Sentencia Penal Nº 15/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 27/2011 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN PRIMERA VALENCIA Avenida DEL SALER,14 2º Tfno: 961929120 Fax: 961929420 NIG: 46017-41-1-2005-0011992 PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000027/2011- MC - Causa Procedimiento Abreviado nº 000058/2005 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALZIRA SENTENCIA Nº 15/2013 =========================== Ilmos/as. Sres/as.: Presidente Dª CARMEN LLOMBART PEREZ Magistrados/as D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL Dª. CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA =========================== En Valencia, a dieciseís de enero de dos mil trece.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruída con el numero 000058/2005 por el JUZGADO DE LO PENAL 15 DE VALENCIA CON SEDE EN ALZIRA y seguida por delito de ESTAFA, contra Victorino , con D.N.I. NUM000 , vecino de ALZIRA , CALLE000 nº NUM001 , nacido en Alcira, el NUM002 /1946, hijo de Jaime y de Dominga; representado/s por el/la Procurador/a Mª ANGELES MONTORO CERVERO, y defendido/s por el/la Letrado/a ANTONIO LLACER NAVARRO.

Siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por el Istmo. Sr. D/Dª FRANCISCO GRANELL PONS.

Como acusación particular, TORREBLANCA MARINA, S.A. representado/s por el/la Procurador/a RICARDO MANUEL MARTIN PEREZ y asistido/s por el/la letrado/a JOSE MANUEL ORTUÑO CARBONELL.

Como responsable civil PROADARCE, S.L., representado por la Procuradora Dª MARIA CLIMENT CASTILLO y asistida por el Letrado BERNARDO PALOMARES LEON.

Y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª CARMEN LLOMBART PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

I.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 14 de Noviembre de 2011 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 000058/2005 por el JUZGADO DE LO PENAL 15 DE VALENCIA CON SEDE EN ALZIRA , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivo de delito, solicitando la libre absolución del acusado.

Y la representación procesal de la Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito Estafa, de los artículos 248 y 249 del Código Penal , en relación con el artículo 251.3 y 6 del Código Penal , del que el/os acusado/s fue/ron reputado/s responsable/s como autor/es, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de, por el delito de estafa, cuatro años de prisión y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de treinta euros, más costas de la acusación particular y que por vía de responsabilidad civil abone la cantidad de 74.645,70? a TORREBLANCA MARINA SA TERCERO.- La defensa del acusado y del responsable civil, como cuestión previa solicitó la prescripción del delito y en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

II. HECHOS PROBADOS PRIMERO.- El acusado Victorino , mayor de edad, con D.N.I NUM000 , cuyos antecedentes penales no constan en la causa, había mantenido con Leonor , una estrecha relación laboral. El día 4 de septiembre de 1993 en Santa Pola, Pascual , como representante legal de Torreblanca Marina S.A vendió a Leonor , como representante legal de PROARDACE, S.L. la finca rústica sita en Benidorm por el precio de 13.420.000 pesetas. Como dicha finca no se encontraba inscrita a favor de Torreblanca Marina SA, Pascual consintió que la transmisión la realizara quien era el titular registral Everardo . En cuanto al precio de 13.420.000 pesetas, se acordó el pago de 500.000 pesetas al Sr. Everardo , 2.100.000 pesetas en concepto de mitad de una carga municipal que gravaba la finca y el resto de 10.820.000 pesetas mediante el libramiento y entrega de pagarés al portador, divididos en números de seis, por importe de 1.470.000 pesetas cada uno, tres por importe de 450.000 pesetas y uno último de 650.000 pesetas. Tales pagarés fueron librados el dia 3 de spetiembre de 1993 por el Banco Exterior de España sito en la calle Mayor Santa Catalina nº 17 de Alzira, a cargo de la cuenta NUM003 , cuenta cuya titularidad correspondía a PROADARCE, SL siendo sus titulares Salvador , Jose Daniel y Francisca . Los dos primeros han sido trabajadores del acusado y la última es hija del mismo. Todos los pagarés fueron firmados por Leonor , constando sólo en uno de ellos el sello de la mercantil PROADARCE.

Dicha compraventa fue inscrita en el Registro de la Propiedad de Benidorm, tras el otorgamiento de la escritura otorgada en Alzira de 9 de septiembre de 1993, donde consta que el vendedor Everardo , esta representado por Diego tras haberle otorgado poder y el comprador es Leonor , tras haberle otorgado poder a Jose Daniel y Salvador , administradores mancomunados de PROADARCE, SL.

Que Pascual había autorizado a Everardo para acudir al notario en Alzira por si mismo o por un tercero.

Fundamentos

PRIMERO .- Respecto a la acusación mantenida por la acusación particular, lo hace al considerar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 251.1.3 º y 6º todos del Código Penal , al retirar el día del juicio oral la acusación por el delito de apropiación indebida . Dicho delito exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en el otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El Art. 248 citado califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente la maquinación del autor la que ha de provocar el error causante del acto de disposición, con lo cual está mencionando dos aspectos que está resaltando la jurisprudencia del Tribunal Supremo. De una parte, que el engaño sea idóneo, por lo que hay que tenerse en cuenta tanto la capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo incurra en error, y de otra las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, esto es, su capacidad concreta para resistir al artificio organizado por el sujeto activo. A lo que hay que unir que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se desprende que aquél debe ser precedente o, al menos, concurrente al momento del acto dispositivo producido.

Por ello, el Tribunal Supremo en sus sentencias, entre otras la 902/2003, de 17 de junio , y la 599/2008, de 8 de octubre , establece que la voluntad engañosa abarca que el sujeto activo conozca, desde el mismo instante de la firma del contrato, que no podrá o no querrá cumplir las obligaciones a su cargo consignadas en el mismo, y pese a ello lo oculte a la contraparte que, llevada por la falsa representación de la realidad, cumple con su obligación o prestación asumida con el consiguiente perjuicio propio y el consiguiente enriquecimiento del sujeto activo o de tercero. Por ello, es necesaria la concurrencia de un dolo antecedente o coetáneo a la celebración del contrato que determine la voluntad de la otra parte, debiendo existir esa voluntad de incumplir antes de celebrar el contrato o coetáneo al mismo, pues no configura el ilícito penal una voluntad sobrevenida de incumplir lo pactado.

Intimamente ligada a esta cualidad del engaño precedente se plantea la cuestión de los negocios jurídicos criminalizados Se caracterizan los negocios jurídicos criminalizados por el propósito de antemano por parte de uno de los intervinientes en el negocio de no cumplir lo pactado beneficiándose de la prestación que la otra parte realiza de acuerdo a lo asumido por ambos. Se simula así un propósito serio de contratar cuando en realidad solo se quiere aprovechar el cumplimiento por parte del otro. Esto normalmente no es fácil de demostrar, por lo que se hace preciso acudir a las inferencias o deducciones a partir de la prueba indiciaria y valorar hechos que resulten verdaderamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia. En estos negocios criminalizados precisamente es el contrato el que se erige en el instrumento de la ocultación, fingimiento o fraude, y en definitiva en el instrumento para el engaño aprovechándose de la confianza y buena fe del sujeto pasivo del delito. Pero además el engaño ha de ser bastante, de tal manera que no cualquier engaño aunque vaya asociado a los restantes elementos típicos, es suficiente para que nazca la figura delictiva, sino que ha de ser suficiente para inducir a error y también proporcional para la consecución de los fines propuestos. Ello exige que la idoneidad del engaño deba valorarse atendiendo a los elementos objetivos como es el grado de verosimilitud que pueda ofrecer en sentido abstracto, pero también atendiendo a los elementos subjetivos del sujeto pasivo, debiendo valorarse en consecuencia la suficiencia de aquel en cada caso en concreto. Y así no solo la capacidad del engaño para producir el error, sino los casos en los que la eficacia de aquel pudiera venir determinada no por su entidad en si misma sino por la conducta negligente del sujeto pasivo que no habiendo adoptado las precauciones mínimas que, en la práctica, son habituales para cubrirse frente a conductas engañosas, produzca con su conducta activa u omisiva que la relevancia típica del engaño quede excluida al derivar directa y fundamentalmente de su comportamiento, de tal manera que el error en esos casos no será imputable objetivamente al engaño del agente, teniendo incluso en cuenta determinados factores correctores que derivan de las relaciones mercantiles y comerciales. Veamos si en el presente caso han quedado acreditados los elementos típicos.

SEGUNDO .- El material probatorio con que se ha contado para acreditar los hechos objeto de acusación ha consistido en la declaración de acusado, en la prueba documental y en la prueba testifical.En el caso de autos no solo se ha de acreditar la concurrencia de los requisitos del delito de estafa sino la autoría y participación del acusado, ya que no intervino físicamente en el contrato de compraventa, ni libro pagaré alguno en concepto de precio, ni acudió a la Notaria, ni era socio, ni administrador, ni gerente de la entidad Proarce S.L. ni intervino comprando los terrenos, ni titular de la cuenta contra la que se libraron los mismos.La acusación insiste en que el querellado actuaba utilizando a terceras personas como testaferros pero que en la realidad era el que de facto llevaba y dirigía la entidad PROADARCE, S.L. , que compro los terrenos de Benidorm pero ya con el plan preconcebido de que no iba a cumplir con su obligación.

TERCERO.- La Sala del examen y valoración de todas las pruebas practicadas, valoradas en conciencia y en su conjunto puede establecer las siguientes consideraciones: - Si bien es cierto, que el acusado tuvo relación personal o lazos laborales con Leonor , representante legal y administradora única de PROADARCE S.L., firmante del contrato de compraventa; que Salvador y Jose Daniel administradores mancomunados de la entidad eran antiguos trabajadores del querellado, pero no en el momento de estos hechos ya que el acusado se encontraba en un momento de crisis o suspensión de pago , ; que junto con la hija del acusado eran titulares de la cuenta contra la que se libraron los pagares ; y que el testigo Sr. Everardo , titular registral de la finca manifestó que Leonor era empleada del acusado.

- También lo es, que la hija del acusado y los administradores, insisten en que su padre , y acusado no tenia nada que ver con la Entidad; que querellante y querellado se conocían con bastante anterioridad y ambos tenia negocios inmobiliarios, actuaban con empresas y se dedicaban a ello desde hacia mucho tiempo.

- Además: - Leonor que actúo en la compraventa de los terrenos como legal representante de Proarce S.L. no fue localizada, ni se le pudo tomar declaración alguna sobre los hechos.

- Que el contrato de compraventa y los pagarés fueron firmados por ella menos uno en el que ademas estaba el sello de la Entidad.

- Que Diego tampoco ha declarado en este procedimiento, desconociendo el Tribunal los motivos de su intervención en la compraventa.

- Que la causa se inicia por una denuncia formulada el día 22 de octubre de 1993 contra Leonor y Victorino , interpuesta por el querellante Pascual , manifestando el impago de 6 pagares por valor cada uno de 1.740.000 pts extendidos por ella en nombre de la entidad Proadarce S.L. por la venta de unos terrenos; denuncia que no se ratifica, y es posteriormente, en octubre de 1998, trascurridos 5 años, cuando se interpone querella por estos mismos hechos, siendo querellante la entidad Torreblanca Marina, parte compradora, cuyo representante es Pascual ; no consta reclamación alguna por vía civil de resolución del contrato o reclamación del precio pactado.

- El querellado ha negado cualquier relación con los hechos y con la entidad Proadarce S.L., lo que viene avalado por toda la prueba testifical practicada salvo la declaración del querellante y la declaración imprecisa del Sr. Everardo que lo relaciona con la compra del solar pero no concreta nada sobre lo que ocurrió en la notaria ya que ni acudió, como luego se detallara.

- Salvador y Jose Daniel manifiestan que no tuvieron ningún asesoramiento del acusado mientras estuvieron en Proadarce, que fueron los que la constituyeron y que con posterioridad se la vendieron a Leonor .

- Que en la ciudad de Santa Pola, en Alicante, el 4 de septiembre de 1993 se suscribe contrato privado de compraventa de unos terrenos en Benidorm entre Pascual vendedor, que actúa en representación de la entidad Torreblanca Marina y Leonor en nombre y representación de Proadarce S.L.

En dicho contrato se hace constar que la finca esta gravada por un embargo del Ayuntamiento por importe de 4.200.000 pts, que se hacen cargo al 50% ambas partes. El precio es de 13.420.000 pts, que se pagarán de la forma siguiente : 500.000pts que Proadarce entregó el día de ayer a Everardo como resto del precio que le quedaba por percibir ; 2.100.00 que retiene Proadarce por el 50% referido y el resto en unos pagarés . Consta en el contrato privado 'que de no ser corrientes los pagares no tendría ninguna validez esta transacción, añadiendo que si por cualquier motivo no fuese posible la inscripción de la finca, los pagares serian devueltos a Proadarce y la finca seria reintegrada a la vendedora'.

- El día 9 de Septiembre de 1993 comparecen en la notaria de Alzira como vendedor Diego en nombre y con poder de Everardo y la parte compradora Proadarce representada por Leonor ; el precio de la venta es 4.500.000 pts, cantidad que el vendedor confiesa haber recibido antes de este acto y a su satisfacción de manos de la representante de la sociedad compradora, otorgando a su favor total carta de pago.

- En consecuencia existe contradicción entre el contrato privado de compraventa y la escritura , en cuanto al precio y condiciones , el vendedor-querellante no hace reserva de derecho para asegurarse el pago, se despreocupa , no acude a la notaria y autoriza al titular registral para que por si o por tercera persona acuda a la venta,y el titular registral apodera para la venta a Diego , desconociéndose que realidad es la que subyace.

- Se reitera que Diego no ha declarado a lo largo de todo el procedimiento.

- Los pagares fueron presentados al cobro en su vencimiento y fueron impagados. No consta, como ya se ha dicho con anterioridad, el movimiento de la cuenta en esas fechas, si tenia o no algún tipo de saldo; al folio 829 se comunica por la entidad bancaria que la cuenta se encuentra sin movimientos desde el 1/1/1995 y que fue cancelada con fecha 5/2/2001, sin que dichos datos esclarezcan nada que interese al caso; y ante el impago de los pagares, el querellante no formula acciones civiles para reclamar el importe o insta la resolución del contrato inmediatamente se da cuenta que el primer pagare resulta impagado cuando a la fecha de su vencimiento, el 13 de Septiembre de 1993, resulta impagado.

Everardo el propietario registral de la finca declaró el día de juicio oral que vendió la finca al querellante y le dijo que tenia que vender la finca al acusado, no fue a la notaria y el poder a favor de Sr. Diego se realizó en Alicante que el querellante le autorizó a la trasmisión por que la primera trasmisión no estaba inscrita y se hizo así para ahorrar gastos. Que intervino en esta operación el querellado y que le pidió que hiciese un poder de venta a favor de alguien cuyo nombre no recuerda. Folio 213. El día del juicio manifiesta en varias ocasiones que el querellante le autoriza que haga la compraventa por si o por tercera persona. Y no recuerda si el querellante sabe que le da el poder a Diego . No fue a la notaria y el pago de las 500.000 pts lo hizo el Sr. Victorino y era para los gastos. Que Leonor acompañaba al acusado ella no sabia Conocía a Pascual porque era el comparado de la finca se lo presento el corredor Sr. Octavio .

No sabía que la finca no estaba a mi nombre. A mi no me entregó dinero nadie se lo darían a Diego que es el que acude.

En consecuencia y valorando en conjunto toda la prueba practicada se acredita que el querellante conocía que el titular registral, Sr. Everardo otorgó poder de venta a un tercero, puesto que lo autorizó. Como también conocía quien compareció en la notaria y que la venta se realizó no con el querellado sino con la empresa Proadarce en la que el querellado no figuraba.

Fallo

Por otro lado el mismo día de la escritura se constituye un préstamo con garantía hipotecaria, ahora bien, el director de la entidad BANCAJA declaró que el acusado no intervino en la operación, ni pasó por la sucursal ni por la notaria. Con el dinero de la hipoteca se compraron fincas y con el resto se dispusó para la entidad Proadarce , a los folios 740 y siguientes consta el movimiento de la cuenta de Proadarce desde el 10 de Septiembre de 1993 por importe de 1.67.959.999 pts .

Y por último,entiende la Sala y aún en el supuesto de que hubiese sospecha de que el acusado era el que de facto dirigía la empresa Proadarce no se ha descubierto con la certeza, se requiere un pronunciamiento penal si desde un inicio existió el propósito fraudulento, es decir, que contrataba a través de tercera persona, de no cumplir con su obligación de pago en el negocio que concertaba o realmente que es lo que ocurrió , ni siquiera la cuenta del BEX contra la que se libraron los pagarés se constato si en ese tiempo tenia movimientos o si fue una cuenta solo aparente, sólo abierta como instrumento de engaño; tampoco se explica como el titular registral apodera al Sr. Diego cuando el mismo actuaba en nombre del querellante, y que éste se lo autorice, ya que le autorizó a vender por si o por tercera persona.

No han declarado ninguno de los firmantes del contrato ni Don. Octavio , a fín de poder esclarecer los hechos.

CUARTO.- Por lo que en virtud de todo lo expuesto,y por aplicación del principio in dubio pro reo procede dictar sentencia absolutoria, con todos los pronunciamientos favorables, al no haberse enervado el principio de presunción de inocencia.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales.

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido emitir el siguiente FALLO Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Victorino del delito de ESTAFA por el que venía acusado, por prescripción de delito, declarando de oficio las costas procesales.

Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar contra la persona o bienes del/os acusado/s.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

De conformidad con lo previsto en el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal notifíquese la sentencia a los ofendidos y perjudicados.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.