Sentencia Penal Nº 15/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 12/2012 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934574/73 - 28071

Teléfono: 914934574/73,914933800

Fax: 914934716

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2012/0021790

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 12/2012

Delito:Homicidio

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 3/2011

S E N T E N C I A Nº 15/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. ARTURO BELTRÁN NÚÑEZ

Magistrados:

Dª. PAZ REDONDO GIL

D. JESÚS MARÍA HERNÁNDEZ MORENO

En Madrid, a 3 de marzo de dos mil quince

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo Procedimiento Sumario Ordinario Nº 12/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid seguidapor presunto delito de homicidioen grado de tentativa contra Casimiro nacido en Madrid el NUM000 .1992, hijo de Jaime y de Enriqueta con domicilio en Madrid, CALLE000 nº NUM001 - NUM002 , sin antecedentes penalesy en prisión provisionalpor esta causa desde el 1 de enero al 1 de julio de 2011; contra Alejandro , nacido en Madrid el NUM003 .1992, hijo de Eusebio y Candida con DNI. Nº NUM004 y domicilio en Madrid, CALLE001 nº NUM005 - NUM006 , sinantecedentes penales y en libertad provisionalpor esta causa; y contra Samuel , nacido en Madrid el NUM007 .1976, hijo de Adolfo y de Valle con DNI nº NUM008 y domicilio en AVENIDA000 NUM009 - NUM010 - NUM011 , con antecedentes penales no computables y también en libertad provisionalpor esta causa, en la que han sido parte el Ministerio Fiscal, la acusación particular en la persona de Leon representado por el Procurador D. Armando Pedro García de la Calle y defendido por la abogada Dª María José Rey Torres y dichos procesados, representados por el procurador D. José Gonzalo Santander Illera y defendidos por la abogada Dª Miriam Vergara Medina.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ARTURO BELTRÁN NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio el Ministerio Fiscal acusó a los tres procesados de ser autores de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación con el 16 y 64 del Código Penal , con la agravante de abuso de superioridad y solicitó para ellos las penas de 9 años y 6 meses de prisión para Casimiro y de ocho de prisión para Samuel y Alejandro con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y la prohibición de aproximarse al domicilio, lugar de trabajo o lugar frecuentado por Leon , durante 18 años. Acusó igualmente a Samuel de una falta de daños continuada del art. 625-1 del Código Penal e interesó se sancionará con multa de 20 días con cuota diaria de 15 Euros y responsabilidad personal de 10 días de prisión caso de impago. Solicitó que los procesados indemnizaran con carácter solidaria a Leon en 20.200 Euros y, además, Samuel debería indemnizar por los daños causados a Eloy en 295,86 Euros y al propietario del automóvil matrícula de Marruecos .....E en 211,02 Euros.

Como conclusiones alternativas propuso se reconsiderara en el delito de homicidio la apreciación de la discutible agravante de abuso de autoridad y se apreciaran las atenuantes de dilaciones indebidas y reparación de daño, de los arts. 21-5 y 6 del Código Penal solicitando en tal caso la pena por este delito para los tres procesados de 7 años de prisión, aunque dejando al prudente criterio del Tribunal la imposición de otra pena inferior.

SEGUNDO.-La acusación particular se adhirió a las conclusiones alternativas del Ministerio Fiscal, negó la agravante de abuso de superioridad, apreció en los hechos las atenuantes de reparación del daño, dilaciones indebidas y la analógica a la de confesión (confesión tardía) del art. 21 nº 5 , 6 y 7 del Código Penal . Interesó la pena de dos años de prisión y accesorias y que no se dictara medida alguna de alejamiento de los procesados respecto de su patrocinado al que debía hacerse entrega de la cantidad consignada por aquellos. Renunció a las costas de la propia acusación.

TERCERO.-La defensa mostró su conformidad con la tipificación de los hechos y apreció las mismas atenuantes que la acusación particular, todas ellas como muy cualificadas y solicitó para cada uno de los acusados la pena de un año de prisión. No informó sobre la falta de daños por lo que el Tribunal entiende que solicita las penas mínimas, ya que los hechos han sido reconocidos por Samuel y en sus conclusiones provisionales la defensa pedía la absolución.

PRIMERO.-En la madrugada del día uno de enero de 2011, los procesados Casimiro , nacido el NUM000 /1992, Alejandro , nacido el NUM003 /1992, ambos sin antecedentes penales y Samuel , nacido el NUM007 /1976, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia se acercaron a una pequeña plaza en la confluencia de las calles Arroyo del Olivar y Río Arauca de Madrid, donde había un bar con algunos magrebíes en él y al menos otros cinco marroquíes, fuera del mismo, en la mencionada plaza, entre los que se encontraba Leon . Leon y otros habían tenido un incidente anterior con Casimiro al pedirles éste un porro, contestar aquéllos que no tenían y reaccionar Casimiro con insultos como 'moros de mierda'y frases similares a 'vamos a volver y os vamos a matar'.

SEGUNDO.- Llegados los tres procesados a la plaza acometieron a los magrebíes allí presentes portando Casimiro en su mano un cuchillo de 16 cms. de hoja lo que, visto por los agredidos, pese a su superioridad numérica los puso en fuga, si bien Leon fue alcanzado por Samuel y Alejandro que lo sujetan por los hombros al tiempo que Casimiro le clavó el cuchillo en el abdomen y luego dirigió otra cuchillada hacia la cara o el cuello pero Leon la detuvo con su brazo izquierdo. Instantes después Samuel resultó herido con un cuchillo en la pierna izquierda que, con certeza, era el que manejaba Casimiro , y que no iba dirigido contra él.

TERCERO.- A continuación Samuel , hombre fuerte, corpulento, golpeó al menos dos vehículos estacionados en el lugar, uno de ellos, matrícula de Marruecos .....E , cuyo propietario no ha sido identificado, en el que causó desperfectos cuya reparación se tasó en 211,02 Euros de los que 98,83 se corresponden a reposición de piezas y el resto a mano de obra e IVA; y otro el vehículo matrícula Y-....-YM propiedad de Eloy en el que causó desperfectos cuya reparación se tasó en 295,86 Euros de los que 56,06 se corresponden a reposición de piezas y el resto a mano de obra e IVA.

CUARTO.-Como consecuencia de la agresión Leon , sufrió lesiones consistentes en:

Herida corto-punzante en hipocondrio izquierdo de 3-4 centímetros de ojal, que penetró en el abdomen entre la 9ª y 10ª costilla, con dos trayectorias, y que ocasionó hemoperitoneo de unos 300 centímetros cúbicos, hematoma retroperitoneal izquierdo y perforación de epiplón mayor y de colon transverso.

Herida corto punzante en cara anterior de región distal de antebrazo izquierdo con sección de los tendones flexor profundo del cuarto dedo, flexores profundo y superficial del 5º dedo, parcial del flexor carpioulnarius, y sección parcial del nervio cubital.

Contusión en región frontal.

La primera de las heridas hubiera ocasionado la muerte de Leon , de no ser porque recibió asistencia médica y quirúrgica de inmediato. La totalidad de la intervención consistió en laparotomía abdominal para suturar la perforación del colon transverso, hemostasia, tenorrafia de los tendones seccionados en brazo izquierdo y neurorrafia del nervio cubital.

Como secuelas permanecen parestesias en nervio cubital izquierdo (4º y 5º dedo de la mano) con hipoestesia; y cicatriz media abdominal de unos 25 cm., cicatriz vertical en hipocondrio de unos 4 cm., cicatriz longitudinal en región distal de antebrazo izquierdo de unos 12 cms.

QUINTO.-Los procesados han ingresado en la cuenta del Tribunal la cantidad de 20.706,80 Euros, esto es la totalidad de lo solicitado por las acusaciones por todos los conceptos incluidos los desperfectos en los automóviles.

Igualmente en el acto del juico han reconocido íntegramente los hechos y declararon estar arrepentidos y dispuestos a llevarse bien con Leon .

SEXTO.-El sumario se declaró concluso en mayo de 2012. Se revocó su conclusión en julio de 2012 para practicar una diligencia olvidada (análisis de ADN en el cuchillo que pudiera corresponder a Samuel ) y eso retrasó las actuaciones hasta marzo de 2014. Entre el auto de procesamiento y el juicio han transcurrido más de 3 años y 4 meses.

Fundamentos

PRIMERO.- A) La dinámica de los hechos se toma de la confesión de los acusados en el acto del juicio completada por las declaraciones concordantes de los testigos presenciales Leon (víctima del delito) Eloy (víctima de la falta de daños), Pedro Miguel (hermano de Leon ).

B) En cuanto a la naturaleza de las lesiones se toma de los dictámenes médico-forenses obrantes a los folios 85, 86, 296 y 297 que hacen constar la gravedad de aquéllas y la seguridad de que sin atención médica inmediata hubieran causado la muerte y que han sido ratificados y aclarados en juicio.

C) El valor de reparación de los desperfectos causados por Samuel se toma de informes periciales (f. 191 a 194) no impugnados y aceptados por este acusado en el acto del juicio.

D) La actuación de los acusados en juicio ha sido grabada y reflejada en el acta.

E) El retraso en el proceso consta en las actuaciones:

Al folio 301 auto de procesamiento de 7/12/2011, el auto de conclusión del sumario de 22/05/12, cómo fue recurrido (lo que no cabe) por el Ministerio Fiscal, cómo se revocó por este Tribunal, en decisión de más que dudoso acierto, para practicar la diligencia del cotejo de ADN de Samuel (f. 393-398) practicada la cual en abril del 2013 (f. 444 y ss.) no se remitieron las actuaciones a la Sala hasta el 28 de mayo de 2014 (Rollo de Sala).

SEGUNDO.- A) Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de homicidio intentado previsto y penado en el artículo 138 en relación con el 16 y el 64 del Código Penal . Ésta ha sido la calificación de todas las partes y el tribunal entiende que es la correcta, en cuanto que clavar un cuchillo en el vientre y dirigir un golpe con el mismo a la zona del cuello y la cara supone crear un grave riesgo de causar lesiones mortales que no puede pasar desapercibido a nadie. Ese riesgo se ha creado voluntariamente y la imperfección del delito no puede llevar a la confusión del dolo de herir con el de matar. Es evidente que si Leon hubiera fallecido no se plantearía siquiera la hipótesis de un homicidio imprudente en concurso con lesiones dolosas. El 'iter criminis'y el dolo discurren por vías distintas, y que el primero no se recorra en su integridad en nada afecta al segundo.

B) Constituyen igualmente la falta continuada de daños del art. 625-1 y 74 del C.Penal .

TERCERO.- A) Las partes también concuerdan en que son autores del delito los tres procesados. El Tribunal no va a entrar en la polémica sobre autoría como dominio total o parcial del hecho o como realización de uno o más elementos del tipo, y la diferenciación, en este último caso, entre autor y cooperador necesario. La autoría de Casimiro es indiscutible. Samuel y Alejandro cumplen una función esencial al impedir la fuga y posibilitar el apuñalamiento de Leon . Esa distribución de funciones se corresponde con el dominio funcional del hecho por su parte (condominio de hecho). Es la senda más frecuentada por nuestra jurisprudencia incluso antes de que el artículo 28 párrafo 1º se refiriera a la realización del hecho (por dos autores) tanto por si solos como conjuntamente (S. 19.02.88, 30.01.89, etc.) interpretación que no ha variado sino que se ha acentuado tras la entrada en vigor del Código actual (S. 1621/2002 de 7-10 Vgr.) Por tanto del indicado delito son autores los procesados Casimiro , Samuel y Alejandro conforme al art. 28 párrafo primero del Código Penal .

B) De la falta de daños es autor Samuel que realizó materialmente la conducta típica.

CUARTO.- Concurren las siguientes circunstancias atenuantes:

- Dilaciones indebidas. Al folio 4 de la actuaciones ya constan que Samuel estaba herido por un objeto cortante. No se encontró otra arma por los alrededores cuando llegaron los agentes de policía. Teniendo en cuenta que los detenidos negaron los hechos en todo momento, lo mismo que se hizo la prueba de ADN para ver si el correspondiente a Casimiro y a Alejandro estaba en el cuchillo ocupado, pudo hacerse con Samuel , y el sumario se podría haber declarado concluido en noviembre de 2011 (f. 382) y debió hacerse con Samuel pues la presencia de su ADN y el de Casimiro en el mismo cuchillo utilizado en la agresión aportaba un indicio fortísimo de su participación en los hechos. Pues bien esa diligencia se practicó como se ha dicho respecto de Alejandro y Casimiro con resultado positivo en el caso de Casimiro (f. 379 y ss.) y no se practicó respecto de Samuel por un olvido evidente del Juez y el Fiscal. Seis meses después de practicada esa diligencia que era la última según el Juez es cuando éste declara concluso el sumario. El Fiscal recurre el auto en reforma, recurso no previsto por la ley, que el juez tramita y resuelve en sentido desestimatorio. El Tribunal decide, en trámite de instrucción y a instancias del Fiscal, dejar sin efecto el auto de terminación del sumario y que se practique la prueba de ADN respecto de Samuel , cuando probablemente era más correcto no revocar dicho auto, pues el Ministerio Fiscal podía haber solicitado la prueba como anticipada al acto del juicio y su práctica hubiera corrido paralela a otros trámites del plenario con dilación mínima, pues entre la toma de muestras de Samuel y el dictamen sobre ADN no transcurrieron más de 3 meses y 9 días (-f. 432 y 460-) y tras ese dictamen aún se tarda más de 13 meses en remitir de nuevo las actuaciones al tribunal.

En definitiva, si las cosas se hubieran hecho bien por todos, incluido este Tribunal, los hechos deberían haberse enjuiciado en los primeros meses del año 2012 y no a finales de febrero de 2015. Esa dilación es relevante y no es imputable a los procesados.

Atenuante de reparación del daño. Los procesados han ingresado en la cuenta de este Tribunal la totalidad de las indemnizaciones solicitadas por todos los conceptos por el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Además de ello han manifestado su arrepentimiento y deseo de llevarse bien en lo sucesivo con la víctima, alegación interesada y de sinceridad dudosa, pero siempre preferible a su contraria, o, incluso, al silencio.

No puede apreciarse la atenuante de confesión tardía invocada por la acusación particular y la defensa.

No se trata solo de que falte claramente el elemento cronológico, pues los procesados han negado los hechos en todo momento (f. 42 y ss.) incluso en la última declaración (la indagatoria) que prestaron ante el Juez de Instrucción (f. 316 a 318) y su confesión no ha sido útil en orden a descubrir la autoría cuando ésta resultaba palmariamente de las declaraciones testificales y las pruebas de ADN (f. 380, 416, 446) además de haber sido detenidos inmediatamente e identificados por la totalidad de los presentes en el lugar de los hechos (véanse folios 1 al 4 del sumario). El único valor de la confesión ha sido, en el orden objetivo, reducir la duración del juicio al poder prescindir de alguna prueba propuesta y admitida, y, en el orden subjetivo, que el reconocimiento de los hechos no suponía la seguridad de una pena pactada, cual ocurre en los supuestos de conformidad, de forma que, aunque tal confesión viniera presidida por la esperanza de que fuera tenida en cuenta por el Tribunal, no tenía garantía alguna de alcanzar el objetivo claramente buscado de que la pena impuesta fuese susceptible de suspensión o sustitución. Insuficientes uno y otro para dar lugar a la atenuante analógica pretendida, sin perjuicio de que deba ser valorado el hecho por el tribunal conforme al principio general parcialmente recogido en el art. 66-1-6 del Código Penal .

No concurre la agravante de abuso de seperioridad. No puede ponerse el acento en una suerte de foto fija del momento del apuñalamiento. Los agresores se dirigieron a un número de magrebíes no inferior a cinco, respaldados por otros compatriotas cercanos. La sorpresa relativa del ataque, que había sido previamente avisado, y la posesión de un arma blanca les dieron ventaja e hicieron huir a algunos de los atacados. No a todos, pues al folio 20, en su primera declaración, consta que Pedro Miguel declara que sujetó a Casimiro para que no apuñalara a su hermano. En el momento del apuñalamiento sí existía ventaja numérica y superioridad derivada de la posesión del cuchillo, pero el ataque fue indiscriminado y el elemento subjetivo del abuso no aparece presidiendo el concreto ataque a Leon que fue uno más de los ataques que realizaron los procesados.

La defensa ha insistido en que las tres atenuantes deben considerarse muy cualificadas. Debe para empezar negarse la cualificación de la confesión, en cuanto que se niega su condición de atenuante aún analógica.

En cuanto a las dilaciones indebidas efectivamente los hechos han podido enjuiciarse mucho antes, pero ocurrido los hechos en enero de 2011 se han juzgado a los cuatro años y dos meses. No es una duración absolutamente desproporcionada del proceso, aunque, desde luego, se reconoce expresamente que, de hacerse bien las cosas, podían haberse juzgado mucho antes, y hay paralizaciones del procedimiento injustificadas una de ellas de más de 6 meses y otra de más de 13 meses. Concurre la atenuante pero no con excepcional intensidad.

La reparación del daño ha sido total y unida a una manifestación de arrepentimiento y oferta de convivencia pacífica. También ha sido tardía -en el último momento- e integrada como un elemento más de la táctica defensiva. Quizá las dos categorías de atenuante simple y muy cualificada sean pocas en relación a la riqueza del actuar humano para describir las distintas gradaciones o intensidades de las conductas atenuatorias. El Tribunal por las razones expuestas entiende que la atenuante es más intensa de lo imprescindible para dar lugar a la misma, para apreciarla con facilidad, pero no como para reputarla muy cualificada con lo que ello conlleva (eficacia similar a la de dos o más atenuantes simples, posibilidad por sí sola de dar lugar a la pena inferior en uno o dos grados...).

QUINTO.-A la hora de establecer las penas por el delito el Tribunal pues tendrá en cuenta:

A) La tentativa debe suponer la rebaja de la pena en un grado. La peligrosidad del intento es elevada y el grado de perfección alcanzado es el propio de la tentativa acabada en cuanto que las heridas hubieran causado la muerte y fue precisa una acción de signo contrario para evitarla. Por tanto se impondrá la pena inferior en un grado ( Art. 62 C.Penal ).

B) Las dos circunstancias apreciadas, la intensidad de las mismas a la que ya se ha hecho referencia, el factor atenuatorio atípico de la confesión, que igualmente se reconoce y la edad de 18 años de Casimiro y Alejandro aconsejan en el presente caso rebajar la pena en dos grados ( Art. 66-2 del C. Penal ). A la hora de individualizar la pena se tendrá en cuenta ese factor de la edad y también el mayor protagonismo de Casimiro dentro de la descrita coautoría y en definitiva se impondrán a Casimiro y Samuel sendas penas de dos años de prisión y accesorias y a Alejandro la de un año y 10 meses de prisión y accesorias. Pese a que la acusación particular no ha pedido la llamada pena de alejamiento, el Tribunal la impondrá pues la ha solicitado el Ministerio Fiscal y la prudencia la aconseja, a pesar de las pacíficas palabras de los procesados en el acto del juicio. Por tanto ninguno de los procesados podrá aproximarse a menos de 100 metros del domicilio de Leon , ni del lugar en que éste resultó herido durante un tiempo de tres años en el caso de Samuel y Casimiro y de dos años y diez meses en el de Alejandro ( Art. 57 del C.P .).

DÉCIMO.-En concepto de responsabilidad civil se hará entrega a los perjudicados de las cantidades consignadas en la cuantía que a cada uno corresponde, una vez averiguada, si es posible, la identidad del propietario matrícula de Marruecos .....E .

UNDÉCIMO.-Las costas han de imponerse a los condenados conforme al art. 123 del C.P . No comprenderá las de la acusación particular, por renuncia de ésta.

En virtud de lo expuesto el Tribunal acuerda el siguiente

Fallo

1º/CONDENAR a Casimiro , Samuel y Alejandro como autores del calificado delito intentado de homicidio con la concurrencia de las circunstancias atenuantes apreciadas a las penas de dos años de prisión cada uno de los de primeros y a la de un año y diez meses de prisión el tercero con las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y de prohibición de aproximarse a Leon y al lugar en que tuvieron lugar los hechos a menos de 100 metros durante tres años aquéllos, y dos años y diez meses éste.

2º/CONDENAR a Samuel como autor de la falta de daños a 16 días de multa con cuota diaria de cinco Euros y responsabilidad personal subsidiaria de ocho días de privación de libertad, caso de impago.

3º/CONDENAR a los tres procesados a indemnizar a Leon en 20.200 Euros, a cuyo efecto se le entregará la cantidad ya consignada.

4º/CONDENAR a Samuel a indemnizar en 295,86 Euros a Eloy y en 211,02 Euros a quien resulte ser propietario del vehículo matrícula de Marruecos .....E cantidades ya consignadas.

5º/IMPONER a los procesados el pago por terceras partes de las costas del juicio.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que los acusados hubieran sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.