Sentencia Penal Nº 15/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 836/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00015/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE

-

Domicilio: C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Telf: 967596539 967596538 Fax: 967596588

ACA

Modelo:SE0200

N.I.G.:02003 51 2 2013 0000750

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000836 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000219 /2013

RECURRENTE: Eduardo

Procurador/a: JOSE ANTONIO FALCON IRIARTE

Abogado/a:

RECURRIDO/A: Estrella

Procurador/a: MARIA CARMEN GEA CALLEJAS

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 15/16

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE

Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS

En ALBACETE, a catorce de Enero de dos mil dieciséis.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos PA nº 219/13 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, sobre IMPAGO DE PENSIONES, siendo apelante en esta instancia Eduardo , representado por el/a Procurador/a D/ª. ANTONIO FALCÓN IRIARTE, y defendido por el/a Letrado/a D/ª FRANCISCA RUIZ FELIPE; siendo parte apelada Estrella , representado por la Procurador/a D./ª CARMEN GEA CALLEJAS, y defendido por el/a Letrado/a D/ª. Mª JOSÉ PALENCIA URBÁN; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación se dictó Sentencia por el Juzgado de fecha 8 de Enero de 2015 , cuya Parte dispositiva dice: ' FALLO: QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Eduardo , como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, del Art. 227.1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22,8ª C.P ., a la pena de de DIECIOCHO MESES DE MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS DIARIOS ,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad cada dos cuotas no satisfechas y pago de costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En vía de responsabilidad civil, QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Eduardo a indemnizar a DÑA. Estrella en la cantidad de 28.863,52 euros más los intereses legales.'

SEGUNDO .- Por la representación procesal del imputado Sr. Eduardo se interpuso Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia esgrimiendo error en la valoración de la prueba, exponiendo que el tipo penal exige una conducta dolosa, y en el presente supuesto se ha acreditado, aunque no documentalmente, pero sí con la declaración del denunciado y el testimonio de su hija, que se han realizado pagos semanales de 50, 100 ó 200 euros, lo que supone que se han satisfecho las pensiones de los hijos, por cuanto la madre reclama también la pensión de la hija Alicia , aún a pesar de no vivir con ella, quedando acreditado que no existe voluntad contraria al pago de las pensiones.

De dicho recurso se dio traslado al Mº Fiscal y a la acusación particular quienes impugnaron dicho recurso.

TERCERO.-Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 14 de Enero de 2016.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada declara y que son los siguientes:

UNICO.-HA RESULTADO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que mediante sentencia de 29 de enero de 2004, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Hellín , en el procedimiento de separación matrimonial 235/03, se impuso al acusado, D. Eduardo ,mayor de edad y ejecutoriamente condenado como autor de un delito de abandono de familia del art. 227 C.P ., en virtud de sentencia de 22 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete en el Juicio Oral 332/05 ( ejecutoria 50/06 ), entre otras, la obligación de pagar mensualmente a su esposa Dña. Estrella , la cantidad de 120,20 euros, en concepto de pensión alimenticia a favor de cada uno de los cuatro hijos menores de edad nacidos del matrimonio. A pesar de conocer dicha obligación y de tener medios económicos para ello, el acusado no hizo frente al pago de dicha pensión alimenticia desde el mes de diciembre de 2005 hasta el 22 de septiembre de 2011, fecha del auto de incoación del procedimiento abreviado.

Fundamentos

PRIMERO.- Se esgrime como primer motivo de apelación, error en la valoración de la prueba, por lo que con carácter previo debemos hacer una breve referencia a la misma.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien , debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal art.741 EDL 1882/1 art.973 EDL 1882/1 y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas , arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Pues bien, para llegar a la conclusión de que existe un error en la valoración de la prueba , es preciso que las conclusiones a las que llegó en su sentencia la Juez a quo sean ilógicas, irrazonables o arbitraria, o que el proceso lógico de deducción entre los hechos probados y las conclusiones alcanzadas sea contrario a las normas de lógica.

SEGUNDO.- Según indica la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 576/2001 de 3 abril la figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son:

a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio;

b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos;

y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Asimismo la Sentencia num. 1301/2005 de 8 noviembre , afirma que el tipo del delito no se cumple únicamente por la realización objetiva del hecho. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada. Sigue diciendo esta sentencia que 'Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es más difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 «se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general».

TERCERO.- No se discute en el presente procedimiento la existencia de la resolución judicial que obliga al pago de la pensión alimenticia a los hijos , ni la capacidad económica del acusado para su abono , sino que esta alzada se constriñe a determinar si dicho pago se ha efectuado, por lo que , pese a lo expuesto en el recurso , la cuestión litigiosa no es el elemento subjetivo del tipo, sino el objetivo, en tanto que si se ha producido el pago , la conducta no puede ser subsumida en el tipo penal, que lo que castiga precisamente es el propio impago.

Sentado el debate en estos términos, la cuestión a examinar es si de la prueba practicada ha resultado acreditado el pago de la pensión , correspondiendo la carga del mismo al denunciado, al ser un hecho extintivo de la obligación , que si ha resultado probada por la parte que acusa.

Pues bien, a estos efectos sólo contamos con la declaración del propio acusado , quién , por primera vez en el acto del juicio, puesto que en fase de instrucción había reconocido el impago, si no total , parcial, esgrimiendo en aquel momento su falta de capacidad económica, sin embargo después alega que ha pagado la pensión sin dejar constancia documental ya que lo hacía a través de su hija Alicia que convive con él desde , al menos , febrero del año 2006. Ésta corrobora tal declaración afirmando que ella le llevaba dinero a su madre todas las semanas 50,100, ó 200 euros, y que dichas cantidades llegaban a alcanzar más de lo debido por la pensión alimenticia de sus hermanos, que su madre le llamaba llorando , diciendo que no tenía dinero para darles de comer, y ella le llevaba el dinero.

Sin embargo, a criterio de esta Sala, la versión del acusado no resulta creíble . En primer lugar no es plenamente coincidente con la de su hija, sino que ésta va más allá de lo manifestado por el padre, puesto que éste dice que le daba lo que podía, que 300 euros era la cantidad máxima, y , sin embargo, la hija dice que daba más de lo debido , por lo que dicho testimonio arroja poca verosimilitud . Igualmente tampoco resulta creíble dicha versión , puesto que en fase de instrucción nada dijo de haber pagado a través de su hija , reconociendo el impago al no tener medios, siendo mucho más creíble lo manifestado en fase de instrucción que en esta fase procesal al no haber dado ningún motivo para dar otra versión , por lo que debemos entender que lo manifestado no arroja visos de veracidad , teniendo una clara finalidad exculpatoria. A ello debemos sumar , que es contrario a la lógica, por mucho que queramos pensar, como dice su letrada, que lo hizo así al ser una persona buena, que quién ya había sido condenado por impago de pensiones en una ocasión anterior , continúe con posterioridad efectuando el pago sin constancia documental alguna, es más cuando se le pregunta en el acto del juicio por la condena anterior dice ' la culpa ha sido mía porque tenía que haber pagado por el banco y no lo hice'. Luego alguien que ya se le ha condenado , según él , por no haber dejado constancia documental, lo que no es lógico es que le vuelva a incurrir en la misma conducta sabiendo ya sus consecuencias .

Todo ello, sin perjuicio de que, aún admitiendo que en alguna ocasión se hayan realizado pagos en mano, en absoluto podemos entender acreditado que los mismos han alcanzado a la totalidad de lo debido, según manifestaciones del propio denunciado, que no ha sido claro, preciso ni contundente en las cantidades entregadas ,incluso su declaración ha sido contradictoria, afirmando que como máximo le pagaba 300, para después decir que le pagaba a cada uno 20.000 pesetas, y sin que tampoco haya probado que ha sido así al carecer de recursos para efectuar la totalidad del pago, por tanto no podemos entender que esos hipotéticos pagos le eximen de responsabilidad .

En efecto ,nuestro Tribunal Supremo ha distinguido perfectamente entre lo que es el impago absoluto y lo que es el caso de impagos parciales en donde es preciso analizar muy particularizadamente las circunstancias concretas del caso de cara a la valoración de la existencia del dolo necesario que exige el precepto. Así, traemos a colación la STS. de 13 de febrero de 2001, núm. 185/2001, rec. 4467/1998 , que nos dice:

'C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta - y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica - exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.'

CUARTO.- En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto, sin pronunciamiento en costas.

VISTOSlos preceptos legales de general y pertinente aplicación:

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Eduardo , contra la Sentencia de fecha 8 de Enero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete en los autos PA nº 219/13, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Asípor esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Albacete, a --- de dos mil dieciséis.

Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Ilmo/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública en el día de la fecha, de lo que yo el/la Secretario/a Judicial. Doy fe.-