Sentencia Penal Nº 15/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 87/2014 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.02.1-13/009354

ROLLO PENAL: 87/14

Delito: Contra la Salud Pública

Organo Judicial Origen: Instrucción 1 de Barakaldo

Procedimiento: Abreviado 3064/2013

Contra: Roberto

Procurador/a: Angulo Izaguirre

Abogado/a: Ayuso Moreno

SENTENCIA Nº: 15/2015

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a veinte de Marzo de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 87/14, dimanante del Procedimiento Abreviado 3064/2013, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo, en la que figura como acusado Roberto , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Angulo Izaguirre y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Ayuso Moreno, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la comisaría de la Ertzaintza de Sestao, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo el Procedimiento Abreviado 3064/2013, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 17 de marzo de 2015, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Roberto , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368, número 1 y 2 , 374 y 377 CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 45 euros con la responsabilidad subsidiaria por impago de la misma de un día de privación de libertad, con imposición de las costas del procedimiento. El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso de la sustancia aprehendida, a la que se dará el destino legalmente previsto.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución y subsidiariamente la apreciación de una circunstancia atenuante de toxicomanía del artículo 21-2º CP o en su defecto la analógica del artículo 21-7º CP , por la grave adicción del acusado a las drogas tóxicas.

Sobre las 19,30 horas del día 11 de junio de 2013, el acusado Roberto , mayor de edad y con antecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, encontrándose en la calle El Carmen de Barakaldo, entregó a Levani Tsagareishvili, a cambio de una cantidad de dinero, un envoltorio termosellado que contenía un total de 0,376 gramos de heroína, con un 0,9% de riqueza.

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 57,32 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y que se encuentra incluída en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El acusado, al tiempo de comisión de los hechos, presentaba un trastorno por dependencia a opiáceos que determinaba una leve afectación de su capacidad intelectiva y volitiva.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

SEGUNDO.- La prueba practicada en el juicio oral es bastante para acreditar la participación del acusado en los hechos que se le imputan, venciendo así la presunción de inocencia que le asiste.

La declaración testifical de los agentes núms. NUM000 y NUM001 de la Ertzaintza y NUM002 y NUM003 de la Policía Municipal de Barakaldo en el juicio oral, corroborando de forma sustancialmente coincidente lo ya manifestado en la correspondiente comparecencia en el atestado, constituye un elemento de prueba rotundo. Se encontraban los dos primeros en la zona de la calle El Carmen de Barakaldo cuando vieron al acusado, a quien conocían de intervenciones anteriores, trabando contacto con un varón de raza blanca a quien también conocían como consumidor de sustancias tóxicas, el cual entregó al acusado dinero en papel moneda y recibió cambio un envoltorio de color blanco.

El primero de los agentes siguió al presunto vendedor, no perdiéndolo de vista hasta que se dirigió a su domicilio, donde le vieron entrar, no pudiendo ser interceptado por una patrulla uniformada. Mientras tanto, el segundo de los agentes se ocupó del seguimiento del presunto comprador, a quien se le dio el alto y se le solicitó que exhibiera lo que acababa de adquirir, no obedeciendo a esta orden y tratándose de alejar del lugar, forcejeando con el agente con la intención de zafarse de él, siendo finalmente inmovilizado, dándole tiempo, no obstante, según se refiere por los agentes, a arrojar el envoltorio que portaba al interior de un alcantarilla.

Los agentes alertaron a una patrulla de la Policía Municipal de la localidad, compuesta por los indicados agentes núms. NUM002 y NUM003 , que lograron acceder al interior de la arqueta haciéndose con el envoltorio conteniendo la cantidad de heroína que ha sido indicada, según se comprobó en el posterior análisis. En un momento posterior, habiéndose corroborado este dato, se procedió a la detención por parte de un dispositivo montado en la puerta del domicilio.

Estos testimonios ofrecen a esta Sala la suficiente y necesaria credibilidad, al haberse apreciado en su emisión firmeza y ausencia tanto de vacilaciones y contradicciones entre sí y con otras intervenciones anteriores en el procedimiento como de incredibilidad subjetiva en quienes los han vertido en el juicio oral, para llegar finalmente a la conclusión de la participación del acusado en los hechos que se le imputan, hechos confirmados con la ocupación de la sustancia transmitida en poder de la persona identificada como la compradora.

Como decimos, se trata de una prueba incontestable, a la que no puede oponerse la pura y simple negativa del acusado a admitir su participación en los hechos. En particular, la explicación que es ofrece en el juicio oral por el acusado ha quedado plenamente desvirtuada. Se dice, sin que nada de esto se manifestara en la declaración inicial, que es cierto que estaba con Levani, pero que en el momento en el que fueron vistos por la patrulla se estaban repartiendo la droga que habían adquirido antes en Bilbao. Lejos de confirmar esta versión la declaración del testigo comprador la descarta al indicar que la droga la había adquirido él en Bilbao, negando que le fuera entregada en ese momento por el acusado; se trata, además, de una declaración relevante, dado que se admite que inmediatamente antes de la identificación y de la interceptación por parte de la policía se portaba el envoltorio finalmente ocupado y su lanzamiento desprendiéndose de él.

Carece de cualquier razonabilidad la reclamación por parte de la defensa de una prueba fotográfica o videográfica en relación con los hechos, prueba de la que no se dispone ordinariamente ni en este ni en muchos otros delitos, lo que sin embargo no puede llevar a dejar de apreciar valor probatorio en las manifestaciones de los agentes. Tampoco pueden admitirse las dudas en torno a la procedencia del envoltorio que se encontró en la alcantarilla una vez escuchada la declaración del testigo admitiendo que se deshizo del envoltorio que portaba, debiéndose descartar la hipótesis de que otra persona hubiera arrojado el envoltorio precisamente allí donde fue encontrado. En absoluto puede introducir una duda al respecto, a la vista de la contundencia de toda esta prueba, el hecho de que en el oficio policial se hiciera una alusión a un 'polvo blanco' cuando se trataba de polvo marrón, circunstancia que puede deberse a un simple error de transcripción.

En conclusión, la prueba practicada es rotunda y lleva a la afirmación de la participación del acusado en los hechos que se le imputan.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 377 CP . Es autor penalmente responsable ( artículo 28.1 CP ) el acusado Roberto .

No se plantea duda alguna acerca de la naturaleza y pesaje de la droga intervenida, adverados por el pertinente informe pericial. Tampoco la catalogación de la heroína entre las drogas que causan grave daño a la salud, conforme a numerosa jurisprudencia incólume cuya cita en este momento resulta ociosa.

Tampoco ese cuestionable la inclusión de la sustancia en la normativa internacional destinada a la represión del tráfico. Así, son referenciadas en la lista I aneja a la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1975. Por su parte, el tráfico de la heroína se encuentra prohibido por el artículo 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento . El artículo 368 CP , por fin, es consecuencia del obligado cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36.1 del citado Convenio Único .

La Sala entiende pertinente la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que se solicita por el Ministerio Fiscal. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha hecho aplicación de este precepto en supuestos similares o que incluso presentaban notas de antijuricidad material mucho más acusadas que el presente. Pueden citarse, entre otras, las SSTS 398/2011, de 17 de mayo , 371/2011, de 13 de mayo y 319/2011, de 15 de abril .

CUARTO.- Ha de ser atendida la petición de que se modere la responsabilidad penal en atención a la drogadicción del acusado.

La STS 521/2009, de 18 de mayo , por ejemplo, resume los presupuestos de apreciación de la atenuante en los términos siguientes, partiendo de las diferencias existentes entre los grados de afectación por una circunstancia como la alegada:

' Tal diversidad la hemos puesto de manifiesto recientemente en nuestra Sentencia del 17 de Febrero del 2009, recurso: 1485/2008 donde dijimos que lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía - artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal - respecto de la atenuante específica ¿ artículo 21.2 también del Código Penal - actuación a causa de drogadicción..

La exención-completa o incompleta- deriva de la producción de un 'estado' de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado 'síndrome de abstinencia'. Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada -o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen, las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave ', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Y, precisamente, cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional

Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada.

Pero, para medir la importancia de la intensidad de la influencia, ha de acudirse a las circunstancias del caso concreto. Y, entre éstas, a la naturaleza y gravedad del mismo delito que se comete. Porque si la atenuación se justifica por la funcionalidad de tal delito al objetivo de procurar el tóxico al que el autor es adicto, ha de convenirse en que a mayor gravedad de tal hecho menos proporcionada será la influencia de la adicción en relación a la justificación de la modificación atenuante de la responsabilidad ( STS de 12 de noviembre de 2005 )'.

Concluye la resolución que lo básico es 'la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas'.

La STS 907/2009, de 29 de septiembre , lo resume muy claramente cuando señala lo siguiente.

' La drogodependiencia grave constituye uno de los diversos elementos que deben concurrir para alumbrar la atenuación (elemento biopatológico), pero faltaría el más importante integrado por el efecto psicológico o repercusión de la drogadicción en la conciencia y voluntad del sujeto, especialmente en esta última. Lo determinante, según tiene declarado la doctrina de esta Sala, es que la adicción grave a la droga actúe como elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo obre impulsado por la dependencia o los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas al objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios que le permitan seguir con sus costumbres o inclinaciones'.

El informe médico forense que se encuentra en el Rollo de Sala es concluyente en cuanto a que el acusado, con base en la entrevista realizada y los informes que obran en la clínica médico forense presenta criterios compatibles con un trastorno por dependencias a opiáceos y cocaína que en la actualidad se encuentra en fase de remisión. En el juicio oral, la facultativa indica que este trastorno supone una disminución leve de la capacidad intelectiva y volitiva para aquellos delitos que podrían representar un medio para la adquisición de drogas con las que calmar la adicción.

Puede afirmarse, en consecuencia, una ligera disminución de las facultades volitivas en relación con los actos encaminados a procurarse los medios con los que adquirir la droga, por lo que la solicitud de apreciación de la atenuante del artículo 21-2º CP se estima justificada.

QUINTO.- Con tales condicionantes en relación con la tipificación del delito, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 66 y concordantes del Código Penal , se impone la pena privativa de libertad en su duración mínima de dieciocho meses de prisión, acogiéndose la cuantía de la multa y responsabilidad personal por impago que se solicitan en el escrito del Ministerio Fiscal.

Asimismo, se acuerda el comiso de la droga aprehendida, con ulterior orden de destrucción definitiva de la misma.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Roberto , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de PRISIÓN DE DIECIOCHO MESES, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUARENTA Y CINCO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, con imposición de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa, a la que se dará el destino legal. Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.