Sentencia Penal Nº 15/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1102/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-11/006272

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2011/0006272

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1102/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 465/2011

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 15/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintidós de enero de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 465/11 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de quebrantamiento de condena en el que figura como apelante Sergio , representado por el Procurador Sr. Cifuentes y defendido por la letrada Sra. Mª Mercedes Calvo, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

Que debo condenar y condeno a Sergio , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ocho meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello con imposición de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Sergio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 26 de abril de 2012, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1102/12, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 15 de enero de 2013 a las 10 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

UNICO.-Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:

' Mediante Auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia-San Sebastián, de fecha 13 de enero de 2011, dictado en el seno del procedimiento Diligencias Previas Urgentes 11/11 , se impuso a Sergio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, como medida cautelar, la prohibición de aproximarse a Olga a una distancia inferior a 1000 metros, así como a su domicilio y lugares que habitualmente frecuentara, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, resolución que se notificó en forma a Sergio el mismo día de su dictado.

Con conocimiento de la existencia de la prohibición, y voluntad deliberada de incumplirla, el acusado Sr. Sergio , el día 25 de marzo de 2011, hacia las 11:15 horas, se encontraba en compañía de Olga en la zona del camino Putzueta, del barrio de Altza, de la localidad de Donostia.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Sergio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de un delito de quebrantamiento de condena, a las penas de ocho meses de PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó o, subsidiariamente, acuerde:

- La extinción de la responsabilidad penal del recurrente, por ser los hechos objeto de la presente causa, cosa juzgada.

- Aplicar la eximente incompleta de toxicomanía o en su defecto la misma atenuante.

- Moderar la pena de prisión estableciéndola en todo caso en su grado mínimo.

Alega en apoyo de dicha solicitudes cinco motivos en los que, en síntesis, aduce que:

1º.- Los hechos que de los que traen causa las presentes actuaciones son cosa juzgada, ya que:

- Ocurrieron el día 25-3-2011 y ya habían sido enjuiciados en el PA 297/2011 del Juzgado de lo Penal nº 1, en el que se dictó sentencia de 20-9-2011 declarando probado que el acusado, vulnerando la prohibición que le había sido impuesta, desde el día 5-3-2011, estuvo encontrándose con Doña Olga de continuo, siendo sorprendidos el día 16-3-2011...cuando compartían la caravana...

- En dicha sentencia se le condenó como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal (CP ) a pena de prisión de 9 meses y un día, que cumplió íntegramente, y en ella no se establece fecha límite de los días en los que el acusado se estuvo encontrando con Doña Olga de continuo.

- Se cumplen los requisitos de la cosa juzgada, tales como identidad de los sujetos, proximidad en el tiempo e identidad de los hechos. La juzgadora de instancia viene a afirmar que el día 16-3-2011 se refiere al final del quebrantamiento, pero dicha afirmación no se desprende de la redacción de la sentencia, sino que tan solo se pone a modo de ejemplo, ante la continuidad de los encuentros.

- Esa interpretación es incierta y atenta seriamente al principio 'in dubio, pro reo'.

- Cuando decretada medida cautelar de aproximación entre agresor y víctima se produzcan entre ambos múltiples y sucesivos encuentros, al margen del lugar, ocasión o cualquier otra circunstancia, se estaría ante una continuidad delictiva.

- En la causa en la que se dictó la medida cautelar recayó sentencia absolutoria, demostrando que la orden de protección carecía de fundamento alguno.

2º.- La sentencia apelada incurre en error en la valoración de las pruebas, ya que:

- Las practicadas no son suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia. La juzgadora ha dado preferencia a la testifical de un agente de la Guardia Municipal, quien tan sólo había visto una vez a la Sra. Olga y no conocía a su hermana Berta , lo cual arroja dudas sobre la identificación de la mujer que se encontraba el día de los hechos con el recurrente.

- Este ha sostenido desde el primer momento, de forma firme, rotunda y persistente, que el día de autos estaba con su cuñada Berta y que ésta acudió a la caravana para hablar con ella del tema de sus hijos, tutelados por Diputación, y en contra del criterio de su marido. Ese fue el motivo por el que Berta se escondió al llegar los agentes de la Guardia Municipal.

- Ambas hermanas tienen un parecido considerable, mismo pelo largo, misma estatura y facciones de cara, por lo que el agente pudo confundirles.

- La declaración del agente NUM000 ha sido cambiante a lo largo del procedimiento, en relación a si había tenido diferentes actuaciones con Olga y su la mujer, si le pudo reconocer y en si, al percatarse de la presencia de los agentes, la mujer entró corriendo en la caravana.

- El agente NUM001 también se contradijo respecto a las actuaciones que había tenido anteriormente con Olga , sólo le habría visto a una distancia de entre 5-10 metros y de manera fugaz, mientras conducía una motocicleta y desconocía que tuviera una hermana.

- Tales hechos han sido ratificados por la testigo Florinda , que se encontraba en la parcela de la caravana de su propiedad, junto con el recurrente, Berta y el marido de Florinda , tal como lo reconocieron los agentes en el acto del juicio, pese a que, de manera incomprensible, lo ocultaron en el atestado policial.

- Para enervar la presunción de inocencia han de valorarse las condiciones en que se obtuvo el convencimiento judicial y la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis seguida en la condena.

3º.- Subsidiariamente, debe aplicarse la eximente incompleta del art. 20.2 CP , o en su defecto la atenuante del art. 21.1 CP , dado que:

- En la documentación adjuntada al escrito de defensa consta informe de Proyecto Hombre, de 22-2-2011 que acredita su ingreso para rehabilitación en dicho Centro, que abandonó el 9-3-2011, debido a su propia desestructuración personal, siendo en estas fechas cuando cometió el delito de quebrantamiento.

- Tras su ingreso en prisión el 7-4-2011, inició tratamiento con Agipad en el Centro Penitenciario de Martutene, que continúa a día de hoy.

4º.- La pena impuesta es desproporcionada, ya que:

- La juzgadora de instancia motiva los ocho meses de prisión que impone en el hecho de que el acusado ha actuado con total desprecio a la resolución judicial de forma continua. Ello es un contraentido cuando en los hechos probados manifiesta que tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

- La otra condena se ha cumplido en su integridad.

- Los quebrantamientos se efectuaban siempre con el consentimiento de Dña. Olga , quien incluso acudió en varias ocasiones al Juzgado de Violencia sobre la Mujer solicitando la retirada de la orden. Ello conlleva incluso que la conducta del recurrente no sea materialmente antijurídica.

- En dicha causa recayó sentencia absolutoria que demuestra que la orden de protección fue innecesaria.

- El recurrente se vio obligado a denunciar a su mujer, ya que era ésta quien incumplía de manera reiterada con la orden de alejamiento.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el material probatorio obrante en la primera instancia, así con la prueba documental propuesta y admitida en esta alzada.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como en error en la valoración de la prueba, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 705/2012, de 27-9 ; 228/2012, de 27-3 ; 1202/2011, de 15-11 ; 1019/2011, de 4-10 ; 60/2011, de 8-2 ; 636/2010, de 2-7 ; 1081/09, de 11-11 ; 968/2009, de 21-10 ; 226/09, de 26-2 ; 508/07 ; 609/07 ; 399/2007, de 14-5 ; 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12 - 2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba, debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS nº 398/2012, de 4-4 ; 271/2012, de 9-4 , etc.)

De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo ha expuesto también este Alto Tribunal en Ss. 2047/2002, de 10-12 ; de 25-2-2003 ; 6-3-2003 ; 1202/2011, de 15-11 ; etc.

TERCERO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

I.-Dicha resolución valora como medios de prueba:

- La declaración del acusado, que ratificó su declaración en instrucción y que declaró que se encontraba su hermana Florinda , Berta , hermana de Olga y el marido de Florinda . Que cree que estuvo hablando con los agentes y permanecieron allí Florinda y su marido durante la conversación con los municipales. Que Berta se metió en la autocaravana, nada más llegar los agentes, y ello debido a que el marido de Berta no quería que ésta se metiera en los asuntos relacionados con Olga y él. No quería que su nombre constara en ningún lado y su marido, el de Berta , tan siquiera quería que hablara con él.

- El agente de la Guardia Municipal de Donostia NUM001 , ratificado el atestado, relató que localizaron al acusado acompañado de Olga . Les llamaron para controlar unas caravanas del barrio de Altza y al llegar con las motos vieron a Olga , que les vio llegar y se metió a una caravana, yendo el Sr. Sergio y diciéndoles que era la hermana de Olga . No tiene la más mínima duda de que era Olga porque la conocía, ya que la semana anterior había estado interponiendo una denuncia, le miró y se metió para adentro, estando a 5 o 10 metros de distancia. Iban conduciendo las motos y aun cuando fuera atento a la conducción, le dio tiempo suficiente de ver a Olga . Conducirían muy despacio. Que se encontraban en medio de ambas caravanas. La vio desde que llega hasta que se metió en la caravana, no sabría decir cuantos segundos. De frente la vio un segundo, pero suficiente para reconocerla. No conoce a la hermana de Olga y no sabe si hay parecido físico.

- El agente de la Guardia Municipal de Donostia NUM000 , ratificando el atestado manifestó al Ministerio Público que el día 25 de marzo de 2011 no vio a la mujer, que estas personas eran conocidas por otras actuaciones, pero él, personalmente, no las conocía. En instrucción, aun cuando dijera que sí la vio, no es cierto, que eso lo hizo su compañero, no él. El sitio donde está la caravana es una vaguada y se puede acceder por dos lados, por lo que cada uno fueron por un lado, su compañero llegó antes y él después, de modo que cuando él llegó, su compañero ya estaba hablando con el acusado.

- La testigo Florinda , ratificó la versión del acusado y declaró que ese día estaban su marido, su hermano, su hija y una prima de su cuñada. Ella era Berta . Que vino una moto de los municipales, y su prima se encontraba allí, habiendo acudido para decir que los hijos estaban bien. Llegó la policía municipal y su cuñada, perdón, Berta , dijo textualmente en dos ocasiones, se metió dentro de la caravana. Que no quería salir porque su marido le había impedido que se metiera en compromisos y que fuera allí. Los municipales le decían ' Olga sal, que te hemos visto', pretendiendo entrar en la caravana y ella le dijo que en su casa no entraban, se opuso a que los municipales entraran. Afirmó que Olga y Berta se parecen físicamente, mismo pelo y misma altura. Cree que desde la distancia no pudieron apreciar si era o no Olga . Berta tiene 24 años y Olga 25 o 26.

La juzgadora de instancia continúa que considera que la prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia consiste en la declaración testifical prestada por los agentes de la Guardia Municipal de San Sebastián, concretamente la del agente NUM001 , que se presentan como verosímiles, objetivas y totalmente creíbles. Valora que la defensa ha cuestionado la credibilidad de la declaración del agente NUM000 , sobre la base de que en su declaración de instrucción, obrante a los folios 38 y 39 de la causa, dijo conocer a la Sra. Olga y haberla visto ese día, en tanto que en el plenario, afirmó no haber sido él quien vio a la mujer sino que ello fue percibido por su compañero, de modo que cuando él llegó al lugar éste ya se encontraba hablando con el acusado. Pues bien, a diferencia de cuanto sostiene la defensa, se entiende que el hecho de que el agente, en el plenario, no efectuara declaración incriminatoria, reconociendo clara y sencillamente que el día de los hechos, en tanto se acercó con la moto por otro lado, no pudo ver a la Sra. Olga , no contribuye sino a atribuirle total credibilidad, puesto que si realmente hubiera querido perjudicar al acusado, le hubiera sido suficiente con mantener la anterior versión y exponer que vio personalmente a la mujer del acusado metiéndose dentro de la caravana.

En cuanto a la declaración del agente NUM001 , expone que no presenta fisura ni contradicción alguna, al afirmar de forma diáfana, que el día 25 de marzo de 2011, vio a Olga en el lugar y que conocía perfectamente a la Sra. Olga . Analiza el escenario que plantea la defensa, consistente en que la que se encontraba en el lugar no era Olga sino su hermana Berta , entre las que existe parecido físico. Comienza por constatar que el parecido físico que se afirma existe entre ambas hermanas no ha sido objeto de la más mínima prueba, que habría sido sencilla de desplegar con la inmediación que proporciona el juicio oral. Continúa que la defensa renunció a la declaración de la propia Berta , ante la falta de comparecencia, que resulta un contrasentido que si se alega que esta persona se introduce en la caravana porque trataba de evitar problemas con su marido, posteriormente el acusado la identificara desde un inicio como la persona que se encontraba en la caravana y que, ante la detención del acusado por un presunto quebrantamiento, no saliera de la caravana si realmente se encontraba allí, siendo en definitiva el modo de aclarar la cuestión de la identidad de la persona que se introduce en la caravana y que se mantiene que no es la esposa del acusado.

II.-A la vista de lo expuesto, no cabe sino considerar que la juzgadora de instancia contó con prueba de cargo suficiente para reputar acreditados los hechos que proclama, practicada en legal forma en el acto del juicio oral, en presencia de la juez sentenciadora, cuya conclusión probatoria resulta meritoriamente explicada en la sentencia apelada, sin que pueda reputarse ilógica o irracional.

Ningún error cabe apreciar en dicha sentencia. Las afirmaciones que se vierten en el recurso no son suficientes para demostrar o para introducir una duda razonable de que la mujer que se encontraba con el acusado no fuera Olga . La declaración del agente NUM001 fue persistente al respecto a lo largo de la causa y no ofrece muestras de debilidad, pese al esfuerzo defensivo que se efectúa en el recurso. Una persona que conduce una motocicleta puede distinguir, y reconocer a otra persona, a quien conoce previamente, si la ve a una distancia de entre 5 a 10 metros. Si ambos agentes acudieron al lugar desde distintos caminos, uno de ellos pudo perfectamente llegar antes y ver a la mujer antes de que se escondiera en la caravana. No cabe sino considerar ocurrente, pero falto de toda acreditación, la alegación de que dicha persona no era Olga , sino su hermana Berta . Ni salió de la caravana, pese a que se detuvo al aquí recurrente, por la razón de haberle encontrado con Olga , ni se han acreditado las pretendidas características de Berta , para poder analizar si coinciden con las de Olga . Asumimos al respecto el razonamiento de la sentencia apelada. Incluso añadimos que no se indica siquiera en el recurso cuál sería la prueba de la mera existencia de la referida Berta .

Por consiguiente, debemos desestimar el motivo del recurso que imputa a la sentencia de instancia incurrir en error en la valoración de la prueba y en vulneración de la presunción de inocencia.

CUARTO.-No cabe considerar que los hechos declarados probados sean atípicos penalmente. Ciertamente, este Tribunal siguió anteriormente la doctrina de considerar que el consentimiento de la persona protegida con la prohibición de acercamiento o/y comunicación conllevaba la ausencia de antijuridicidad material de la conducta. Pero modificamos nuestra doctrina a raíz del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25-11-2008, que estableció la tipicidad de dicha conducta, pese al consentimiento de la persona protegida, criterio que ha sido plasmado en sentencias de dicho Alto Tribunal d nº 39/2009 , 172/2009 , 349/2009 , 654/2009 , etc. A la vista de dicha doctrina, dictada por el Tribunal Supremo en su función de unificación de doctrina, venimos asumiendo dicho criterio en las numerosas sentencias que hemos dictado sobre hechos similares con posterioridad a las citadas sentencias del Tribunal Supremo.

QUINTO.- I.-Pasando al motivo en el que se aduce que los hechos que declara probados la sentencia apelada ya fueron objeto de condena en otra causa, debemos partir de que, a los folios 135 a 137 obra copia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia el día 20-9-2011, dictada con la conformidad de las partes, cuyos hechos probados son, en cuanto aquí interesa, del siguiente tenor literal '...En las diligencias Previas...se dictó auto por el que se prohibía al Sr. Sergio comunicarse con Doña Olga por cualquier medio así como aproximarse a ella...a distancia inferior a mil metros...Pese a ello, con pleno conocimiento de la prohibición que le había sido impuesta y de su vigencia y actuando con el más absoluto desprecio hacia los pronunciamientos judiciales, desde el día 5 de marzo de 2011 estuvo encontrándose con Doña Olga de continuo. De hecho, sobre las 9,28 horas del día 16 de marzo de 2011, ambos fueron sorprendidos por agentes de la Policía Municipal de San Sebastián cuando compartían la caravana Moncayo Europa de matrícula F-....-FPP que se encontraba aparcada en la trasera del PASEO000 de San Sebastián'.

La sentencia aquí apelada desestima la alegación que nos ocupa de que los hechos objeto de la presente causa hubieran sido objeto de aquella sobre la que recayó la sentencia que acabamos de reseñar, por no constar así de modo claro, no haberse solicitado en su día la acumulación de ambos procedimientos para tramitarlos en uno solo y por no haberse aportado más documentación de la otra causa, donde se pudiera apreciar el contenido del atestado y las declaraciones prestadas en la misma, para poder conocer con exactitud el objeto de la misma.

No cabe apreciar error ni infracción alguna en tales razonamientos de la juzgadora de instancia. Los hechos probados de la primera de las sentencias mencionan dos fechas, como consta en la parte que hemos subrayado arriba: el 5 y el 16 de marzo de 2011 . Habría sido deseable una mayor concreción en relación a las fechas en las que se produjeron los quebrantamientos que dicha sentencia reputa como delito continuado; pero en ausencia de ello, no reputamos que yerre la juzgadora de instancia al considerar que en la primera de las sentencias se juzgaron hechos comprendidos entre las dos fechas referidas y no otros.

En consecuencia, no cabe considerar que los hechos objeto de la presente causa, cometidos el día 25 de marzo de 2011 fueran juzgados en la anterior. Por tanto, la sentencia apelada no vulnera el principio non bis in idemy debemos desestimar el motivo del recurso que solicita que consideremos que los hechos objeto de la presente causa son cosa juzgada.

II.-Ahora bien, es cierto que entre los hechos que fueron objeto de la anterior causa y los que son objeto de ésta, existe una relación tal que podrían haber sido juzgados en un solo proceso -por ser hechos conexos-. Y, en tal caso, deberían haber sido considerados como un solo delito continuado: se ha infringido por el mismo acusado la misma prohibición judicial de acercamiento a la misma persona y lo ha sido en fechas muy próximas, comprendidas entre el 5 y el 25 de marzo de 2011, lo que denota un dolo unitario, una misma voluntad de incumplir el mandato judicial.

Por tanto, no existe cosa juzgada en el presente caso, pero los hechos, de haber sido juzgados conjuntamente con los que fueron objeto de la anterior causa, habrían constituido un solo delito continuado de quebrantamiento de condena, por el que se habría impuesto una sola pena, y no dos como en el presente caso. Ocurre además, que la suma de las penas impuestas: 9 meses y 1 día de prisión en la primera sentencia y 8 meses de prisión en la aquí apelada, es de 17 meses y 1 día, lo que supera el marco punitivo señalado en el art. 468.2 del Código Penal (CP ) para el delito cometido: de seis meses a un año. Incluso supera el marco de la exasperación punitiva prevista en el art. 74.1 CP para los delitos continuados; supuesto en el que cabe llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. La pena superior en grado en el presente caso abarcaría desde los 12 a los 18 meses de prisión y su mitad inferior de 12 a 15 meses; límite este superado por la suma de las penas impuestas al aquí recurrente en las dos sentencias que le han condenado.

III.-El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional se han pronunciado sobre supuestos como el aquí concurrente, que acabamos de describir, en los que se produce el exceso punitivo que hemos referido. Este último Tribunal lo ha hecho en la STC 221/1997, de 4-12 , en la que desestima el recurso de amparo, porque la suma de las penas impuestas en las dos sentencias dictadas es inferior a la que hubiese podido imponerse en la hipótesis de haberse acumulado ambos procedimientos penales.

El Tribunal Supremo se ha ocupado con más profusión de esta cuestión, en diversas sentencias como la 896/2011, de 6-7-2011 ; 692/2008, de 4-11 ; 48/2007, de 12-3 ; 48/2007, de 12-3 ; 1074/2004, de 18-10 y 500/2004, de 20-4 . En ellas parte de la pacífica doctrina jurisprudencial que establece que la función de la pena es compensar la culpabilidad del responsable penal, extrayéndose de esta construcción la idea o principio de proporcionalidad, que actualmente tiene un expreso reconocimiento en el marco de la Unión Europea: art. 49-3 de la Carta de Derechos Fundamentales, aprobado en Niza el 7-12-2000. Con arreglo a ello, y a razones de justicia material, concluye que el hecho de que se hayan dictado sentencias condenatorias en dos o más procesos, por hechos que podrían haberse juzgado en uno solo -supuesto en el que habrían constituido un delito continuado- no debe impedir la debida contemplación del desvalor del conjunto de las conductas realizadas por el acusado, para que la pena total que se le imponga no supere la culpabilidad de tales conductas y sea proporcionada a ella.

Así, en tales supuestos el Tribunal Supremo ha optado por dos distintas soluciones. Una de ellas es la de descontar en la segunda sentencia la pena impuesta en la primera, para que la suma de la nueva pena y de la anterior contemple el desvalor del conjunto de las conductas realizadas -de manera similar a como el Tribunal Constitucional dispone que debe actuarse en el supuesto de sanciones administrativas ejecutadas en el momento de dictarse sentencia penal por los mismos hechos, cuando no concurra una relación de sujeción especial entre el acusado y la Administración-.

La segunda solución también aplicada en algunas sentencias del Tribunal Supremo es la apuntada en la del Tribunal Constitucional que antes hemos mencionado: limitar la segunda pena al límite penológico establecido en el Código Penal para el supuesto de haberse enjuiciado todos los hechos conjuntamente y haberse dictado una única sentencia condenatoria.

IV.-Consideramos que la primera de tales soluciones es la que permite una adecuada ponderación del desvalor conjunto de las conductas realizadas por el acusado, un mayor respeto de los principios de culpabilidad y proporcionalidad y obtener una mayor justicia material.

La segunda de las soluciones nos conduciría a imponer en esta sentencia la pena de 2 meses y 29 días de prisión, a fin de no superar el límite de un año de prisión. Ningún motivo apreciamos para imponer la exasperación punitiva del art. 74.1 CP .

Pero consideramos que la valoración conjunta de las conductas del acusado no nos habría conducido más que a la imposición de una pena de 10 meses y 1 día por todas ellas. La primera sentencia no permite apreciar más de dos hechos delictivos y en esta sentencia sólo se constata uno. Y todos ellos se habrían cometido con el consentimiento de la persona protegida. Como en la primera sentencia se le impusieron 9 meses y 1 día, debe imponerse solamente en esta sentencia la pena de 1 mes de prisión, a fin de ajustarnos a los referidos principios.

Por otro lado, no cabe acoger el razonamiento que se plasma en la sentencia de instancia de imponer la pena en una duración superior al mínimo legal, en base a que la sentencia aludida por la defensa del acusado para justificar la aplicación del instituto de la cosa juzgada acredita que ha cometido anteriormente hechos similares a los que son objeto de la presente causa. Ni la acusación introdujo tales hechos en sus conclusiones; ni la sentencia apelada los declara expresamente probados; ni la acusación solicitó la aplicación de la agravante de reincidencia; ni podría aplicarse la misma, puesto que, al cometer los hechos el aquí recurrente, no había sido condenado en sentencia firme alguna. La sentencia apelada viene, de hecho, a aplicar retroactivamente los efectos de dicha condena dictada posteriormente a la comisión de los hechos objeto de la presente causa.

V.-La imposición de la pena de un mes de prisión hace innecesario el examen del motivo del recurso que pretendía la aplicación de una eximente incompleta o una atenuante, ya que se ha producido el máximo efecto que podía producir dicha circunstancia, de rebajar la pena impuesta en la sentencia apelada en un máximo de dos grados. En cualquier caso, la documentación presentada ya en primera instancia indica una drogodependencia -y la aportada con el recurso lo avala más- junto con una desestructuración de la personalidad, lo que -en ausencia de informes periciales más completos- avalaría la existencia del elemento biológico de la circunstancia, pero en menor medida el elemento psicológico, por lo que el mayor efecto que podría producir sería la aplicación de una atenuante.

VI.-En aplicación del art. 71.2 CP , debe acordarse la sustitución de dicha pena de prisión por la de multa, trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente. No se ha efectuado la audiencia a las partes, preceptiva con arreglo al art. 88.1 CP , por lo que acordaremos dicha sustitución, debiéndose efectuar en ejecución de sentencia la previa audiencia a las partes, a fin de determinar cuál ha de ser la pena sustitutiva.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso de apelación que nos ocupa ha de conllevar la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada. Y el mantenimiento de la condena ocasiona que mantengamos la condena al pago de las costas de la primera instancia.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Sergio contra la sentencia dictada el día 23-2-2012 por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián en la presente causa.

Revocamos el Fallo de dicha sentencia en el solo particular de reducir a un mes la duración de la pena de prisión y accesoria que impone.

Acordamos la sustitución de dicha pena de prisión y que en fase de ejecución de sentencia se concrete la pena sustitutiva, previa audiencia de las partes.

Y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.