Sentencia Penal Nº 15/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 7/2013 de 21 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8GIJON

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - Sección 8ª

Palacio de Justicia- Plaza Decano Eduardo Ibaseta nº 1-2ª planta - 33207 - Gijón

Fax: 985197269; Teléfono: 985197270; e-mail: audiencia.s8.gijon@justicia.es

Rollo nº 7/2013

Órgano de procedencia:....... Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón

Procedimiento de origen:..... Sumario nº 2991/2012

SENTENCIA: 00015/2014

Presidente:.... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:. Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

......................... Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer mercadal

En Gijón, a veintiuno de abril de dos mil catorce.

VISTOS en juicio oral y público por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. que constan al margen, los autos de la causa Sumario nº 2991 de 2012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Sala nº 7 de 2014, sobre lesiones, contra Nemesio , alias ' Tiburon ', nacido en Oviedo, Asturias, el día NUM000 de 1976, hijo de Romeo y de Estibaliz , de estado civil soltero, de profesión vendedor ambulante, vecino de Santander, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, durante la que estuvo privado de libertad desde el 1 al 4 de agosto de 2012 y desde el 16 de julio de 2013 en adelante, habiendo estado en prisión provisional por otra causa, por la que fue absuelto -sin perjuicio de comprobación posterior-, desde el 4 de agosto de 2012 hasta el 8 de octubre de 2013, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. Manuel Fole López y defendido por el Letrado D. Ricardo González Fernández, en los que han sido parte el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Pedro Jesús , representado por la Procuradora Dª. Reyes Muñiz Porcel y dirigido por el Letrado D. Fernando-Valentín Ángel de la Fuente, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho, y fundados en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Resultan probados y así se declara expresamente, los siguientes hechos:

1.El procesado Nemesio , que se decía llamar ' Tiburon ', sobre las 6:30 horas del día 14 de julio de 2012, se encontraba junto con Pedro Jesús y otro cliente, estando todos ellos bebidos, en el bar 'Aitor', sito en la calle Pizarro nº 17 de Gijón, optando por marchar Pedro Jesús a su domicilio, si bien al poco de hacerlo regresó al establecimiento solicitando ayuda, dado que había un señor en la calle que estaba tirado en la acera. Ante dicha petición, el acusado, Pedro Jesús y el otro cliente salieron al exterior, y mientras este último ayudaba a reincorporar al hombre que estaba en el suelo, sin que conste que hubiera motivación alguna para ello, el procesado, persona de carácter violento, con la intención de menoscabar la integridad física de Pedro Jesús , procedió a propinarle puñetazos hasta hacerle caer al suelo, situación en la que comenzó a propinarle patadas en la cabeza con gran brutalidad y de forma reiterada durante unos instantes, en los que el acusado después de una acometida, se alejaba unos metros y volvía sobre sus pasos para volverle a sacudir otra patada. Dichas patadas por su virulencia incluso fueron oídas por un vecino de la zona desde su casa, el cual, despertado y alarmado por la salvaje agresión, dio aviso a la Policía; circunstancia que, unido a la intervención de un ciudadano que trató de sujetar al procesado, determinaron que éste cesara de propinarle golpes al señor Pedro Jesús y huyera del lugar precipitadamente a la carrera, dejando una cazadora que le fue quitada durante ese forcejeo. Llegados al lugar efectivos policiales y ante la evidente gravedad de las lesiones que presentaba Pedro Jesús , procedieron a auxiliarle para su traslado inmediato al hospital de Cabueñes, en donde fue intervenido quirúrgicamente de urgencia por presentar traumatismo cráneo-encefálico con estallido de globo ocular derecho, viéndose los facultativos obligados a efectuar una traqueotomía urgente durante la intervención. No obstante dicha intervención, no se pudo evitar la pérdida del ojo derecho que tuvo que ser extraído.

2.Como consecuencia de la agresión, Don Pedro Jesús , de 63 años, sufrió traumatismo cráneo- encefálico, edema periocular en ambos ojos, herida en párpado superior del ojo derecho de borde libre, estallido de globo ocular con evisceración del ojo derecho y traqueotomía. De dichas heridas tardó en curar, tras ser objeto de tratamiento quirúrgico y médico continuado, 45 días, en los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, estando hospitalizado durante 10 días. Como secuelas le quedan la pérdida del ojo derecho, susceptible de implante de prótesis, insuficiencia respiratoria ventilatoria post traqueotomía y cicatriz en cara anterior del cuello de 6 centímetros.

3.Al SESPA le ocasionó la atención prestada a Pedro Jesús un gasto de 4.130,12 euros.

4. El acusado carece de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones con pérdida de órgano o miembro principal del artículo 149-1 del Código Penal , siendo autor el procesado Nemesio , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se impusiera al acusado la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, y como responsabilidad civil que indemnizara a Pedro Jesús en 2.350 euros por días de curación y en 70.000 euros por secuelas, y al SESPA en 4.130,12 euros por los gastos de asistencia al Sr. Pedro Jesús , así como al comiso de la chaqueta y documentación intervenidas.

TERCERO.-La acusación particular, en sus definitivas, formuló iguales conclusiones que el Ministerio Fiscal pero pidiendo que la pena de prisión fuera de 10 años y la indemnización por secuelas fuera de 140.000 euros.

CUARTO.-La defensa, en sus definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado y costas de oficio.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos relatados, de los que son prueba las declaraciones del acusado y de los testigos y los informes periciales practicados en el juicio oral, así como la documental obrante en autos en cuanto ha sido reproducida y ratificada en el juicio oral (a destacar la relativa a la chaqueta intervenida, a la obtención de muestras de ADN del acusado y del lesionado, y al análisis de muestras de ADN en la referida chaqueta obrante a los folios 3, 57, 58, 65, 75, 145, 156 a 176, 217 a 222 y 383-384, ratificada en el juicio oral por todas las personas -hijo del lesionado, Policías y especialistas en análisis de Policía Científica- que intervinieron en tales actuaciones), son constitutivas de un delito de lesiones con pérdida de un órgano principal del artículo 149 apartado 1 del Código Penal , pues jurisprudencia inveterada y constante califica la pérdida de un ojo como pérdida de un órgano principal. No suscita controversia la calificación de los hechos, y no es discutible la existencia de las lesiones y su forma de producirse como consecuencia de varias patadas propinadas al lesionado en la cabeza estando tirado en el suelo, pues ello está probado por las declaraciones del lesionado (pese a lo confuso de las mismas, coherente en esto) y de varios testigos presenciales (uno, Florentino en adelante para abreviar-, vio cómo el agresor propinaba varias patadas a una persona que estaba tirada en el suelo, y aunque no lo vio exactamente, deduce sin lugar a dudas por el ruido que oyó que se las propinó en la cabeza, y otro, Chiquito Joaquín - Chiquito en adelante para abreviar- vio directamente cómo el agresor le propinaba una patada en la cabeza al señor que estaba tirado en el suelo, siendo evidente que, como fue avisado minutos antes por unos viandantes de que le estaban dando una paliza a una persona que estaba tirada en el suelo, él no pudo ver el inicio y todo el desarrollo de la agresión, pero sí la patada 'que le remató', folio 210), por el informe médico de los folios 202 a 205 y por el informe de sanidad de los Médicos Forenses (folios 200-201 y 299), ratificado en el juicio oral, donde aclararon que el 'Edema periocular en ambos ojos' de que habla el informe del folio 202 no pudo ser causado por una única patada sino al menos por dos.

SEGUNDO.-Del expresado delito es responsable criminalmente como autor, de acuerdo con los artículos 27 y 28 del Código Penal , Nemesio , que se hacía llamar ' Tiburon ' según reconoció (y que portaba al ser detenido cuatro documentos a nombre de Roque , dos de ellos falsificados con la foto del aquí acusado -folios 54, 55, 71, 183-184 y 324 a 330-, aunque ello no es objeto de acusación en esta causa), por su realización directa, material y voluntaria. La autoría por el acusado de los hechos relatados es en realidad la única cuestión controvertida por la defensa. Pues bien, sabemos por los testigos Florentino y Chiquito que hubo un único agresor, también el testigo Luis Andrés , apodado ' Chili ', dice en su declaración al folio 15 que el agresor fue uno (aunque rectificó a los folios 209-210 y en el juicio oral diciendo que no lo vio), y aunque el lesionado dice en ocasiones que le agredieron varios, su apreciación al respecto (y en otros extremos) es confusa porque fue agredido por detrás, porque estaba bebido y por las patadas que recibió en la cabeza, nada de lo cual puede predicarse de los testigos citados, que fueron claros y contundentes tanto en la instrucción (folios 14, 16-17, 192 y 209-210) como en el juicio oral; cierto es que el testigo Chiquito declaró que al llegar al lugar de los hechos vio, además de al lesionado tirado en el suelo, a varias personas, efectivamente estaban el agresor, el testigo Florentino -que a su vez vio al Chiquito - y una tercera persona (no identificada) que apartó e intentaba sujetar al agresor -esto lo vio también Florentino -, pero el agresor del que estaba en el suelo sólo era uno, el que apartó e intentaba sujetar ese tercero no identificado. Y sabemos por Chiquito y Florentino que el agresor, al huir y como consecuencia del forcejeo con ese tercero no identificado que intentó sujetarlo, se dejó detrás una chaqueta o cazadora con algunas manchas de sangre, y por uno de los Policías que acudió al lugar que esa chaqueta se encontró junto al lesionado y se metió con el mismo en la ambulancia creyendo que era suya, y por el hijo del lesionado que al examinar en el Hospital las pertenencias de su padre vio esa cazadora, que no era suya y con manchas de sangre, y la llevó a Comisaría, y por varios testigos Policías que esa chaqueta se guardó en Policía Científica y que, con las muestras de ADN que se obtuvieron -sin presión ni fuerza alguna, del acusado, entonces detenido, de un vaso en el que bebió agua y que ni se le quitó ni lo tiró, sencillamente lo dejó después de beber en el mismo, y del lesionado, voluntariamente en su casa-, se remitieron al laboratorio de Policía Científica de Madrid, donde realizaron el análisis, ratificado en el juicio oral, demostrativo de que a)esa chaqueta o cazadora era o había sido usada por el acusado (muestra 10, del cuello y etiqueta de la cazadora), b)ocho de las nueve manchas de sangre eran del acusado, y c)la otra mancha de sangre contenía una mezcla de ADN del acusado y del lesionado (lo cual demuestra cuando cerca estuvo aquél del lesionado cuando éste ya estaba sangrando). De todo lo cual no queda otra posibilidad que concluir que el único agresor del Sr. Pedro Jesús y autor de sus lesiones fue el acusado, sin que frente a ello valga de nada la 'impugnación' efectuada por la defensa de la 'cadena de custodia', pues, de un lado, la 'cadena de custodia' no consiste, no puede consistir, en que un funcionario tenga su vista puesta las 24 horas del día en los objetos y muestras a analizar, y de otro lado, la 'impugnación' de esa, como de cualquier otra actuación policial o judicial, no es una palabra mágica a cuyo conjuro desaparezca la realidad sino que se exige que se precise qué es lo que se impugna (la autenticidad, la validez, el contenido), por qué en concreto (se cometió tal o cual ilegalidad o irregularidad) y se aporte algún indicio o prueba de ello, nada de lo cual se ha hecho en este caso. Pero es que, además, podría prescindirse de ese análisis, y de las confusas (lógicamente, como ya se ha explicado) declaraciones del lesionado y de su dudoso reconocimiento del acusado en el juicio oral ('Creo que es éste -el acusado- el que le agredió, uno de ellos'), y de la identificación directa del acusado como el autor de la agresión por el testigo ' Chili ' en su declaración del folio 15 por haberla luego rectificado a los folios 193-194 y en el juicio oral (aunque mintiendo evidentemente por todo lo que se está explicando, y por ello se mandará proceder contra el mismo por falso testimonio), y llegarse a la misma conclusión, que el acusado es el autor de las lesiones del Sr. Pedro Jesús , por dos vías, positiva y negativa o por exclusión. La vía positivaconsiste en el propio reconocimiento por el acusado al principio del juicio oral de que la cazadora tan referida es suya y las manchas de sangre en la misma son suyas; luego si esa cazadora la llevaba el único agresor del Sr. Pedro Jesús , él fue ese agresor; el acusado hace este reconocimiento en el juicio, después de saber que el análisis antes referido demuestra que la cazadora y las manchas de sangre eran suyas, e intenta apartar de él la conclusión inculpatoria alegando que también él fue agredido cuando intentaba socorrer a Pedro Jesús , lo que no es aceptable a)por tardío, b)por contradictorio con lo declarado en la instrucción (folios 57 y 67: se niega a declarar; folios 121 a 123: niega, no sabe, no recuerda, en concreto y preguntado si ha perdido una cazadora gris contesta que no lo sabe, ni lo recuerda) y c)por en absoluto probado, pues nadie corrobora tal cosa, y aunque según los testigos Florentino y Chiquito un individuo no identificado apartó al agresor del lesionado e intentó sujetarlo -momento en que, si no las tenía ya antes, pudo producirse el acusado alguna pequeña herida, por ejemplo epistaxis nasal, que explique las manchas de sangre de la cazadora, ninguna grande y la mayoría pequeñas o puntiformes, como de salpicadura, y no de arrastre o de haberse limpiado con la cazadora como dice el acusado-, ninguno de los testigos describe eso como una agresión ni quita nada a las patadas que vieron que ese único agresor propinaba al Sr. Pedro Jesús . La vía negativaconsiste en llegar a la misma conclusión por exclusión: en el bar 'Aitor' inmediatamente antes de los hechos estaban, según la camarera, el lesionado y ' Chili ', sólo cuatro personas, la camarera, Pedro Jesús , ' Tiburon ' -o sea el acusado- y ' Chili ', Pedro Jesús salió y al poco volvió a entrar, pidiendo ayuda para levantar a un tal Carlos , que usaba muleta y estaba tirado en el suelo (probablemente borracho), ya que él no podía por sus dolencias, entonces salieron del bar Pedro Jesús , ' Chili ' y ' Tiburon ', quedando la camarera en el interior recogiendo, luego si el tal Carlos no estaba para agredir a nadie y según ' Chili ' se marchó después de que él le ayudara, si ' Chili ' -según la parte de su declaración que mantuvo- se limitó a ayudar a Carlos y a marcharse -y nadie le apunta como posible agresor, y dada su edad (nació en 1962), estatura (bastante bajo), y estado de embriaguez no parece fácil que pudiese agredir a Pedro Jesús , más alto y voluminoso que él, y no coincide con la descripción que dan del agresor los testigos Florentino y Chiquito -, si Pedro Jesús fue el agredido, si el agresor sólo fue uno según Florentino y Chiquito , no queda otro posible agresor que el acusado que, además, coincide (aproximadamente y mejor que todos los otros) con la descripción que dan los testigos ( Florentino , folio 16: de unos 170 cm de estatura, complexión fuerte y de entre 40 y 45 años; Chiquito , folio 14: de unos 35-40 años, de baja estatura y de complexión fuerte).

TERCERO.-No ha sido alegada por ninguna de las partes ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y no puede acogerse la de drogadicción alegada 'in voce' por la defensa en su informe, 1/por no haberse alegado en tiempo y forma, esto es por escrito y en sus conclusiones definitivas ( artículo 732 de la L.E.Criminal ) o en el escrito de conclusiones provisionales ( artículos 650 , 652 y 653 de la L.E.Criminal ) elevadas a definitivas en el juicio oral, y 2/en todo caso, por no estar probado, pues, aunque según el informe del SIAD obrante a los folios 119 a 127 del Rollo y ratificado en el juicio oral, el acusado padeció 'Dependencia de cannabis' (en remisión en la fecha del informe, 8/4/2014), 'Dependencia del alcohol' (ídem anterior) y 'Dependencia de cocaína' (ídem anteriores), además de dependencia de ansiolíticos (en consumo activo) y abuso de anfetaminas y de alucinógenos (que no aparecen en los análisis de orina realizados en la época del informe), 1/antes de los hechos enjuiciados consta en el informe médico del folio 124 que estuvo a tratamiento de sus dependencias en Santander desde 2010, y aunque se dice que abandonó el tratamiento en julio de 2012, no se dice en qué fecha (antes o después del día 14) ni si fue sólo por no mantener más relación con el médico o también por volver a consumir tal o cual droga, 2/el día de los hechos el acusado, según declaró al folio 122 (fue de lo poco claro que dijo entonces), no era adicto a las drogas o al alcohol, pero 'que toma pastillas para la ansiedad' y 'que si alguna vez sale, y toma alcohol y ha tomado también pastillas no suele acordarse de nada', y 3/después de los hechos y cuando ingresó en prisión (el 4/8/2012, por otra causa) no participó 'en ningún programa de tratamiento para abordar sus problemas con el consumo de sustancias estupefacientes y alcohol', según consta en el informe del Centro Penitenciario de El Dueso obrante al folio 125 del Rollo, luego no debía ser mucha su drogodependencia entonces. Procede, sin embargo, apreciar la atenuante analógica de embriaguez 7ª del artículo 21 en relación con la 2ª del mismo precepto del Código Penal , de un lado, porque según el testigo Florentino 'todos daban la apariencia de estar ebrios' (folio 17), lo que coincide con lo declarado por el lesionado (que tomó sidra con la cena y luego 'cacharros'), por ' Chili ' (que estaba borracho) y por el propio acusado, y es creíble dada la hora (6,30 horas) y el lugar (a la salida de un bar) en que ocurrieron los hechos, y de otro lado, porque tal embriaguez, unida al carácter violento del acusado (así descrito en el informe médico del folio 124: 'ansiedad generalizada', 'ausencia de control de impulsos, episodios violentos', 'comportamiento agresivo') y a su peligrosidad (evidenciada por sus antecedentes policiales -folios 25 y 26- y penales -folios 115 y 116-, y por el hecho de llevar, al ser detenido y según reconoció a los folios 121 y 122, cuatro documentos a nombre de otra persona, dos de ellos con su foto), embriaguez y carácter violento del acusado, decimos, que permiten explicar -que no justificar- por qué el acusado agredió a Pedro Jesús sin haber mediado una previa discusión entre ellos y sin ningún motivo especial. La concurrencia de dicha atenuante conlleva, según la regla 1ª del apartado 1 del artículo 66 del Código Penal , que se aplique la pena prevista en el artículo 149 en su mitad inferior, y dentro de la misma en una extensión de ocho años, no más porque el resultado de pérdida de un ojo, con ser grave, no lo es tanto como la pérdida de los dos ojos o de la visión total, castigado en principio con la misma pena abstracta, y no menos por otras circunstancias del caso (agresión brutal, con patadas reiteradas en la cabeza a quien estaba tirado en el suelo, rozando el ensañamiento) y del culpable (con antecedentes penales, usando nombre falso, con nulo arrepentimiento).

CUARTO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito debe responder también civilmente, según los artículos 116 , 110 y siguientes del Código Penal , de los daños y perjuicios derivados de su conducta, lo que en el presente caso se traduce en la condena al acusado a que indemnice a Pedro Jesús 2.350 euros por días de curación y en 82.857 euros por secuelas -cantidades fijadas siguiendo orientativamente el 'baremo del automóvil' vigente en 2012- y al SESPA en 4.130,12 euros por gastos de asistencia al Sr. Pedro Jesús .

QUINTO.-Las costas deben imponerse al acusado en virtud de su condena, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los artículos 1 , 56 , 79 y 127 del Código Penal y 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Nemesio , como autor de un delito de lesiones ya definido con la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, al comiso de la chaqueta y de los documentos intervenidos, que se destruirán salvo los últimos si fueren útiles en otra causa o investigación policial, a que indemnice a Pedro Jesús en 85.207 euros y al SESPA en 4.130,12 euros, y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Firme esta sentencia, líbrese testimonio de la misma y de los oportunos particulares para proceder contra Luis Andrés , apodado ' Chili ' por falso testimonio y remítase al Juzgado Decano de Gijón para su reparto.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia, firme que sea.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de su fecha se publicó la anterior sentencia mediante su lectura en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe. En Gijón, a veintiu node abril de dos mil catorce.