Sentencia Penal Nº 15/2015, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 458/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00015/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

Modelo:SE0200

N.I.G.:19130 37 2 2014 0101810

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000458 /2014

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000266 /2013

RECURRENTE: Carmela ., MERCANTIL 'FEI HUANG, S.L.'

Procurador/a: MARIA COLLAZOS SALAZAR, MARIA COLLAZOS SALAZAR

Letrado/a: SARA ARTAL ORTIZ, SARA ARTAL ORTIZ

RECURRIDO/A: SISVEL, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: ANDRES TABERNE JUNQUITO,

Letrado/a: JESUS ARRIBAS,

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ISABEL SERRANO FRIAS

ILMOS SRES. MAGISTRADOS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

DOÑA MARIA CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 16/15

En Guadalajara, a veintinueve de enero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado 266/13, procedentes del Juzgado de lo Penal de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 458/14, en los que aparece como parte apelante Carmela , MERCANTIL 'FEI HUAN, S.L.' representadas por la procuradora Dª MARIA COLLAZOS SALAZAR, dirigidos por la Letrada Dª SARA ARTAL ORTIZ y como parte apelada SISVEL, MINISTERIO FISCAL, representada por el Procurador de los Tribunales D. ANDRES TABERNE JUNQUITO y dirigido por el Letrado D. JESUS ARRIBAS, sobre propiedad industrial, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRIAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 2 de junio de 2014, se dictó sentencia, cuyos hechos probadosson del tenor literal siguiente: ' Resulta probado y expresamente así se declara que la acusada, Carmela , mayor de edad, sin antecedentes penales, en su calidad de administradora única de la entidad FEI HUANG, SI., con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial injusto y con conciencia del daño económico que pudiera causarse, importó desde la República Popular China 7.700 reproductores Mp3 para coche con capacidad para reproducir en formato MPEG Audio para ponerlos a la venta, constándole que su tenencia no se hallaba amparada por título derivado de quien legítimamente podía ostentar a patente de invención relacionada con dicha tecnología. Dichos productos fueron interceptados en la Aduana de Guadalajara con fecha 17 de enero de 2011. Dicha patente era la n° EP 569.532, con número de publicación en España ES

2.068.237, y estaba inscrita en favor de la mercantil SISVEL, y estaba vigente al momento de comisión de los hechos. Dicha patente era esencial y necesaria para fabricar cualquier tipo de producto que incorpore medios y sistemas de recepción y descompresión de sonido en formato MPEG Audio. Los reproductores Mp3 incautados utilizaban dicha tecnología. Los productos fueron importados por la entidad LEADER ENTERPRISE LIMITED, con sede en Hongkong (China), siendo destinataria la entidad FEI HUANG, S.L., no siendo ambas entidades lícenciatarias de SISVEL, ni han adquirido los productos a ninguno de los licenciatarios',y cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Carmela , como autora penalmente responsable, de un delito contra la propiedad industrial del artículo 274.2 del Código Penal , a la pena de OCHO meses de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas en caso de impago, así como también al pago de las costas procesales. Asegúrense las responsabilidades que pudieran derivarse de la presente causa. Y precédase al comiso definitivo de la mercancía incautada y destino legal de la misma'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Carmela , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 28 de enero del año en curso.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

I.-Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en al sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Deducido recurso de apelación frente a la resolución condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal, se invoca por el apelante la errónea valoración de la prueba, negando conocer el registro de la patente y que el responsable de solicitar la licencia es el fabricante, acudiendo además al principio de presunción de inocencia y de intervención mínima del derecho penal.

La cuestión nuclear que se plantea en el presente recurso, tiene que ver con la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, al que con tanta insistencia se refiere el artículo 274 del Código Penal vigente en el momento de ocurrir los hechos, toda vez que en su primer apartado se exige el 'conocimiento del registro' y en el segundo se requiere que la posesión para su comercialización o la puesta en el comercio lo sea 'a sabiendas', naturalmente de su infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos. Este específico requisito atinente a la culpabilidad, viene siendo ineludiblemente exigido desde antiguo, afirmándose en la sentencia de 16 de Mayo de 1.979 de la Sala de Segunda del Tribunal Supremo que el originario artículo 534 del Código Penal contiene la exigencia de una culpabilidad dolosa, que 'recalca que la defraudación ha de cometerse 'intencionadamente', existiendo dentro de lo que concierne a este problema dos tendencias, la de los 'industrialistas' los que para constatar la existencia de dolo se acogen a la publicidad dimanante del Registro y minimizan o deniegan el valor de la culpabilidad que suplen con la fe registral, añadiendo que el ánimo doloso está presunto 'iuris et de iure' desde el momento en que se ha publicado oficialmente el registro de la marca o patente, y la de los 'juristas' que se acogen al párrafo segundo, del artículo 1.º del Código Penal , sosteniendo que este precepto crea sólo una presunción 'iuris tantum' de voluntariedad y que por lo tanto, el presunto usurpador puede probar que no obró maliciosamente aunque el invento, marca o dibujo estuvieran registrados.

Ninguna duda existe en cuanto a los elementos objetivos , por lo que no vamos a insistir señalando únicamente que SISVEL es licenciataria en exclusiva de las patentes europeas EP 402.973, 660.540 y 599.824, validadas en España con el número de publicación ES 2.066.954, ES 2.148.418 y ES 2.171.164 respectivamente. Estas patentes son esenciales y necesarias para fabricar cualquier tipo de producto que incorpore medios y sistemas de recepción y descompresión de audio en formato MPEG audio (productos MPEG Audio).

Los apelantes han centrado sus alegaciones impugnatorias en su desconocimiento y por tanto en la ausencia de dolo o falta de intencionalidad, si bien el análisis del acerbo probatorio contenido en la sentencia recurrida no deja duda de que ello no es así, teniendo en cuenta que es de conocimiento general en el ámbito electrónico que la tecnología de los receptores TDT importados está patentada por Sisvel y así lo dedujo de lo expuesto por el perito que depuso en el plenario que manifestó que es una tecnología conocida en el sector.

En el presente caso no cabe duda que si debía tener este conocimiento por cuanto el acusado, tiene la condición de empresario con una larga trayectoria , no pudiendo alegar ignorancia en algo que en el sector es, insistimos , plenamente conocido.

Visionada la grabación del juicio, la Sala estima que es correcta la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio, destacando la declaración de representante de Sisvel que puso de manifiesto en dicho acto que dicha empresa tiene patentados los productos con esa tecnología y los acusados no había abonado los royaltis correspondientes para poder comercializar con ella, insistiendo en que la empresa Sisvel tiene patentados los productos en multitud de países, salvo Norteamérica, incluido China, donde tiene muchos licenciatarios, constatando también que es conocido y público el hecho de que debe pagarse el royalti para comerciar con esta tecnología.

Asimismo, por su parte el perito, ratificó su informe emitido en su día, unido a las actuaciones, y vino a insistir en que es conocido en estos ámbitos el requisito del pago respecto a los aparatos con componentes amparados por patentes de Sisvel tratándose de aparatos que utilizan estandar comprendido en las patentes y son por tanto patentes esenciales.

En definitiva, estimamos que no hay duda en el presente caso de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito , pues también se ha descartado en la sentencia recurrida que los acusados desconociesen su obligación de abono del canon correspondiente a Sisvel por su patente, teniendo en cuenta que no acreditan el error que manifestaron en cuanto a la mercancía que querían adquirir que señalaban era otra lo que no encaja con el hecho del importante volumen de aparatos adquiridos 7700 reproductores y como señalábamos la falta de prueba de cual era la mercancía encargada .

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, en uso de esa facultad y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se haya celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) ), pues el Juzgador, desde su privilegiada y exclusiva posición, ha podido intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, por el contrario carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez en su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la LECrim (LA LEY 1/1882), y plenamente compatible con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, imponiéndose una especial prudencia y moderación en el uso de esta facultad revisora.

Hay que distinguir sin embargo cuando se trata de revisión de prueba personal del supuesto de prueba documental en bien en cuyo caso las ventajas de la inmediación se desvanecen .En este sentido señala el TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 27 Ene. 2011 &« refiriéndonos en primer lugar al errorfacti, diremos que es doctrina jurisprudencial sólidamente asentada (Cfr STS 22-10-2002, nº 1752/2002 ) que 'para apreciarla existencia de un error en la apreciación de la prueba, éste debe fundarse en una verdadera prueba documental que evidencie un error en algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones; además, el dato que el documento acredite no debe estar en contradicción con otras pruebas y debe ser importante en cuanto tenga virtualidad para modificar algún pronunciamiento del fallo'.

Y, en efecto, con relación al motivo, el error sólo puede prosperar (Cfr. STS de 26-3-2004, núm. 382/2004 ) cuando a través de documentos denominados 'literosuficientes' o 'autosuficientes', se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios 'de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad', pues ,dado que no existen en el proceso penalpruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Así, mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del 'factum', pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

Pero, como ha señalado esta Sala en innumerables ocasiones (Cfr. 28-10-2004, nº 1234/2004) el primero de los requisitos que exige la LECr en el artículo 849.2 para que pueda prosperar el motivo por error en la apreciación de la prueba, es que la existencia de éste se desprenda inequívocamente de un documento. La jurisprudencia ha negado el carácter de tal a las declaraciones testificales, pues se trata de pruebas personales que no pierden su carácter por el hecho de aparecer documentadas en la causa, sea en la documentación de la instrucción o sea en el acta del juicio oral.

Por lo que afecta al elemento subjetivo cabe citar la STS de 26 Nov. 2013 que comienza remitiéndose a la &« Sentencia nº 987/2012 3 de Diciembre: El Tribunal constitucional ha recordado que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás componentes de naturaleza fáctica, y, por ello, su afirmación como concurrentes debe satisfacer las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Y, también, por ello, el control casacional debe efectuarse a través del cauce por el que esa garantía puede discutirse en la casación . No como manera cuestión de subsunción de los hechos en la norma a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882).

La STC nº 126/2012 de 18 de junio de 2012 (LA LEY 90651/2012), reitera que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia.

Cabe distinguir los supuestos en que la decisión sobre concurrencia de ese elemento subjetivo acarrea una sentencia absolutoria , de aquellos en que su afirmación es fundamento de una decisión de condena del acusado.

No cabe el subterfugio de distinguir artificialmente entre la garantía que afecta a la afirmación del hecho base y la que se refiere a la razonabilidad de la inferencia que desde el mismo lleva a la conclusión relativa al elemento subjetivo. Tal confusión llevaría a conclusiones incompatibles con garantías constitucionales como las ínsitas en la acotación de lo que puede decidir el órgano que conoce del recurso cuando la resolución recurrida es absolutoria.

Precisamente cuando la sentencia es absolutoria la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo u otro elemento subjetivo del tipo exige en todo caso la previa audiencia por el órgano revisor del acusado absuelto. Y ello porque esa conclusión no es una cuestión meramente jurídica.

Como recuerda esa Sentencia del Tribunal Constitucional tal doctrina es acorde a la de TEDH declarada en la Sentencia de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , en la que los discutido era la ausencia de voluntad fraudulenta del acusado como fundamento de su inicial absolución, pues la revisión de ésta sobre aquella voluntad implicó el pronunciarse sobre una cuestión de hecho , en concreto, la existencia de una voluntad de defraudar a la Hacienda Pública ... modificando así los hechos declarados probados por el Juez de la primera instancia.

Doctrina reiterada por el TEDH en la Sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España. En el que la revocación de la inicial absolución se refería a un delito de estafa fundándose la condena del Tribunal del recurso (el Tribunal Supremo) en la proclamación de un dolo eventual de defraudar.

También este Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en la Sentencia nº 274/2012 de 4 de abril , en la que dijimos que: el elemento típico del engaño que caracteriza la estafa, tiene un alcance factual cuya proclamación debe acomodarse a las exigencias de aquella garantía constitucional.

Sin perjuicio, cabe matizar, de que la acusación pueda cuestionar una posible vulneración del derecho a la tutela judicial, si la decisión estuviera huérfana de toda motivación o que la expuesta careciera de modo patente de razonabilidad.

Ciertamente no ha faltado hasta épocas recientes, quizás en algún caso aún mantenida, una abundante jurisprudencia que venía residenciando el control casacional de la proclamación de tales elementos subjetivos dentro de la casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) . Entre las recientes cabría citar la STS de 15 de Noviembre del 2011, resolviendo el recurso 11029/2011 , que, sin embargo, califica el elemento subjetivo de la intención como un hecho de conciencia , y que se encuentra precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente.

En otras Sentencias de esta Sala, como la de 5 de mayo de 2011, resolviendo el recurso 10467/2010 , se ha recordado que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990 (LA LEY 1512-TC/1990) de 5 de julio, FJ 4 ; 87/2001 (LA LEY 3741/2001) de 2 de abril FJ 9 ; 233/2005 (LA LEY 10079/2006) de 26 de septiembre, FJ 11 ; 267/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10580/2006), FJ 4 ; 8/2006 (LA LEY 11139/2006) de 16 de enero, FJ 2 y 92/2006 de 27 de marzo , FJ 2).

En la Sentencia de este Tribunal de 12 de Marzo del 2012, resolviendo el recurso 1925/2011 se reitere que sobre la naturaleza de premisa fáctica que cabe predicar del elemento subjetivo del delito poco cabe dudar. Y la Sentencia también de este Tribunal Supremo nº 32/2012 de 25 de enero (LA LEY 3674/2012) , recuerda con el TEDH que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico. Y también en la STS nº: 624/2013 27 de Junio de 2013 (LA LEY 107467/2013), Recurso: 2304/2012 donde se dice que: En relación a la concurrencia de este elemento interno, de naturaleza inequívocamente fáctica relativo a la concurrencia en los imputados del conocimiento y consentimiento en su actuación al firmar el Convenio-Contrato, el requisito ' a sabiendas 'que exige el tipo penal del art. 404 , (aunque en el caso) el Tribunal de instancia lo dejó extramuros de su consideración y valoración , como consecuencia de no estimar el Convenio-Contrato una resolución de fondo a los efectos de dicho artículo 404 C.penal .

Cuando de sentencias condenatorias se trata, antes de acudir al debate que autoriza el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) , debe quedar zanjada cualquier impugnación del relato fáctico, incluida la afirmación del elemento subjetivo. Lo que solamente cabe por los cauces del error a que se refiere el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) (difícilmente utilizable dados sus requisitos en relación a la inferencia del elemento subjetivo) o al de alegación de vulneración de garantías constitucionales de presunción de inocencia previsto en el artículo 852 de aquella ley.

Así pues, una primera conclusión, es que, acudiendo el recurrente al cauce de la artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) para combatir este aspecto del tipo penal como concurrente, debemos rechazar el recurso en la medida que lo que hace es cuestionar un hecho fuera del cauce que correspondía, que en la sentencia de condena no era otro que el de la vulneración de la garantía de presunción de inocencia.

6.- Ello no obstante, subsanando el error de parte y, dado que en realidad lo que está alegando en el motivo es que la afirmación de la consciencia de ilicitud se hizo sin base probatoria, cabe estimar que el debate propuesto es, en este caso, el de dicha vulneración del marco constitucional del proceso.

Y tampoco desde esta perspectiva cabe estimar el motivo.

Porque los datos base de que parte llevan a la conclusión inferida de dicha consciencia de ilicitud, de una manera razonable, coherente y concluyente. Y esos son los tres requisitos que una constante jurisprudencia constitucional reclama cuando se trata de avalar constitucionalmente una inferencia.

Razonable, porque las premisas aparecen justificadas externamente de esa manera. Y ello pese a que la decisión jurisdiccional anuladora, inicialmente referida en el hecho probado, no le fuera aún conocida cuando dicta las tres resoluciones prevaricadoras. Como dice la acusación en la impugnación del recurso, sin respuesta por el recurrente, en primer lugar la demanda que dio lugar a aquella sentencia del Juzgado nº 3 de lo Contencioso de Zaragoza, ya había sido interpuesta en 13 de marzo de 2008 . Antes de las citadas tres resoluciones ya había sido advertido (8 de mayo de 2008) por el Justicia de Aragón sobre la necesidad de suministrar información a los Concejales de la oposición para el democrático ejercicio de su función. Porque precedieron múltiples solicitudes de información por escrito con advertencia de ilegalidad.

Coherente porque el vínculo entre esos datos básicos y la inferencia de consciencia de arbitrariedad se acomoda al canon de la lógica y la experiencia. Tanto más cuanto es imposible acertar con cual pudiera ser el pensamiento del autor que le hiciera vislumbrar ni el más lejanos atisbo de acomodación a Derecho de lo que decidía con tan abrupto desprecio de elementales sensibilidades democráticas.

Y concluyente porque precisamente esa ausencia de cualquier justificación imaginable excluye que cada decisión impugnada pudiera tenerse por legítima. Ni aún desde la ignorancia que el recurrente cree vinculable a quienes rigen el Ayuntamiento de un municipio tan minúsculo como el encomendado al acusado.

Insistir en relación al elemento subjetivo del tipo y la doctrina jurisprudencia al respecto y así la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 (Pte. Varela Castro) señala que el Tribunal Constitucional en su Sentencia 340/2006 de 11 de diciembre (LA LEY 168791/2006) recuerda que el contenido de la garantía significa que: '...ha de quedar asimismo suficientemente probado el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le imputa, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (...). En relación específicamente con los elementos subjetivos, debe tenerse presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial...'.

Ese criterio constitucional se sigue sosteniendo sin ambages, tal y como se aprecia con la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 91/2009, de 20 de abril (LA LEY 40338/2009) (Pte. Rodríguez Arribas), que recoge: motivación sobre la concurrencia del dolo, pues el enjuiciamiento de dicha cuestión sí ha sido encauzado por este Tribunal desde los parámetros del derecho a la presunción de inocencia. Así hemos venido afirmando que el elemento subjetivo del delito ha de quedar asimismo suficientemente probado, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (...). En relación específicamente con los elementos subjetivos debe tenerse presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial (...). Más concretamente, nuestro control de la razonabilidad de la argumentación acerca de la prueba indiciaria puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (...).

Como señala la STS de fecha 21.11.2011 , en relación al recurso de casación, aplicable igualmente al recurso de apelación, significa que '.Es cierto que la jurisprudencia tiene declarado ( STS 539/2010, de 8-6 , 180/2010, de 10-3 ; 1015/2009, de 28- 10 (LA LEY 200577/2009) ; 755/2008 ), que los juicios de valor sobre intenciones y las elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ). En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10 , considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. Esta conclusión - se afirma en la SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de 9.10 , debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . (LA LEY 1/1882) en relación con el art . 5.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985), como por la del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS. 30.10.95 , 31.5.99 ). Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa ( SSTS. 1511/2005 de 27.12 (LA LEY 10674/2006), 394/94 de 23.2).En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el ánimo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el tráfico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim . (LA LEY 1/1882) si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos. Por tanto esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882), ha asumido de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación. En este sentido el Tribunal Constitucional sentencias 91/2009 (LA LEY 40338/2009) de 20.4, 328/2006 (LA LEY 181062/2006) de 20.11 , remitiéndose al ATC. 332/84 de 6.6 , afirma que 'tal discordancia -con el criterio del Tribunal de instancia-, no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada', y añade 'A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuricidad de su conducta, que habían sido en él incluidos [...] tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art. 849.1 LECrim . (LA LEY 1/1882)..'. En resumen si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece en ese relato de hechos probados, hemos de saber que a esta parte de la narración de lo sucedido no abarca esa regla relativa al respeto a los hechos probados cuando el recurso de casación, como aquí ocurrió, se funda en el nº 1º del art. 849 LECrim (LA LEY 1/1882). Como ya hemos dicho, al amparo de esta última norma procesal sólo cabe plantear cuestiones relativas a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, como literalmente nos dice tal art. 849.1º. Los a veces llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respeto que claramente se deduce de lo dispuesto en el nº 3º del art. 884de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos, o de cualquier conclusión derivada de una prueba de indicios, bien por esta vía delnº 1º del art. 849 LECrim (LA LEY 1/1882) , la tradicionalmente admitida por esta Sala, bien por la más adecuada delart. 852 de la misma ley procesal ( STS. 266/2006 de 7.3 ). Asimismo la STS. 748/2009 de 26.6.2009 precisa, que si bien también ha sido cuestionada, desde la perspectiva procesal, la aplicación del cauce del art. 849.1 de LECrim (LA LEY 1/1882). Para impugnar la constatación probatoria de los elementos subjetivos o internos de los tipos penales, puesto que se estaría acudiendo a un motivo de infracción de ley para dirimir lo que es realmente una cuestión fáctica. Se le daría así el carácter de norma jurídica a lo que es realmente una máxima o regla de experiencia, cuya conculcación se equipararía a la infracción de una ley. Sin embargo, esa interpretación heterodoxa del art. 849.1cumple la función procesal de ampliar el perímetro de control del recurso de casación con el fin de que opere en cierto modo como un sustitutivo de la segunda instancia, dados los problemas que suscita en nuestro ordenamiento procesal la ausencia de recurso de apelación en los procedimientos en que se dirimen precisamente los delitos más graves. Por tanto -como dice la STS. 518/2009 de 12.5 - el juicio de inferencia es revisable en casación, ya a través de la vía del art. 852 LECrim . (LA LEY 1/1882), cuando nos hallamos ante una decisión arbitraria y absurda (tutela judicial), o bien por el cauce que realmente se canaliza, en el juicio de subsunción, en cuanto el relato de hechos probados sólo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia que pueden ser revisados ante el Tribunal Superior, si existen datos, elementos o razones que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio...'.

En el supuesto que nos ocupa el Juzgador se apoya en lo que se refiere al elemento subjetivo en la declaración del imputado y las explicaciones ofrecidas por el mismo en cuanto al desconocimiento y el error en el envío recibido, no apreciándose en la interpretación error alguno, insistiendo en que se trata de valoración de prueba personal que escapa a este Tribunal de apelación. Así la interpretación del Juzgador que presencia la prueba puede apreciar en toda la intensidad de detalles y matices, no cabe apreciar sea contraria a la lógica o común experiencia , correspondiendo al Juzgador la valoración de la credibilidad de los testigos , siendo consecuencia de lo que antecede la desestimación de la pretensión impugnatoria y la confirmación por tanto de la resolución cuestionada .

No se aprecian meritos para hacer pronunciamiento expreso de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto debemos confirmar la resolución impugnada sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NOCABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.