plataforma probatoria, la existencia del delito de estafa, objeto de acusación

TERCERO.- De las costas.

Se declaran de oficio las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 LECrim .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a los acusados Gabino , Marcos y Tomás , así como a la Responsable Civil Subsidiaria, SOCIEDAD BICOSTIME, S. L., del delito de estafa que se les había imputado en las presentes actuaciones, con declaración de las costas procesales de oficio.

Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares personales y patrimoniales acordadas contra los acusados y la responsable civil subsidiaria.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes, con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, a anunciar en el plazo de cinco días ante este tribunal.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la ILma. Sra. Magistrada ponente, en audiencia pública celebrada el día de hoy. Doy fe.