Sentencia Penal Nº 15/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 5/2012 de 26 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00015/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 5/2012

Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 53/2010

Hecho : Estafa

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Benavente

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Presidente en funciones Ilmo. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Sres.

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. JESÚS PÉREZ SERNA

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Esta Audiencia Provincial, compuesta por D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. JESÚS PÉREZ SERNA, Magistrados ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 15

En Zamora a 26 de julio de 2013.

VISTA, en tramite de Juicio Oral, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Benavente, seguido por delito de Estafa, contra Gustavo , con DNI nº NUM000 , con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 de Benavente (Zamora), sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa y contra Pura , con DNI nº NUM002 , con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 de Benavente (Zamora), representados por el Procurador Sr. Alonso Hernández y defendidos por el Letrado Sr. Furones Gil, actuando como acusación particular D. Salvador , representado por el Procurador Sra. Mesonero Herrero y asistido del Letrado Sr. Alonso Lorenzo y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Belén Fernández Vizán y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Que la querella presentada por D. Salvador , por presunto delito de estafa, contra Gustavo y Pura dio lugar a que se incoaran las Diligencias Previas nº 1319/2009 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Benavente, para la comprobación del delito y culpabilidad de los presuntos reos, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado instructor con fecha 25 de julio de 2012.

Segundo.- Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1 apdo. 1 º y 5 º y 250 2º del Código Penal , del que son autores responsables los acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, para los que solicitó las penas de cinco años de prisión e inhabilitación del ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y catorce meses de multa, con una cuota diaria de 20€ y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la misma y costas procesales del art. 123 del Código Penal . En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar al Sr. Salvador en la cantidad de 70.000€ en concepto del perjuicio económico causado.

Por la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 250.1 apdo. 1 º, 6 º y 7 º y 251.1 º y 3º del Código Penal y de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal , del que son autores responsables los acusados, concurriendo la circunstancias modificativas de responsabilidad criminal agravante del art. 250.1ª, 6ª y 7ª, para los que solicitó las penas para cada uno de ellos de cinco años de prisión y catorce meses de multa, con una cuota diaria de 20€ por el delito continuado de estafa y cinco años de prisión y catorce meses de multa, con una cuota diaria de 20€ por el delito de apropiación indebida, con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, accesorias y costas, incluidas las de esta acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, por los daños y perjuicios ocasionados por la privación de la vivienda, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a D. Salvador en 263.688,15 euros que es el valor de mercado del inmueble, más las costas de los Procedimientos ETJ 245/08 y ETJ 213/09, pendiente estos dos últimos de tasación, todos del Juzgado nº 1 de Benavente.

Tercero.- La defensa de los acusados, en sus conclusiones provisionales, mostrando su total disconformidad con las acusaciones, solicitó la libre absolución de sus patrocinados con declaración de oficio de las costas causadas.

Cuarto.- Convocados el Ministerio Fiscal y las partes acusadas a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial, y seguido el mismo por sus trámites, las partes elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, manifestando los imputados, Gustavo y Pura , en el ejercicio de su derecho a la última palabra, que no son autores de los delitos que se les imputan de conformidad con lo dicho por su defensa.

Quinto.- En la tramitación de esta causa se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.- Que el querellante Salvador y el querellado Gustavo , a la sazón mayor de edad y sin antecedentes penales, que ya habían mantenido previas relaciones contractuales y entre los que mediaba una relación de confianza, celebraron con fecha 20 de octubre de 2000 un contrato de compraventa del chalet adosado nº NUM003 en construcción, sito en el CAMINO000 , entro de la Urbanización denominada CAMINO001 de Benavente (Zamora) por el cual el primero lo adquirió del segundo pagando como precio las tres parcelas que en 1998 había adquirido ya del dicho Gustavo y las cantidades de 2.000.000 de pesetas que satisfizo el 11 de junio de 2001 y de 15.230,13 euros que satisfizo a su vez con fecha 5 de marzo de 2003, con lo que el comprador dicho del chalet satisfacía íntegramente el precio pactado conforme se recoge en la factura (folio 20 de autos) expedida por el vendedor y en la que se establece como concepto: 'última entrega por la compra de un chalet en la Urbanización CAMINO001 ', procediéndose por el comprador a reclamar del citado promotor la entrega del inmueble y la elevación a escritura publica del contrato privado de su compra.

Como quiera que no dio cumplimiento al precedente requerimiento el querellado con fecha 20 de septiembre de 2007 en nombre de Salvador se interpuso demanda a juicio ordinario reclamando como pretensión que se condene a Gustavo el otorgamiento de escritura publica de venta del chalet litigioso y a su entrega al actor libre de cargas, dictándose sentencia estimatoria de la demanda con fecha 4 de febrerote 2008, la cual al no ser cumplida voluntariamente por el demandado dio lugar a la ejecutoria del título judicial correspondiente, sin que se haya podido llevar a efecto la ejecución despachada por no encontrarse el inmueble adquirido libre de cargas al pesar sobre el mismo hipoteca que responde de un capital inicial de 60.000 Euros.

Por otra parte consta acreditado en autos que con fecha 1 de octubre de 2004 se hace la declaración por los cónyuges Gustavo y Pura en escritura pública de obra nueva concluida respecto del conjunto urbanístico constituido por quince viviendas unifamiliares al sitio CAMINO000 (Benavente) sobre la que pesaba una hipoteca de 1.538.590'99 € de principal, más 145.242'99 € de intereses remuneratorios, más 230.788'65 € de interes moratorios y más 153.859'1 € presupuestadas para costas y gastos en caso de ejecución, en garantía de restitución de préstamo a favor de la mercantil 'Caja Rural de Zamora, Cooperativa de Crédito'.

Del mismo modo consta probado que a los efectos de refinanciación de la deuda que gravaba la vivienda nº NUM004 , y a fin de poder disminuir el importe del préstamo del que respondía la misma el mismo día 28 de mayo de 2009 se procedió a cancelar la hipoteca y a la concesión de un nuevo préstamo que redujo la cantidad que pesaba sobre ella de 114.000 € a, como ya se dijo, a suma de 60.000 €.

El chalet o vivienda unifamiliar adosada nº NUM004 ubicada al sitio de CAMINO000 de Benavente ha sido identificada plenamente como la que fue adquirida por Salvador , por lo que la adquirida por Sebastián y Celestina , pese a que tenga el nº NUM003 , no se corresponde, en definitiva, con la comprada en virtud de documento.

Fundamentos

I.- Que los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de infracción criminal alguna que haya podido ser objetivada en el acto del juicio oral y derivada de aquellos hechos denunciados en la querella interpuesta en nombre de Salvador que dieron lugar a la incoación de este procedimiento sumario por delitos de estafa y apropiación indebida, en el que ha ejercido la acusación particular respecto de los imputados Gustavo y Pura como autores responsables de los mismos.

Por el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acusación pública, se formuló, exclusivamente, petición de condena por delito de estafa contra Gustavo .

II.- En primer lugar debemos analizar por que los hechos que se declaran probados no son legalmente constitutivos, a juicio de esta Sala, no son legalmente constitutivos del delito de estafa al tenor en que son calificados definitivamente, por las acusaciones pública y privada, al tenor prescrito en los arts. 248.1 ; 250 1. 1 º, 6 º y 7 º; y 251, 1 º y 3º del Código Penal .

Conforme ya tenemos dicho en anteriores resoluciones de este Tribunal, para que se entienda cometido el delito de estafa tipificado en el art. 248 del Código Penal , la doctrina jurisprudencial ( SS. 19/sep/2001 , 8/feb/2002 , 4/dic/2012 ) que establece la necesaria concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Un engaño precedente o concurrente.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y revestir apariencia de seriedad y realidad eficientes.

3º)Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa al perjuicio ocasionado.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

En el supuesto objeto de enjuiciamiento en esta causa no cabe hablar de que se haya dejado probada la concurrencia de un engaño suficiente, precedente o concurrente en la producción del contrato de compraventa llevado a cabo entre querellante y el querellado Gustavo .

A este respecto debemos de recordar que el engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina del Tribunal Supremo (S. 7/jul/2005), que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (S. 27/ene/2000), hacer creer a otro algo que no es verdad (S. 4/feb/2002).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente (S. 17/dic/98, 26/jul/2000).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro (S 29/may/2002), es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan (S 2/feb/2002). En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la envidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

Igualmente, en el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado' (S. 20/ene/2004), el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS. 12/may/98 , 2/nov/2000 ).

De suerte que (S. 26/feb/2001), cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SS. 26/feb/90 , 2/jun/99 , 27/may/2003 ).

Por ello el Tribunal Supremo ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens', que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( SS 8/may/96 , 12/mar/2003 , 30/sep/2005 ).

Ítem más, en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe (S. 13/may/94). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual (S. 16/ago/91, 24/mar/92, 5/mar/93, 16/jul/96). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad de realización.

En el supuesto objeto de enjuiciamiento el susodicho acusado tiene reconocido que recibió del querellante, y así ha quedado probado, el importe correspondiente a la compraventa de una vivienda unifamiliar adosada, después de descontado la permuta de tres parcelas, siendo lo cierto que el querellado se vio inmerso en una crisis económica derivada de la demora en la terminación de la construcción y de las alzas de los precios, estando inmerso en un complejo sistema de financiación en el que los réditos de los préstamos bancarios le llevaron a no hacer frente a los costos y a incumplir su obligación de entrega de la cosa objeto del contrato celebrado con el querellante, quien era o había sido empleado como encargado de obra del promotor querellado, conforme a lo pactado entre ambas partes litigantes, sin que, por tanto y a la luz de lo expuesto previamente de los hechos probados y de la doctrina recogida, pueda hablarse de un engaño precedente o concurrente por parte del acusado, y consecuente al no haber existido tal engaño en la celebración del contrato, al ser básico para la producción del tipo del delito de estafa no es preciso entrar en el análisis pormenorizado de los restantes elementos constitutivos del delito de estafa.

Del mismo modo cabe decir del delito de estafa constituido a través de la figura jurídica del 'negocio jurídico criminalizado' del que decíamos que es aquel en que el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de prescindir de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral celebrado. En efecto a este respecto, nada mas lejos en el presente supuesto enjuiciado de haberse acreditado ese animo inicial en el querellado, pues toda su actividad constructiva ha ido dirigida, bien que con la idea de obtener el lógico rendimiento industrial, al cumplimiento de las obligaciones contraídas, pero el fracaso de su empresa ha sido la única causa de su incumplimiento como lo prueba el hecho de que la parte querellante solo procedió a interponer la querella al fracasar su ejecución de la sentencia civil ganada al querellado no haber podido obtener el cumplimiento in natura del contrato ni por sustitución al no haber hallado bienes embargables en el haz del constructor querellado ni de su esposa, pues, podemos concluir acerca la inexistencia de delito de estafa por que es evidente que nadie se mete en un negocio como la construcción de una urbanización sino es para obtener un beneficio y nunca la propia ruina económica como sucede en el caso.

En ningún caso, y así se ha declarado probado, se ha producido una doble venta de la susodicha vivienda a terceros, tratándose de un craso error de la parte querellante, por otra parte fácilmente subsanable, como lo fue en el acto del juicio, que arrastró al Ministerio Fiscal, entre otros extremos, a sostener la acusación contra el querellado, que no exige mas referencia que la cita de las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio y más concretamente de los que fueron arquitecto y aparejador o arquitecto técnico de la obra.

No se produce ninguna intervención en este supuesto enjuiciada por el que pueda imputar responsabilidad criminal a la querellada Pura respecto de la imputación formulada como autora de un delito de estafa al no haber tenido intervención alguna en todo el proceso contractual desarrollado entre Salvador y Gustavo , y buena prueba de ello, como puso de relieve el letrado de la defensa, es que el procedimiento civil se dirigió exclusivamente contra el querellado y solo se la llamó a la ejecutoria para no producirla indefensión al pretenderse trabar bienes gananciales, acusación que no ha sido compartida, acertadamente por el Ministerio Fiscal.

III.-En segundo lugar y en cuanto al delito de apropiación indebida por el que se ha formulado también denuncia contra ambos querellados por la acusación particular, de la que no ha participado el Ministerio Fiscal ni se ha adherido a la misma en ninguna fase de este procedimiento, debemos señalar que la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 18/oct/2005 , 24/ene/2008 ) es pacífica y reiterada al establecer que el tipo penal de la apropiación indebida contenido en el actual art. 252 CP ., según recoge la STS. 13/mar/2013 , viene a sancionar dos tipos distintos de apropiación indebida: la que consiste en la ' apropiación ' propiamente dicha que comete el poseedor legítimo que incorpora a su patrimonio las cosas muebles ajenas con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y la legalmente caracterizada como 'distracción' o gestión desleal que se comete perjudicando patrimonial a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene dicho el Tribunal Supremo (S. 10/jul/2000) que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SS 31/may/93 , 1/jul/97 )

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la gestión desleal , el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (S 16/sep/2003), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status' (S. 26/feb/98) la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibihabendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SS. 3/abr/98 , 17/oct/98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia, desde antes del Código Penal de 1995 ( SS. 31/may/93 , 15/nov/94 , 1/jul/97 ), que conforma una dirección jurisprudencial consolidada (SS 7/nov/2005 , 31/ene/2005 , 2/nov/2004 ), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida , sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Consecuentemente en este supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio - puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto (S. 7/dic/2001). Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación.

En el presente caso no se ha acreditado que los querellados, que recibieron el dinero del precio completando el total pactado una vez cedida la propiedad de tres parcelas propiedad del comprador y querellante, se apropiaran del mismo con animo de incorporarlo a su patrimonio, 'animus rem sibihabendi', antes al contrario lo destinaron a la construcción de las 15 viviendas adosadas en la promoción urbanística en la que se comprendía la vivienda que pretendía adquirir el denunciante por lo que no puede hablarse de la primera modalidad descrita o propia apropiación indebida.

Tampoco puede considerarse aquí que en los hechos declarados probados se contenga las bases fácticas para afirmar la existencia de los elementos integrantes de la apropiación indebida, por distracción del dinero y cosa entregadas con el concreto destino de la construcción de las viviendas una de las cuales el comprador adquiría, dinero e inmuebles que el querellado recibió y, sin embargo, pese a que el querellante no ha conseguido la entrega de la cosa convenida y por tanto no ha recibido la vivienda, ya construida, adquirida libre de cargas que continua en el patrimonio hipotecado del vendedor, no cabe entender que tales hechos queden subsumidos en el tipo delictivo de referencia, antes al contrario del examen del histórico documental contenido en la declaración de los hechos probados, aparece que sobre la urbanización pesaba una fuerte carga hipotecaria, no solo normal en este tipo de promociones, sino también conocida por el comprador al autorizar el gravamen hipotecario por parte del promotor de la urbanización inmobiliaria sobre las parcelas adquiridas en virtud del contrato suscrito entre los mismos, conforme resulta de la cláusula quinta del documento de fecha 2 de abril de de 1998, al momento de efectuar la declaración de propiedad horizontal de las viviendas construidas, que se fue reduciendo al momento de ir haciendo entrega de las viviendas, quedando un resto de la carga hipotecaria sobre las mismas que por la situación ruinosa en que ha quedado el querellado y su esposa no han podido levantar, no obstante lo cual el promotor hizo una importante reducción del importe de la hipoteca por el promotor de la urbanización inmobiliaria sobre la finca de referencia rebajando el principal del gravamen de 114.000 € a 60.000 € con fecha 28 de mayo de 2009 mediante las operaciones necesarias para lograr su refinación, lo que corrobora que fueron las circunstancias que condicionaron la crisis económica y no su gestión desleal las que han impedido la entrega libre de cargas de la vivienda, por lo que tal incumplimiento, exento de dolo penal, tiene su campo de resolución en la vía jurisdiccional civil, como así lo ha reconocido implícitamente el querellante al promover demanda civil en exigencia de su cumplimiento y que solo ante el fracaso de su pretensión de ejecución de la sentencia que había ganado sin oposición del querellado, formula su querella como elemento de coacción para obtener sus legítimos, por otra parte, derechos.

La inexistencia del delito de apropiación indebida respecto del querellado, presupone la de su esposa también querellada, que limitó su actuación a la suscripción de las escrituras publicas necesarias para obtener la financiación en su primer momento y la refinanciación de la deuda evitando la ejecución hipotecaria, dado el sometimiento de su matrimonio al régimen de gananciales.

IV.- Loshechos objeto de enjuiciamiento en esta causa y al tenor en que han sido declarados probados no son constitutivos de los delitos de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1 ; 250 1. 1 º, 6 º y 7 º; y 251, 1 º y 3º ni de apropiación indebida tipificado en el art. 252 y 250, 1 º, 6 º y 7º, todos ellos del Código Penal de los que vienen acusados Gustavo y Pura , por lo que procede establecer la libre absolución de los susodichos acusados respecto de los delitos que se les han imputado.

V.- Las costas causadas en este procedimiento deben ser declaradas de oficio al ser absueltos los acusados por todos los delitos que les han sido imputados, visto lo dispuesto en los arts. 239 y 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que se aprecie temeridad o mala fe en el ejercicio de la acusación privada sostenida en nombre de Salvador y por el propio Ministerio Fiscal que la consideró sostenible respecto del delito de estafa en relación con Gustavo , actuándola en esta causa, sin que de forma expresa la defensa de ambos querellados haya interesado la imposición de las costas procesales a la acusación particular, señalándose por la Sala que, pese a lo anteriormente expuesto, no hay temeridad toda vez que no cabe hablar del sostenimiento de una pretensión que ex ante se presente claramente como improcedente a la luz de la ley o de los precedentes jurisprudenciales ; no hay mala fe por cuanto ni en la querella, ni en el escrito de la acusación, pese a los errores fácticos que contiene la querella, se simulan, se ocultan o se tergiversan los hechos, y lo cierto es que no ha sido hasta la formulación de las conclusiones provisionales que la defensa haya aportado documentos fundamentales, siendo en el acto del juicio oral cuando se ha dejado identificada mediante la testifical vivienda objeto de esta querella.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a los imputados Gustavo y Pura del delito de estafa del que viene el primero acusado por el Ministerio Fiscal y a ambos de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que se ha formulado la acusación privada en nombre del querellante Salvador .

Se declaran de oficio las costas causadas en este proceso.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.