Sentencia Penal Nº 15/2014, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 79/2013 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo Nº 79/2013

P. Abreviado Nº 65/10 (DP 944/08)

Juzgado de Instrucción Nº Tres de Melilla.

Contra: Pedro Jesús y Agapito

Delito: PREVARICACIÓN, TRÁFICO DE INGLUENCIAS Y COACCIONES

SENTENCIA Nº 15

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ LUIS MARTÍN TAPIA

MAGISTRADOS:

D. MARIA NOSANTOS PEÑALVER

D. JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES

En la Ciudad de Melilla a veinticinco de Marzo de dos mil catorce.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede permanente en Melilla, integrada por los Magistrados al margen expresados, ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado que se tramitó en el Juzgado de Instrucción Tres de Melilla, bajo el número 64/2.010 por delitos de prevaricación, tráfico de influencias y coacciones contra Pedro Jesús , titular del D.N.I nº NUM000 , hijo de Ceferino y Mercedes , nacido el NUM001 -1951, actualmente Comandante de la Guardia Civil, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado.

Y contra Agapito , titular del D.N.I nº NUM002 , natural y vecino de Melilla, nacido el NUM003 -1.971, e igualmente sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, de la que tampoco ha estado privado, por falta contra el orden público.

Han sido partes en esta causa, de un lado, la acusación particular, ejercitada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Belén Puerto Martínez, bajo la dirección técnica del Letrado Don Francisco Fernández Lupiáñez y la acusación popular, accionada por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel María Herrera Gómez, bajo la dirección técnica del Letrado Don Manuel López Peregrina. De otro, el Ministerio Fiscal que no ha formulado acusación.

Y, finalmente los referidos acusados, de los cuales el primero -(Sr. Pedro Jesús )- ha estado representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Concepción Suárez Morán y defendido por el Letrado Don Antonio González Carrillo y el segundo -(Sr. Agapito )- por el Procurador de los Tribunales Don Juan Torreblanca Calancha y por el Letrado Don Emilio Bosch Borrero. Ha intervenido como Magistrado-Ponente, el Ilmo. Sr. Don JOSÉ LUIS MARTÍN TAPIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia presentada por el Agente de la Guardia Civil Guillermo , se incoaron en el Juzgado de Instrucción Tres de Melilla Diligencias Previas número 944/2.008. Practicadas las diligencias de investigación que se estimaron procedentes, con fecha 13-4-12 -(folios 417 a 420)- recayó Auto ordenando acomodar el trámite al de Procedimiento Abreviado. Formulado escrito de acusación provisional por los Acusadores referidos, se pasaron nuevamente las actuaciones al Ministerio Fiscal que reiteró su petición de sobreseimiento. Con fecha 5-6-13 recayó Auto de apertura del Juicio Oral- (folios 508 -a-510)- confiriéndose traslado a las defensas, con fechas 4-10-13 y 10-12- 13, presentaron sus respectivos escritos de calificación provisional, habiéndose acordado la remisión de esta causa a este Tribunal para la celebración del juicio oral, por auto de 12-12-2.013 .

SEGUNDO.- Al siguiente día tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal tales actuaciones, habiendo recaído el miso día diligencia de ordenación de la Sra. Secretaria Judicial acordando formar el correspondiente Rollo de Sala, designar Magistrado Ponente conforme al turno previamente establecido y pasar a este la causa a los efectos legales procedentes. El tan repetido día 13-12-143, recayó auto declarando pertinentes y admitiendo las pruebas propuestas por las partes para su práctica en el juicio oral, que fue señalado por la Sra. Secretaria Judicial encargada de la agenda de señalamientos para el día 4 de los corrientes, habiendo tenido lugar efectivamente.

TERCERO.- Tras la práctica de la prueba, la Acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos: A) de un delito contra la Administración Pública, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal . B) Un delito de tráfico de influencias castigado en el artículo 428 C. Penal . C) Un delito de coacciones previsto en el artículo 172.1, párrafo 1º, de dicho cuerpo legal . Y D) una falta contra le orden público regulada en el artículo 634 del mismo. De dichos delitos y falta reputó autores a ambos acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal interesando que el acusado Sr. Pedro Jesús se le impusieran las siguientes penas: Por el delito A) siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito B) las penas de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante tres años y seis meses, con la misma accesoria antes referida. Y por el deleito C) las penas de nueve meses de prisión, con idéntica pena accesoria a las anteriores durante el tiempo de la condena. Asimismo interesó fuera condenado en costas, incluidas expresamente las de la acusación particular.

D) De la falta contra el orden público reputó autor Don. Agapito , interesando le fuera impuesta la pena de 40 días multa, a razón de la cuota de 12 euros día, con el correspondiente arresto sustitutorio, caso de impago y costas.

La acusación popular formuló sus conclusiones definitivas en esos mismos términos, a excepción de la penalidad interesada por la falta, que concretó en la multa de 45 días, a razón de la cuota de 10 euros día, así como que se condenara a ambos al pago de las costas procesales incluidas las de esta acusación. El Ministerio Fiscal reiteró su petición de Sobreseimiento de la causa.

Ambas Defensas solicitaron la libre absolución de sus respectivos patrocinados, habiendo invocado el letrado Sr. Bosch Borrero en su informe que se apreciara la prescripción de la falta.

Concedida la última palabra a ambos acusados, manifestaron no tener nadas más que añadir, con lo que se declaró el juicio visto para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, a excepción del término para dictar sentencia, debido a los asuntos de carácter civil y penal que pendían del mismo trámite.

Apreciando en conciencia la prueba practicada RESULTA PROBADO Y ASÍ EXPRESAMENT ESE DECLARA QUE:

1º) Hacia las 18Ž30 horas aproximadamente del día 5 de julio de 2.008, el Agente de la Guardia Civil Guillermo , se hallaba de servicio junto a su compañero Onesimo , -(formando ambos la patrulla Romero 420)- con el vehículo oficial matrícula SQZ-....-Y , regulando el tráfico de vehículos en las inmediaciones del puesto fronterizo de Farhana, en esta Ciudad.

En esos momentos había una retención de unos cuarenta vehículos aproximadamente, comenzando muchos de ellos a sonar el claxon, porque una furgoneta de color azul se dirigía hacia el control por la zona de seguridad allí existente (reservada para el paso de vehículos de la Guardia Civil y otros expresamente autorizados para poder utilizarla), con la finalidad de unirse ala circulación, saltándose la cola de vehículos antes dicha y obstruyendo el carril de salida del control.

Dicha furgoneta era conducida por su propietario Agapito , nacido el NUM004 -1971, sin antecedentes penales, viajando también en su interior tres mujeres.

2º) Al percatarse de aquella maniobra, el Agente de la Guardia Civil Guillermo , se dirigió hacia el vehículo, dándole el alto y ordenado al conductor, lo estacionara en una zona allí existente para ello, con intención de denunciarlo, haciéndolo dicho acusado, pero en otro lugar distinto del ordenado.

Al pedirle el dicho Guardia Civil a ese acusado el motivo de circular por ese lugar, éste le manifestó que estaba autorizado para hacerlo y en actitud altiva e irrespetuosa, le contestó diciéndole que 'con él no iba a hablar, sino que lo haría directamente con sus superiores'. Seguidamente, el denunciante le pidió su documentación y la del vehículo para denunciarlo por desobediencia ante la Delegación de Gobierno y por no hacer uso del cinturón de seguridad, para lo que llamó por el radioteléfono para que le enviaran un boletín de denuncia, al carecer de tales boletines la patrulla antes indicada.

3º) El acusado Agapito , reaccionó llamando hasta dos veces por su teléfono móvil al que resultó ser el Capitán del mismo Cuerpo Pedro Jesús , a la razón Jefe de la Unidad Rural a la que pertenecía el denunciante, diciéndole :'Oye, Onesimo , que tengo aquí un problema con unos guardias que me quieren denunciar'. Sin solución de continuidad, dicho Capitán, se dirigió igualmente por radio teléfono al denunciante, preguntándole si tenía retenida una furgoneta de color azul. Al contestar el denunciante afirmativamente, aquél le dijo que la dejara pasar, porque estaba autorizado para ello.

El denunciante participó seguidamente a su Jefe, dicho Capitán, que el conductor de la tan repetida furgoneta había cometido una infracción de la ley de seguridad vial y que por ese motivo iba proceder a denunciarlo, a lo que el capitán le replicó diciéndole: le vuelvo a reiterar que deje continuar la marcha de la furgoneta, que dejara pasar el vehículo sin más, pues no tenía por qué denunciarlo. Al insistir el denunciante en su intención de denunciar a tal conductor, porque le había faltado al respeto, el Capitán, en tono airado le replicó diciéndole que no se lo iba a repetir más, que lo dejara pasar y que no estaba cumpliendo lo que le había ordenado al respecto, insistiendo una vez más en que lo dejara pasar. Seguidamente, el denunciante se dirige al tan repetido conductor, devolviéndole la documentación, comunicándole que podía continuar su marcha, sin llega a denunciarlo.

4º) Al sentirse así desautorizado por su superior en el ejercicio de sus funciones, en estado de gran nerviosismo, comenzó a sentirse indispuesto, con síntomas de sudoración, agitación y debilidad, por lo que solicitó del suboficial de servicio ser trasladado al servicio de urgencias por encontrarse mal, a lo que accedió éste, diciéndole que acudiera al Jefe de Zona -( Juan Ignacio )- para que lo llevara a un centro hospitalario.

En ese momento intervino por radioteléfono el Capitán diciendo que llamaba al indicativo que había pedido ese traslado a urgencias, diciéndole que esperara en el lugar hasta que él llegara.

Pasados unos minutos sin aparecer el Capitán, de nuevo el denunciante llamó a la central operativa para que le enviaran una ambulancia, para trasladarlo a urgencias porque se sentía empeorar en su estado, oponiéndose a ello el Capitán que insistió en que esperara en ese lugar hasta que él llegara, anulando el envío de esa ambulancia.

Transcurridos unos minutos, se presentó el Capitán, quien tras inquirir al denunciante si había llamado al COS para comprobar si la furgoneta en cuestión estaba autorizada para pasar y contestarle el mismo que no le había dado tiempo, permitió que fuera trasladado a un Centro sanitario y, después, una vez atendido, que lo llevara a su domicilio.

Fundamentos

PRIMERO.- Al inicio de las sesiones del plenario la Defensa del Capitán de la Guardia Civil planteó como cuestión previa que, de conformidad con el artículo 240.2º L.O.P.J se declare nula la personación en esta causa de la Asociación Unificada de Guardias Civiles, (A.U.G.C) por cuanto se realizó extemporáneamente, denegandose tal pretensión, al estimarse que se hizo en tiempo hábil para ello, conclusión que se sigue manteniendo pues según el artículo 110 Lecrim , existe esa posibilidad de personarse en la causa para ejercitar acciones civiles y penales, siempre que se hiciese antes del trámite de calificación, que es lo que ha sucedido en este caso. En efecto un examen de las actuaciones nos permite comprobar que el escrito de personación de la Acusación Popular se presentó en el Decanato el día 4 de mayo de dos mil doce, recibiéndose en el Juzgado de Instrucción Tres de Melilla el 9 del mismo mes y años (folio 435).

El escrito de calificación fue presentado por la Acusación particular el 15 de mayo y se recibió en el Juzgado de Instrucción el 17 del mismo mes y año. Es claro, pues, que, aunque se personó dicha Acusación cuando iba a expirar su posibilidad de hacerlo, sin embargo ha de estimarse a todos los efectos que tal acto está realizado en tiempo hábil para ello, por lo que ha de rechazarse la cuestión de nulidad planteada, ratificando la decisión acordada el inicio del plenario.

SEGUNDO.- Las Acusaciones Particular y Popular han acusado definitivamente al Capitán de la Guardia Civil (en fecha en que ocurrieron los hechos) por un delito contra la Administración Pública del artículo 404 del C.Penal . Otro delito de tráfico de influencias previsto y penado en el artículo 428 de dicho cuerpo legal y de un delito de coacciones del artículo 171.1, párrafo 1º, también de dicho Código . Al mismo tiempo han acusado ambas Acusaciones a Agapito de una falta contra el orden público prevista y penada en el artículo 53 del tan repetido Código Penal .

Para una exposición más clara parece conveniente analizar separadamente cada uno de esos títulos delictivos enunciados, sentando como punto de partida que esta Sala, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 741 de la L.e.crim , ha valorado en su conjunto la prueba que se ha aportado al plenario, concretada en el interrogatorio de ambos acusados, la abundante prueba testifical que en su día fue propuesta por las partes y admitida por este Tribunal y la documental que obra en autos, de modo especial, la audición del CD incorporado el 26-4-2.010 por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil. Fruto de tal valoración es el resultado que a lo largo de este razonamiento se irá exponiendo en cada uno de los apartados siguientes.

1º) DELITO DE PREVARICACIÓN .

El hecho básico a considerar está constituido por la conversación mantenida entre el Capitán Sr. Pedro Jesús y el Guardia Civil Sr. Guillermo a través de radio-teléfono el día de autos, con motivo del incidente ocurrido en el paso fronterizo de Farhana, cuando el Sr. Agapito trató de utilizar como paso la zona de seguridad existente en el mismo, reservada exclusivamente para vehículo oficiales y los autorizados expresamente a tal fín.

De las manifestaciones realizadas por el denunciante Sr. Guillermo y por el Sr. Agapito , la Sala considera probado indubitadamente que cuando éste trataba de usar esa zona de seguridad con el vehículo de su propiedad, un furgoneta de colorazul, en la que viajaban también como ocupantes tres mujeres, el referido Guardia le dio el alto y le manifestó que no podía pasar por dicha zona, para luego incorporarse de nuevo a la vía pública saltándose así la caravana de vehículos que había en aquéllos momentos, algunos de los cuales comenzaron a claxonar como señal de protesta por ello.

Hemos estimado también como probado la respuesta y actitud del Sr. Agapito , negándose en la forma indicada-(extremo que luego se añalizará)-a hablar con el Guardia y llamando por teléfono hasta dos veces, a un tal ' Onesimo ', que luego resultó ser el referido Capitán Don Pedro Jesús .

A los efectos de este primer apartado, hemos estimado también acreditado que el mencionado Capitán se puso en contacto con el Sr. Guillermo a través de radioteléfono y le ordenó, reiterándolo varias veces, de forma airada que dejara pasar dicho vehículo pues él personalmente le había autorizado para ello, sin atender las varias protestas que le dirigió el Sr. Guillermo de que antes de pasar tenía que denunciarlo por una infracción administrativa- no llevar puesto el cinturón de seguridad- y por haberle faltado al respeto dicho coacusado.

Pues bien en base a estos hechos básicos - (se expone detalladamente en relato fáctico)- ambas acusaciones Particular y Popular consideran que el Sr. Capitán de la Guardia Civil incurrió en prevaricación del artículo 404 C.P al dictar esa orden, equiparando ésta a una resolución administrativa definitiva, conclusión que la Sala no puede acoger, como seguidamente se expondrá.

Este delito del artículo 404 se comete cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración. Para que aflore tal delito es necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en un asunto administrativo. En segundo lugar que sea contraria a derecho, es decir, ilegal. En tercer término que esa ilegalidad sea de tal entidad que no pueda explicarse con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable, En cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto y, por último, en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. ( S.T.S, Sala de lo Penal nº 502/2.012, de 8-6-12, Rec 852/2.014 y las citadas por ésta).

Ahora bien, esta misma Sentencia, siguiendo la linea de otra de 28-4-2.005 , matiza que no todo incumplimiento de los deberes legales y estatutarios de los funcionarios públicos pueden ser infracciones penales, pues la prevaricación -sigue diciendo- se concreta en el actuar del funcionario público dictando a sabiendas una resolución arbitraria, debiendo intervenir el derecho penal sólo cuando se trata de agresiones graves de los principios informadores de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que habrán de ser controladas en la jurisdicción contencioso administrativa -(principio de intervención mínima).

Por tanto, el primer elemento objetivo de la prevaricación, requiere la existencia de una verdadera resolución administrativa, que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala 2º T.S, ha de entenderse 'cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno'.

En este sentido ha puntualizado que no tienen tal carácter y, por tanto, no colman las exigencias del tipo objetivo, entre otras, una simple certificación, un escrito de alegaciones, un simple acuerdo verbal y el ejercicio de facultades jerárquicas plasmadas en una orden de un superior a su subordinado (misma sentencia, y la citada por ésta nº 866/2.008, de 1 de Diciembre ).

Y esto último es lo que sucede en este supuesto que estamos analizando, pues por arbitraria que haya podido ser la orden del Capitán Pedro Jesús , y los modales observados en su actuar, pueden llenar ese primer elemento objetivo que exige la prevaricación, según vimos antes, debiendo ser resuelto en otra vía o control administrativos que no incumben a esta Sala. Y, faltando ese primer elemento debe declararse la inexistencia de ese delito de prevaricación por el que se acusa al Sr. Capitán de la Guardia Civil y ello sin necesidad de detenerse en el examen de los restantes requisitos de ese tipo penal

2º) DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS.

El delito de tráfico de influencias cometido por funcionario público o autoridad viene sancionado en el artículo 428 del Código Penal que castiga el funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad, prevaliéndose del ejercicio de las facultades de un cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda general directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero.

Se trata de un delito especial, ya que su sujeto activo ha de tener la condición de funcionario o autoridad conforme al art. 24 C.P ), Sólo admite su comisión dolosa y no se puede cometer por omisión.

El primero de los elementos del delito es ejercer influencia, entendiendo por ésta una presión moral eficiente sobre la acción o decisión de otra persona, derivada de la posición del influyente.

La acción tiene que estar dirigida a conseguir una resolución beneficiosa, expresión ésta de resolución que tiene un significado técnico específico idéntico al que antes se aludió en el delito de prevaricación, pues a diferencia del cohecho, tanto el art. 404, como el 428, tiene carácter final, en el sentido de que ha de decidir sobre el fondo del asunto, quedando excluídos los actos políticos y los llamados actos de trámite - (V.gr. los informes, consultas o dictámenes) que tienden a instrumentar y ordenar el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva. -( S.T.S nº 300/2.012, de 3-5-12, rec. 1445/2.011 y las citadas por ésta.)-

Proyectando esta doctrina al supuesto aquí contemplado, resulta que, cuando el Sr. Capitán de la Guarida Civil da al Guardia Sr. Guillermo la orden de que deje pasar aquélla furgoneta y no ponga obstáculos a su conductor, sin sancionarlo por la infracción administrativa y la de carácter leve que antes quedaron dichas, no está cometiendo este ilícito penal del artículo 428 C.P , por cuanto que la actuación que pretendía practicar el Guardia Sr. Guillermo , era una actuación preparatoria, un acto de trámite que, en un procedimiento reglado -( arts. 42.1 , 82.1 , 87 y 89 de la Ley 3279/1.992 ), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común)- y formalizado anterior a la resolución propiamente dicha, lo que es igual, preparatoria de la decisión final que debería haberse dictado en los expedientes administrativos que se debían haber seguido tanto en el caso de la infracción de tráfico, como en la que ante la Delegación de Gobierno pretendía dicho Agente preparar por el trato descortés y desconsiderado de que fue objeto por parte del Sr. Agapito .

Lo ordenado por el Sr. Capitán al denunciante no implica que esa conducta de dejar pasar al coacusado Sr. Agapito constituyera una resolución en el sentido que antes se refirió, por lo que hemos de concluir declarando la inexistencia de ese delito del art. 428 C.P por el que se acusa al Sr. Capitán, y ello, abstracción hecha de que su actuar sea más o menos reprochable, lo que constituiría objeto de un expediente disciplinario, que cae fuera de las competencias de esta Sala.

3º) DELITO DE COACCIONES

El Delito de coacciones es un delito contra la libertad -(ésta constituye el bien jurídico protegido)- que supone un constreñimiento antijurídico a un hacer tolerar u omitir, que se configura por la concurrencia de los siguientes elementos:

1- Una actuación o conducta violenta de contenido material -(vis física)- o intimidativa -(vis compulsiva)- ejercida contra el sujeto pasivo, bien de modo directo o indirecto a través de terceras personas o incluso a través de las cosas.

2- Tal conducta persigue como resultado impedir hacer lo que la ley no prohibe o efectuar lo que no se quiera, sea ajusto o injusto.

3.- La conducta ha de tener la intensidad de violencia necesaria para constituir delito.

4.- Debe existir un ánimo tendencia consistente en el deseo de restringir la libertad ajena.

5.- la ilicitud de tal acto o conducta, examinado desde la normativa social y jurídica que deber regular la actividad del agente.

Conviene destacar que la jurisprudencia, perfilando el segundo de los elementos enunciados -(ánimo tendencial)- como elemento subjetivo, requiere no sólo la conciencia y voluntad de la actividad desarrollada, sino ese ánimo de querer restringir la libertad ajena, como bien jurídico protegido, como se deduce de los verbos impedir y compeler que utiliza ese tipo penal del art. 172 C.Penal . Este ánimo tendencial puede ser desplazado por otros, lo que convertiría a las Coacciones en eminentemente circunstanciales.

Pues bien, proyectando esa doctrina general sobre el supuesto aquí contemplado, la Sala entiende, en función del interrogatorio del Sr. Pedro Jesús y de la testifical practicada, incluida la del denunciante, que la orden con la que conminó aquél al Guardia civil subordinado Sr. Guillermo , en modo alguno tenía por objeto restringir en absoluto la libertad de éste. En efecto, lo que ordenaba y pretendía en todo momento el Capitán de la Guardia Civil era que el Guardia permitiera de inmediato el paso del vehículo propiedad y conducido por el Sr. Agapito , por esa zona de seguridad reservada, para luego incorporarse al tráfico. Así se infiere del examen del contenido del la conversación que ambos mantuvieron por radio-teléfono, en la que le exigió insistentemente que no le pusiera obstáculos para el paso, pues él personalmente habría autorizado al Sr. Agapito para transitar por esa zona de seguridad reservada. Ningún elemento de la prueba practicada en el plenario permite inferir que el propósito del Sr. Pedro Jesús fuera el de restringir la libertad del Sr. Guillermo , ni siquiera si se examina desde le prisma de lo que sucedió cundo éste comenzó a sentirse mal y pedía ser trasladado al Hospital, en que dicho Capitán ordenó que no fuera trasladado hasta que él llegara a ese lugar, cosa que sucedió a las pocos minutos.

En definitiva, entendemos que, aunque el proceder del Sr. Pedro Jesús pudiera merecer un juicio reprochable por el abuso de autoridad que pudiera haberse dado -(lo que podría ser constitutivo de un ilícito administrativo, perseguible en otra jurisdicción distinta)- no es posible incardinarlo en el tipo penal antes aludido, pues , faltando ese elemento tendencial subjetivo, no puede hablarse de ilícito penal, que además es un ordenamiento residual, que se rige por el principio de intervención mínima.

Por todo ello debe concluirse declarando la inexistencia de este delito de coacciones.

4º) FALTA CONTRA EL ORDEN PÚBLICO .

Entienden las acusaciones particular y popular que la actitud y conducta que observó el día de autos el Sr. Agapito frente al Guardia Civil denunciante, es constitutiva de una falta prevista y penada en el art. 634 del Código Penal , que castiga a los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren levemente cuando ejerzan sus funciones.

Pero antes de adentrarnos en el análisis del fondo, hemos de proceder a dilucidar si, como alegan el Ministerio Fiscal y la Defensa del Sr. Agapito , tal falta está prescrita, o si, por el contrario, no lo está, como alegan las Acusaciones particular y Popular.

No es el momento de detenerse ahora en exponer la naturaleza y requisitos del instituto de la prescripción, ni la variedad de posturas doctrinales al respecto, así como de la doctrina jurisprudencial que fue de aplicación hasta la adopción del Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su reunión de 26-10-2.010, en el que se dice: 'para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta'.

La prescripción de la infracción criminal -falta o delito- existe cuando ha transcurrido el tiempo que la Ley señala -(vigente en el momento de comisión de los hechos: seis meses para las faltas, ex art. 131.2 C.P )- sin procedimiento contra el culpable, bien porque la causa penal no llegara a iniciarse, bien porque terminara sin resolución con eficacia de cosa juzgada bien porque el procedimiento quedara paralizado, cualquiera que sea la fase en que tal paralización se produjera, siendo de apreciar incluso en los casos de rebeldía del reo, pudiendo ser apreciada incluso de oficio.

Por tanto, a partir de ese Acuerdo No Jurisdiccional habrá de apreciarse la prescripción intraprocedimental en todos aquellos supuestos en los que acabe condenándose por una simple falta y se aprecie durante la tramitación paralizaciones del procedimiento superiores a los seis meses, que es el plazo que para las faltas prescribe el art. 131.2º C.P . Y ello, aunque tales paralizaciones hayan tenido lugar cuando las diligencias aún se encontraban en fase de diligencias previas.

Partiendo de estas premisas, en nuestro caso resulta que los hechos ocurrieron el día 5-7-2.008 y se presentó denuncia por los mismos, tres días después, lo que motivó la incoación de las Diligencias previas de Procedimiento Abreviado por el Juzgado de Instrucción Tres (al que fué turnada) el día 11 del mismo mes y año, por auto que ordenó como única diligencia de investigación a practicar librar un oficio a la Guardia Civil recabando copia de la grabación de las comunicaciones que por radioteléfono se produjeron el día de autos en la franja horaria comprendida entre las 18Ž30 y las 19Ž30 horas.

Con posterioridad, el 25-9-08 (folio 78) el coacusado Sr. Agapito comparece en el Juzgado de Instrucción realizando designación apud acta de Letrado, habiéndose tenido por parte por providencia de 26 del mismo mes y año, fecha en que también se le recibió declaración como imputado -(al Sr. Agapito )- (folios 93 a 95).

Desde esa fecha no se produjo actuación alguna respecto a estos hechos hasta que recayó auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado con fecha 5-5-2.010, en el que se le imputaba (por primera vez formalmente) una falta contra el orden público (folios 296 y 297), aunque después fue anulado por nuestro auto de 9-12-2.010 dictado como consecuencia de la resolución del Recurso de Apelación interpuesto por aquél. Y como consecuencia de éste, recayó nuevo auto de transformación el 13-4-12 , volviendo a imputar al Sr. Agapito la falta contra el orden público ya mencionada, calificación que en el plenario se ha elevado a definitiva.

De cuanto antecede se desprende que, dado el tiempo transcurrido entre el día que le fue recibida declaración como imputado, el 26-9-2.008, hasta la fecha en que se le imputa por la tan repetida en el auto de transformación mencionado en segundo término, en el peor de los casos cuando recayó el primero el 5-5-2010, había transcurrido con creces el referido plazo prescriptivo, lo que acarrea inexcusablemente el acogimiento de la prescripción invocada de tal falta y , por tanto, la absolución de la misma al Sr. Agapito .

TERCERO.- En orden a las costas procesales que hubieran podido causarse, no procede declara su imposición, de conformidad con el artículo 240 L.e.crim .

Vistos los preceptos y doctrina legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con toda clase de pronunciamientos favorables a D. Pedro Jesús de los delitos de prevaricación, tráfico de influencias y coacciones que venían siéndole imputados por las Acusaciones Particular y Popular.

Asimismo debemos también ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con toda clase de pronunciamientos favorables a Don Agapito de la falta contra el Orden Público que venían imputándole dichas acusaciones.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales que hubieran podido causarse.

Se dejan sin efecto la totalidad de las medidas cautelares de todo orden que pudieran haberse adoptado durante la tramitación de esta causa.

Una vez gane firmeza la presente, remítase testimonio de la misma al Ilmo. Sr. Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Melilla, a los efectos que fueren procedentes.

Notifíquese a las partes la presente, con la prevención de que no es firme y que puede interponerse contra ella en esta Sala Recurso de Casación para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo por medio de escrito firmado por Letrado y Procurador, dentro de los cinco días desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio literal al Rollo de Sala correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.