Sentencia Penal Nº 15/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 1/2014 de 28 de Febrero de 2014

Encabezamiento

P.A. 1/2014

S E N T E N C I A Nº 15/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

Dª Paz Redondo Gil

Magistrados

D. Jesús María Hernández Moreno

D. Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a 28 de febrero de 2014

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A. nº 1/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Loreto , nacida el NUM000 de 1982 en Santa Cruz (Bolivia), con pasaporte boliviano número NUM001 , sin antecedentes penales y privada provisionalmente de libertad por esta causa desde el 21 de agosto de 2013; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Mónica González Sanz, y dicha acusada, representada por la Procuradora Dª Beatriz Verdasco Cediel y defendida por la Letrada Dª Beatriz Ausere González; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan José Toscano Tinoco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que debía responder en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la acusada, Loreto , para quien solicitó la imposición de las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 100.000 euros, así como las costas y el comiso de la sustancia, a la que debía darse el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.-La defensa de la acusada, en el mismo trámite, mostró su conformidad con la calificación y peticiones del Ministerio Fiscal.

Sobre las 14,15 horas del día 21 de agosto de 2013, la acusada, Loreto , mayor de edad, en situación regular en España, sin antecedentes penales y privada provisionalmente de libertad por este procedimiento desde ese mismo día, llegó a la Terminal 1 del Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo nº NUM002 , de la compañía boliviana de aviación, procedente de Santa Cruz (Bolivia), cuando, en la prueba de rayos X a que, con su consentimiento, fue sometida, se comprobó que portaba en el interior de su cuerpo 43envoltorios de látex, que contenían una sustancia pulverulenta de color blanquecino que resultó ser cocaína, con un peso neto de 1054 gramos puros y una riqueza media del 60,3%.

La sustancia estaba destinada a ser difundida entre terceras personas y su valor aproximado en el mercado ilícito era de 94.763,92 euros, en venta al por menor.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, en cantidad de notoria importancia y preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En los hechos aquí examinados, ello se infiere de la ubicación de dicha sustancia en el interior del cuerpo, con la evidente intención de que no sea localizada, como también la cantidad de sustancia transportada, que excede con mucho de lo que pudiera estar destinado para el consumo de la propia acusada y el reconocimiento de culpa efectuado por la acusada, elementos todos que evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y, constatado el propósito de destinar la sustancia estupefaciente incautada al tráfico ilícito. Por tanto, concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

SEGUNDO.-Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autora, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , la acusada, Loreto , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

La prueba de mayor entidad ha sido la plena admisión de hechos efectuada por la acusada y también se ha tenido en cuenta el informe pericial emitido por los facultativos del Laboratorio de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 40 a 42), que no ha sido impugnado por las partes, en el que consta el tipo de sustancia aprehendida, el peso y el tanto por ciento de riqueza media.

TERCERO.-En la ejecución del delito no concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, ausencia de antecedentes penales, reconocimiento de culpa efectuado, cantidad de cocaína transportada, etc.) y, además, a la petición del Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer pena más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007 ), lo que nos lleva a imponer las pena de tres años y un día prisión, atendiendo a la cantidad de droga intervenida. No puede estimarse la pretensión de la defensa de la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368 párrafo segundo, pues la cantidad de droga, unos 1000 gramos con una pureza del 60% impiden entender que el hecho presente escasa entidad. Por otra parte, las circunstancias personales aducidas por al acusada, relativas a la necesidad de obtener dinero, y a la existencia de una hija, tampoco justifican la aplicación de dicho subtipo atenuado. Procede, igualmente, imponer la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000 euros, conforme a lo preceptuado por los artículos 368 , 66 , 53.1 y 3 , 54 y 56 del Código Penal .

QUINTO.-Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, dato necesario para la determinación de la pena pecuniaria, se ha atendido a la tasación, no impugnada, efectuada por el Grupo Operativo de Estupefacientes de la Sección de Policía Judicial del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas (folios 47 y 48).

SEXTO.-Se debe imponer a la acusada el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, que se considera objeto de comisión del delito, a la que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada, Loreto , como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000 euros, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.