Sentencia Penal Nº 15/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 9/2015 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 GIJON

Palacio de Justicia- Plaza Decano Eduardo Ibaseta nº 1-2ª planta

Fax: 985197269; Teléfono: 985197270; e-mail: audiencia.s8.gijon@justicia.es

SENTENCIA: 00015/2015

Rollo nº 9/2015

Órgano de procedencia:............Juzgado de Instrucción nº 5 de Gijón

Procedimiento de origen:......... Procedimiento Abreviado nº 5405/2013

SENTENCIA nº 15 /2015

Presidente:..... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:.. Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

................................ Ilma. Sra. Dª. María Paz Fernández Rivera González

En Gijón, a treinta y uno de marzo de dos mil quince.

VISTOS , en juicio oral y público, por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado nº 5405/2013, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de Sala nº 9 de 2015, sobre delito de apropiación indebida, contra Victoria , nacida en Caborana-Aller (Asturias) el día NUM000 de 1977, hija de Indalecio y de Laura , de estado civil casada, de profesión directiva, vecina de Gijón, CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , con Documento Nacional de Identidad nº NUM004 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, declarada insolvente por Decreto de 18 de marzo de 2015, y contra Laura , nacida en Moreda-Aller (Asturias) el día NUM005 de 1940, hija de Felipe y Esperanza , de estado civil casada, cuya profesión no consta, vecina de Caborana, BARRIO000 nº NUM006 , planta NUM007 , puerta NUM008 , bloque NUM006 , con Documento Nacional de Identidad nº NUM009 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, declarada insolvente por Decreto de 2 de diciembre de 2014, ambas representadas por la Procurador Dª. Luisa Alonso Prieto y defendidas por la Letrada Dª. Laura Giarrizzo García, en los que ha sido parte EL MINISTERIO FISCAL,y como acusación particular Tomasa , representada por el Procurador D. Gonzalo Roces Montero y dirigida por el Letrado D. Marcelino Abraira Piñeiro, y siendo Ponente la MagistradaIlma. Sra. Dª. María Paz Fernández Rivera González, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El día 25 de marzo de 2015, en la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial de Asturias, tuvo lugar la vista, en juicio oral y público, de la causa antes reseñada, contra las acusadas que también se indican.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249 , 250, 6 º y 74 del Código Penal en su redacción dada por la LO 10/95, siendo autora Victoria de conformidad con lo prevenido en los artículos 27 y 28 párrafo primero del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y solicitó se impusiera a la acusada la pena de 5 años de prisión y multa de 12 meses con cuota de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, y como responsabilidad civil que indemnizará a Tomasa en 51.750 euros por las extracciones de fondos. Procede declarar la nulidad del contrato de compraventa de 1 de junio de 2005.

Respecto a la otra acusada, Laura , concurriendo la excusa absolutoria de parentesco prevista en el artículo 268 del Código Penal , interesa su absolución.

TERCERO.-La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 249 , 250.5 ª y 6 ª y 74 del Código Penal , siendo autora Victoria , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se impusiera a la acusada la pena de siete años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil ambas acusadas habrán de indemnizar conjunta y solidariamente a Tomasa en la suma de 96.037,53€ más intereses legales.

La acusada Victoria deberá indemnizar a Tomasa en la suma de 51.570€ más intereses legales.

Interesa, además, se declare la nulidad del contrato de compraventa de 1 de junio de 2005 con los efectos legales inherentes a tal declaración.

CUARTO.-La defensa, en sus definitivas, interesó la libre absolución de las acusadas Victoria y Laura .

Resulta probado, y así se declara, con la conformidad de las partes, que:

1.-El 17 de abril de 2.001 Tomasa otorgó ante el Notario Sr. Fernández-Alú y Mortera un poder general a favor de las acusadas Laura y Victoria , hermana y sobrina respectivamente de la misma, con facultades de administración y disposición patrimonial, incluido el autocontrato y aún cuando existieran intereses contrapuestos con la poderdante.

2.-Haciendo uso de las facultades conferidas en dicho poder el 2 de enero de 2.005 actuando Laura como apoderada de Tomasa , celebró un contrato de préstamo consentido por Tomasa con Victoria y el futuro esposo de ésta, Casiano , por virtud del cual aquélla prestó a éstos en nombre de su poderdante la cantidad de 90.150,00 Euros, sin intereses, que garantizaron personalmente, que no fueron devueltos por los prestatarios.

3.-Asimismo, haciendo igualmente uso de las referidas facultades, Laura -con conocimiento y consentimiento de Tomasa -, vendió a Victoria , que lo compró, el local sito en el edificio 'Los Cisnes' de la Avda. de Castilla de Gijón, en el que se explotaba por un tercero en régimen de arrendamiento, un negocio de pollos, del que era propietaria la misma poderdante, por precio declarado de 33.200,00 Euros, sin que conste abonado, si bien la renta del citado arriendo siguió siendo cobrada por la vendedora-poderdante.

4.-Igualmente, Victoria figuraba como autorizada en las cuentas que Dª Tomasa tenía abiertas en el Banco de Santander y la Caja de Ahorros, en las que dicha autorizada efectuó varias extracciones entre los años 2.009 a 2.012, por importe de 30.000,00 Euros en el Banco de Santander y 21.750,00 Euros en Cajastur.

Fundamentos

Primero.-Los hechos declarados probados no pueden llevar más que a una sentencia absolutoria. Así, con carácter previo y en relación con lo señalado debe recordarse que en el delito de apropiación indebida se distinguen dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

Pues bien, en el enjuiciamiento del presente supuesto, ciertamente, se ha de partir del hecho no discutido de la existencia de dicha escritura de apoderamiento y las facultades que en ella se confieren («... Disponer, enajenar, gravar, adquirir, contratar, activa o pasivamentge, respecto de toda clase de bienes, muebles o inmuebles, derechos reales y personales, pudiendo, con las condiciones y por el precio de contado, confesado o aplazado, que estime pertinente, ejercitar, otorgar, conceder y aceptar compraventas, permutas, cesiones.....librar, aceptar, valar, endosar, cobrar, pagar, intervenir y protestar letras de cambio, talones, cheques y otros efectos; abrir, seguir, cancelar y liquidar libretas de ahorro, cuentas corrientes y de crédito......dar y tomar dinero a préstamo con o sin intereses y con garantía personal, de valores, o cualquier otra........comprar, vender, canjear, pignorar y negociar efectos y valores y cobrar sus intereses, dividendos y amortizaciones, operar con Cajas de Ahorro y Bancos, haciendo en general cuanto permitan la legislación y práctica bancaria»), que, necesariamente, debe ser puesta en relación con las manifestaciones vertidas en el plenario por la poderdante, que ejerció la acusación particular, Tomasa , la que a las primeras preguntas del Ministerio Fiscal, declaró que cuando otorgó el poder a su hermana y sobrina, lo dejaba todo para que mirara por ellasy en respuesta a pregunta de la defensa, sobre si ayudaba a la familia, manifestó que ' les dijo que dispusieran lo que necesitasen'consintiendo en que 'cada vez que lo necesitara lo sacaran'.

A lo anterior debe añadirse, en relación con el préstamo de 90.150,00 Euros, concedido en documento privado, que parece fue entregado a la querellante, pues se aportó por ella con el escrito de querella, manifestó en el acto de la vista tener conocimiento de que su sobrina Victoria iba a comprar un piso con el que sería su marido Casiano , en el año 2005, y dado que tenía unos ' dineros ahorrados gracias a Laura ' les comunicó que su dinero lo empleasen en ello, prestándole el dinero, devolviéndoselo como pudiesen, y si bien es cierto que por la acusación se insistió en que no se tuvo conocimiento de dicha operación, no lo es menos que en el plenario, tras negar la entrega de la escritura de préstamo, al ser preguntada por la razón del conocimiento del préstamo, contestó que ' se lo hizo saber la sobrina'.

Junto a lo anterior, el testigo Nicanor , hermano de Victoria , reconoció haber recibido 1.000.000,00 de la antiguas pesetas de su tía para adquirir una vivienda, cuyo precio total era de 3.000.000, 00 ptas, sin que hubiere procedido a devolver cantidad alguna, lo que fue corroborado por la propia Tomasa que así lo manifestó en el plenario.

Al propio tiempo, a propósito de la operación de compraventa del bajo, que la misma Tomasa en un principio dice que se llevó a efecto sin su conocimiento y consentimiento, habiéndose enterado en el Banco en el año 2012, para, después, respondiendo a la pregunta de si alguna vez habían hablado de donárselo, reconoce haberle dicho a su sobrina ' ponlo a tu nombre y me das la renta', lo que concuerda con las declaraciones de la acusada Victoria que dice que el bajo era una donación, no abonando nada, ingresando las rentas en la cuenta de Tomasa porque ella así lo pretendía.

Finalmente en relación con las extracciones de las cuentas de la titularidad de la querellante, efectuadas por la misma acusada Victoria , la documental aportada pone de relieve que Tomasa disponía de Sucursales del Banco de Santander y Caja de Ahorros de Asturias en su residencia en Bélgica, accediendo allí a sus cuentas, pues como ella manifiesta llevaba dinero desde Bruselas a Gijón y les dejaba en casa dinero suficiente para atender las necesidades de la familia y de la casa de su propiedad, lo que la permitía conocer los movimientos de las cuentas de los bancos y quien los ordenaba. Resulta significativa la transferencia que por un importe cuantioso, concretamente 20.580,02 euros realizó Tomasa cuando la cuenta había quedado sin fondos el día 20 de diciembre de 2011 (folio 60), lo que denota el conocimiento del estado de sus cuentas y que desde su residencia en el extranjero controlaba. A lo que debe añadirse que la misma reconoció, en clara contradicción con la tesis mantenida por la acusación particular, una visita conjunta con su sobrina Victoria , al Banco en la que pretendió hacer una imposición a plazo fijo en septiembre de 2010 (folio 59), haciendo un ingreso de 6.000,00 Euros, que posteriormente, en el mismo día fueron objeto de reintegro por la persona autorizada, esto es Victoria , cuando Tomasa consideró que no procedía tal disposición patrimonial.

En su consecuencia, lo anterior conduce a dictar sentencia absolutoria toda vez que a este Tribunal se le presentan serias dudas, a la hora de alcanzar la convicción necesaria para dictar una resolución condenatoria, sobre el ilícito proceder que las acusaciones les atribuyen a las acusadas, pues si bien es cierto que las mismas hicieron uso del poder para llevar a efecto de las operaciones antes señaladas, amparadas en las facultades que el mismo contemplaba, no lo es menos que no se puede establecer más allá de toda duda razonable que las mismas lo hubieren efectuado ocultándoselo a la poderdante y con un ánimo de enriquecimiento personal no querido por quien hoy les acusa, o contraviniendo o excediéndose de sus instrucciones verbales, ya que lo manifestado por la querellante en la vista no se concilia con una actuación en contra de los intereses de la poderdante, lo que impide establecer que hubieren dispuesto las apoderadas ilegítimamente del bien y cantidades de efectivo señaladas, si se tiene en cuenta que, a propósito del préstamo, manifestó que prestó el dinero, devolviéndoselo como se pudiese y el documento privado con el que se documentó fue aportado por ella con la querella, lo que evidencia que el afán de ocultación que se les atribuye a las acusadas tampoco puede ser establecido, y, el carácter de préstamo concuerda con el que el testigo nombrado también refiere y ayudas que ella misma reconoció haber efectuado a la familia dentro de la misma dinámica operativa; y respecto del piso, manifestó haberle dicho a su sobrina que lo pusiera a su nombre y le diera la renta, lo que nuevamente no se compadece con un uso torticero del poder y, en consecuencia, devendría irrelevante a estos efectos el precio escriturado.

Sin que respeto de las operaciones de reintegro bancarias se pueda tampoco establecer que lo fueron en contra de los intereses o de lo querido por quien otorgó la autorización para disponer de los saldos de las cuentas en cuestión, dado lo igualmente manifestado por ella en el plenario y el conocimiento que de dichas operaciones bancarias tuvo.

En su consecuencia, como ya se señaló, todo ello conduce al dictado de una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.-Se declaran de oficio las costas procesales a tenor del contenido del artículo 240.1 de la L.E.Criminal y art. 123 (a contrario sensu) del Código Penal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a las acusadas Victoria y a Laura del delito del que venían siendo acusadas, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a treinta y u node marzo de dos mil quince.