Sentencia Penal Nº 15/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 7520/2013 de 15 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 7520/2013 (Apelación de Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 15/2014.

Rollo de Apelación nº 7520/2013.

Procedimiento Abreviado nº 173/2012.

Juzgado de lo Penal nº 14 de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Carmen Barrero Rodríguez

Enrique García López Corchado.

En Sevilla, a 15 de enero de 2014.

Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes D. Lucas , acusado, como apelante, y el Ministerio Fiscal, como apelado, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

Primero.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal dictó el día 21 de mayo de 2013 sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente:

'Que debo CONDENAR y CONDENO A Lucas como autor de un delito ya definido de ABANDONO DE FAMILIA, a 6 meses con cuota diaria de 6 € con arresto sustitutorio de 3 meses en caso de impago y al pago de las costas procesales; con indemnización a Dª Evangelina en la cantidad de 3.800 € por las mensualidades no abonadas desde la fecha reclamada octubre 2009 hasta mayo de 2011 más sus intereses legales al pago.'.

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:

'PRIMERO: Lucas , mayor de edad y sin antecedentes penales, entre junio de 2007 y 20 de mayo de 2011 ha venido incumpliendo de manera renuente, la obligación de prestación de alimentos, 200 € mensuales, impuesta por sentencia de 27 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Dos Hermanas , recurrida en apelación, y confirmada por sentencia de 29 de enero de 2009 por la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla, en favor de las hijas en común habidas con Dª Evangelina , fruto del disuelto matrimonio con el acusado, pudiendo hacerlo.'.

Segundo.- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por parte de D. Lucas , acusado. Trasladada copia del escrito de recurso a la otra parte personada, por el Fiscal se presentó escrito impugnando el recurso contrario. Posteriormente, al remitirse los autos a este tribunal, se incoó Rollo el día 3 de octubre de 2013, acordándose devolver la causa a su procedencia para la subsanación de defectos de tramitación. Finalmente, recibidas nuevamente las actuaciones el día 22 del pasado mes de octubre, se deliberó el día 13 de enero de 2014, señalado al efecto.

Se aceptan los declarados con tal caracter en la sentencia impugnada, si bien se añaden los dos siguientes apartados:

Primero.- Las dos hijas menores afectadas por las sentencias de separación y divorcio eran María y Fátima , nacidas, respectivamente, en los años 1990 y 1994.

Segundo.- La denuncia origen de la causa se interpuso por la madre, Dª Evangelina , el día 15 de octubre del año 2009.

Fundamentos

Primero.- Apela la sentencia de la primera instancia el condenado -D. Lucas - como autor de un delito de abandono de familiar por impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal .

Pues bien, en cuanto a sus alegaciones de fondo el recurso de apelación debe desestimarse por las siguientes razones:

1) no se discute la realidad de los impagos de las pensiones por alimentos para los dos hijas habidas por el apelante en su matrimonio con la denunciante Dª Evangelina , durante el periodo objeto de condena, esto es, de junio de 2007, época en que se dictó la sentencia inicial de separación, y 20 de mayo de 2011 .

2) tampoco se discuten las posibilidades económicas del acusado para abaonar tan exigua pensión, ascendente a un total de 200 euros mensuales.

3) resulta increíble que se alegue que no se sabía que tenía que pagar la pensión cuando hubo de por medio dos sentencias, de separación y de divorcio, la segunda, admeás, recurrida -exclusivamente- por el mismo sr. Lucas .

4) lo que se arguye en sustento de la petición de absolución que se persigue con el recurso es esencialmente la existencia de un acuerdo entre quienes fueron cónyuges para el abono de pensiones, tramitado por 'los abogados de ambas partes en el divorcio' para que, respecto de la que fue vivienda familiar y copropiedad de ambos, se alquilase por la sra. Evangelina una vez 'arregladas las deficiencias derivadas de un incendio', de forma que con el 50% correspondiente al sr. Lucas 'se cobraba la pensión de alimentos'.

Pues bien, compartimos el criterio de la juzgadora de no entender demostrada la realidad de tal acuerdo, cuya probanza correspondía quien lo alegaba, sin que lo haya logrado, sin que sea dato relevante para creerla el tiempo que haya tardado en denunciar la sr. Evangelina . No se trata de una 'probatio diabolica' como en el recurso se alega, puesto que bien pudo haberse documentado, que era lo que el sentido común hubiera determinado de ser cierto, sobre todo, de haberse gestionado el supuesto acuerdo a través de abogados, en pleno proceso de divorcio, además.

La realidad de las pruebas apunta, al contrario, a la incredibilidad de tan novedosa versión, habida cuenta de que jamás antes fue alegada por el sr. Lucas ni sus sucesivos abogados: 1) no la mencionó en su declaración sumarial el ahora recurrente; 2) tampoco su abogado en el escrito de defensa, y 3) por sobre todo, visto que se invoca la gestión del supuesto acuerdo 'por los abogados de ambas partes en el divorcio', tampoco aparece mención alguna al supuesto acuerdo en el escrito del recurso de apelación del sr. Lucas contra la sentencia divorcio, interpuesto precisamente para intentar recuperasr el uso de dicha vivienda. El caso es que la sentencia de esta Audiencia Provincial desestimó ese recurso afirmando en sus Fundamentos que tras aquel incendio las tareas de rehabilitación de la vivienda las emprendió 'la Sra. Evangelina ante la pasividad de quien fuera su cónyuge', lo que contradice la supuesta base del acuedo, en cuanto que su entrada en vigor se vinculaba a la reparación de la vivienda.

Segundo.- Dicho lo anterior, no podemos dejar pasar por alto -aunque no haya sido objeto de alegación en el recurso- que, nacidas las dos hijas del que fue matromonio, María y Fátima , los años 1990 y 1994, respectivamente, al interponerse la denuncia el día 15 de octubre de 2009 la primera había alcanzado ya la mayoría de edad.

Sin embargo, conforme al artículo 228 del vigente Código Penal la persecución de delito de abandono de familia exige como condición objetiva de perseguibilidad la presentación de denuncia por parte de la persona agraviada o del representante legal en el caso de menores de edad.

En este sentido, es muy clara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30-1-1989 cuando señala que el delito de abandono de familia tiene un carácter semipúblico, no siendo posible su persecución de oficio sino únicamente previa denuncia de la persona agraviada o, en su caso, cuando se trate de personas menores de edad, incapaces o personas desvalidas, por el Ministerio Fiscal, sin que nada se oponga, desde luego, a que dicha denuncia, en caso de tratarse de menores o incapacitados, pueda presentarse eficazmente por su representante legal, siendo evidente que la meritada denuncia constituye un mero requisito de procedibilidad.

De lo expuesto se desprende, pues, que es patente que dicha exigencia no se había cumplido en el presente caso en cuanto a la mayor de las dos hijas beneficiarias de las pensiones impagadas.

En consecuencia, procedería la absolución del acusado respecto al impago de pensión alimenticia a favor de María por falta de denuncia del perjudicado.

Aun así, al menos respecto de la hija menor, Fátima , sí estaba cumplido el requisito de perseguibilidad (aparte de la intervención del Fiscal) sin que afecte al cumplimiento de dicho requisito que alcanzase la mayor edad durante la tramitación de la causa.

Así, pues, no hay razón para revocar la condena, que, además, lo ha sido a la pena más benigna (multa) en su extensión mínima (6 meses, con una cuota, a mayor abundamiento muy próxima al mínimo de 2 euros), sin perjuicio de reducir la responsabilidad civil eliminando la correspondiente a María , quedando reducida a su mitad (1.900 euros).

Tercero.- Asimismo procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Estimamos parcialmenteel recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación de D. Lucas .

Revocamos parcialmentela sentencia dictada con fecha 21 de mayo de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal, en el exclusivo sentido de eliminar de la condena civil el pago de las pensiones impagadas correspondientes a María (1.900 euros).

Declaramos de oficiolas costasdevengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.