Sentencia Penal Nº 15/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 44/2015 de 20 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJONNTENCIA: 00015/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Tfno.: 985197268/70/71 Fax: 985197269

ICA

117500 SENTENCIA ABSOLUTORIA

N.I.G:33024 43 2 2013 0042805

Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000044 /2015

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000088 /2015

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón

Proc. Origen: P. Abreviado nº / 88/2015 (PREVIAS 4919/2013)

Delito: IMPOSICIÓN DE CONDICIONES ILEGALES DE TRABAJO

Fecha delito: 20 de Febrero de 2013

Lugar de los hechos: GIJON

Contra: Zulima

Procurador/a: ELISEO FERREIRA MENENDEZ

Abogado/a: SARA FERNANDEZ PEREZ

SENTENCIA nº 15/2016

Presidente:. Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

.......................... Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer Mercadal

En Gijón, a veintiuno de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS en juicio oral y público por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado nº 88 de 2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Sala nº 44 de 2015, sobre DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, contra Zulima , nacida en Santiago de los Caballeros, República Dominicana, el día NUM000 de 1987, hija de Everardo y de Hortensia , de estado civil soltera, de profesión ninguna, vecina de Madrid, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, durante la que estuvo privada de libertad los días 13 y 14 de Septiembre de 2014, declarada insolvente, representada por el Procurador D. Eliseo Ferreira Menéndez y defendido por la Letrada Dª. Sara Fernández Pérez, en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho, y fundados en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Resultan probados, y así se declara expresamente, los siguientes hechos:

A) Sobre las 22,35 horas del día 20 de Febrero de 2013, en el curso de una inspección en materia de empleo y seguridad social efectuada por la Inspección de Trabajo junto con miembros de la unidad de policía judicial de la Guardia Civil de Gijón, se comprobó que en el club de alterne 'Flamingo', sito en Muniello, concejo de Carreño, estaban trabajando diez mujeres, ocho extranjeras -3 rumanas, 1 brasileña, 3 dominicanas y 1 paraguaya- y dos españolas, seis de ellas sin alta previa en la Seguridad Social y cuatro extranjeras sin autorización administrativa para trabajar. Requerida la camarera para que avisara al responsable del establecimiento, llamó a un teléfono y compareció Ruperto , y obtenido un tique de la caja registradora del establecimiento, en el mismo figuraba el N.I.F. NUM002 , que corresponde a Ruperto .

B) Zulima , que había mantenido una relación con Ruperto rota en Diciembre de 2012, figuraba a petición del mismo como titular o representante legal del establecimiento 'Flamingo' en varios documentos, como la diligencia inicial de 29/06/2012 y una visita de 3 y 7/10/2012 del 'Libro de visitas' de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y los registros de establecimientos de hostelería del Principado de Asturias, alta de 02/07/2012, y de la Guardia Civil, alta de 07/09/2012, figurando otras personas en el contrato de arrendamiento del local, en la documentación del Ayuntamiento de Carreño y en la cuenta de comercio del Banco de Sabadell vinculada al 'Flamingo', aunque Zulima figurase como titular de dos tarjetas de crédito vinculadas a dicha cuenta.

C) Zulima adquirió la nacionalidad española en 2014 y carece de antecedentes penales .

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 311 apartado 2º letra c) del Código Penal , siendo autora la acusada, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y solicitó se impusieran a la acusada las penas de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses, con cuota diaria de 8 euros, y costas.

TERCERO.-La defensa, en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinada.

Fundamentos

ÚNICO.- 1.-Procede la absolución de la acusada por aplicación del principio 'in dubio pro reo', pues aunque existen indicios -básicamente su aparición en varios documentos relacionados con el 'Flamingo'- de su vinculación, al menos en el año 2012, con dicho negocio, dichos indicios resultan contradichos, en lo que se refiere ya al año 2013 y sobre todo a la captación o contratación de las mujeres que fueron identificadas en la inspección del 20 de Febrero de 2013, por otros muchos documentos y especialmente por las declaraciones de varios testigos.

2.-Llama la atención que en este proceso haya resultado finalmente acusada, y única persona acusada, Zulima cuando 1)la denuncia inicial del Ministerio Fiscal era contra Ruperto (folios 2 a 6), 2)lo mismo sucedía con la denuncia a la Fiscalía por parte de la Jefa de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folio 7), 3)en el acta de la inspección realizada al club 'Flamingo' el 20/02/2013 no figura para nada Zulima (folios 10 y 11), 4)en dicha acta sí figura que preguntada la camarera por el titular, compareció en el lugar Ruperto , 'quien reconoce ser el titular único del establecimiento' (sic; folio 11), 5)en dicha acta consta también que la camarera 'entrega un ticket de caja en el que aparece el NIF NUM002 ' (folio 10), que es precisamente el de Ruperto , 6)es esta persona quien aparece como 'empresa' o 'sujeto responsable ' en las tres actas de infracción que como consecuencia de aquella inspección se formulan (folios 9,18 y 2 7), 7)es a raíz de recibir declaración como imputado a Ruperto (folios 138 y 139), y ante la autoexculpación de Ruperto consistente en inculpar exclusivamente a Zulima , se decide ir contra ella como imputada, y luego como acusada, y 8)a pesar de todo lo anterior, y en el colmo de la incongruencia, a Ruperto no solo no se le acusa, sino que nadie, ni el Fiscal ni la defensa, le propone como testigo.

3.-Es cierto que hay algunos documentos que vinculan a la acusada con el club 'Flamingo', pero ninguno demuestra que esa vinculación existiese ya en la época de los hechos enjuiciados, Febrero de 2013 (pues aunque algunas de las mujeres identificadas durante la inspección de 20/02/2013 habían trabajado antes para Zulima , lo habían hecho entonces dadas de alta en la Seguridad Social -así Loreto , la limpiadora, folio 51, así Marí Trini , folio 61, así Emilia , folio 49-, incluso otra había estado trabajando para otras empresas y de alta en la Seguridad Social hasta 18/01/2013 - Piedad , folios 63 a 65-), pues A)aunque en el 'libro de visitas ' de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de los folios 212, 214 y 215 figura Zulima como 'titular', de un lado, se trata de una simple fotocopia, de otro lado, fue aportada por Ruperto para exculparse (folios 210 y 211) pero sin explicar como, si no es ni fue representante legal del Club Flamingo' (según declaró al folio 138), sabía de la existencia de ese libro de visitas y cómo se hizo con él, y por último, en dicho libro la diligencia de apertura es de fecha 29 de Junio de 2012 y dos visitas de fechas 03/07/2012 y 16/07/2012, sin ninguna anotación posterior, B)aunque en el registro de actividades del Principado de Asturias del folio 213 figura en la comunicación de apertura o reanudación de la actividad Zulima como titular de la actividad eso fue en fecha 2 de Julio de 2012, no constando ninguna otra anotación de dicho registro, C)aunque en el registro de establecimientos de hostelería de la Guardia Civil de Candás de los folios 261 y 261 figura en el alta del 'Hotel Flamingo' como 'representante legal' y 'propietaria' Zulima , con su firma, eso fue el 7 de Septiembre de 2012, y en la baja definitiva en dicho registro producida el 22/08/2013 no consta la firma de Zulima (folios 30 y 32 del Rollo de Sala), y D)aunque en una cuenta del Banco de Sabadell aperturada el 22/05/2012 ( y relacionada al parecer con el 'Flamingo') figuró como titular Zulima y que al autorizado en dicha cuenta Ruperto se le dio de baja el 24/01/2013 (folio 216), y que Zulima era titular de dos tarjetas de crédito vinculadas a dicha cuenta (folio 278), también consta a)que había otra persona titular de otra tarjeta de crédito vinculada a dicha cuenta (folio 278), b)que vinculada a esa cuenta había un contrato de comercio, del que no era titular Zulima sino otra persona (folio 278), c)que de ese contrato de comercio era titular Roman y autorizado Ruperto (folios 61 a 69 y74 a 87 del Rollo de Sala), y d)que la baja en la primera cuenta de Ruperto la solicitó él mismo . Frente a todo lo anterior, militan varios documentos en los que no figura la acusada como titular o representante legal del 'Flamingo' en el año 2013, a saber: 1)en el contrato de arrendamiento del edificio 'Hotel Flamingo', sito en Muniello- Carreño, de 1 de agosto de 2010 (folios 297 y 298) figura como propietario Marco Antonio y como arrendatario C.M.N. ASTUR S.L.L., representada por su administrador único Milagrosa , 2)estos mismos son los que figuran en la declaración de alta en el censo de empresas de la Agencia Tributaria de 01/08/2010 (folio 296), 3)en la solicitud de licencia al Ayuntamiento de Carreño de 4 de Junio de 2011 (folio 295) figuran como solicitante C.M.N.ASTUR S.L.L. y como representante Marco Antonio , 4)en el acta de inspección al 'Hotel Flamingo' por la Policía Local de Carreño de 24/08/2012 sí figura como 'Titular licencia municipal' la aquí acusada, pero como persona presente en la inspección Ruperto , y 5)en la resolución de la Alcaldía de Carreño de 13/12/2012 (folios 300 y 301) figura que aunque por resolución de 24/10/2012 se concedió a la aquí acusada trámite de audiencia en relación a la titularidad del establecimiento 'Pub Flamingo', Zulima no aportó documentación ni formuló alegaciones, concediéndose a C.M.N. ASTUR S.L.L. 'en su condición de titular del establecimiento Pub Flamingo' un mes para subsanar deficiencias, sin que en ningún documento posterior aparezca la aquí acusada en relación con el 'Flamingo', tampoco en el acta de la inspección realizada el 20/02/2013 origen de esta causa (folios 10 y 11), en el que consta que un tique de la caja registradora aparece el NIF de Ruperto , y que éste comparece en el local en el transcurso de la visita y 'reconoce ser el titular único del establecimiento', sin que se mencione a Zulima , y aunque alguna de las mujeres habla del 'nuevo dueño' y de 'la otra dueña', acusada y Ruperto (ateniéndonos a su declaración como imputado a los folios 138 y 139) coinciden en que fueron pareja y que lo dejaron, precisando Zulima que lo dejaron en Diciembre de 2012 y que ella se fue a Madrid y luego a la República Dominicana y cuando volvió a España no regresó a Asturias, lo que aparece corroborado por su pasaporte (folios 245 a 252), en el que consta que el 12/12/2012 sale de Madrid-Barajas y entra en la República Dominicana y que el 16/01/2013 sale de la República Dominicana y llega a Madrid-Barajas, y por el hecho de que cuando se la buscó para declarar como imputada no se la localizó en los domicilios que le figuraban en Asturias y sí mucho más tarde (13/09/2014) en Madrid, donde fue citada, en Torrejón de Ardoz, para el juicio oral y donde ahora, en Vallecas, tiene su nuevo domicilio según comunicó en el juicio oral (folio 89 del Rollo)

4.-Pero la mejor prueba de que la aquí acusada no fue, o no está suficientemente probado que fuera, quien contrató o dio ocupación -que esa es la conducta tipificada en el artículo 311 apartado 2º letra c) del Código Penal por la que se formula acusación- a las mujeres que estaban trabajando en el club 'Flamingo' el 20/02/2013 sin estar dadas de alta en la Seguridad Social o/y sin autorización administrativa para trabajar en España, es la prueba testifical, y así, de un lado, el Subinspector de Trabajo y los Guardias civiles que intervinieron en la inspección realizada ese día declararon en el juicio oral que no vieron en el local a Zulima , que no la conocían de nada, ratificando lo que consta en el acta de los folios 10 y 11, y de otro lado, tres mujeres de las identificadas ese día en el 'Flamingo', propuestas como testigos para el juicio oral y, pese a que no comparecieron en el mismo, sus declaraciones judiciales en instrucción no fueron impugnadas por ninguna parte y se dieron por reproducidas en el juicio, declararon Emilia (folios 232 y 233) 'Que a ella la contrató para trabajar Ruperto , que todos los trámites los hizo con él y se presentaba como dueño del negocio. Que a Zulima la recuerda de dos o tres ocasiones, de verla por allí, pero como la pareja de Ruperto . Que Zulima no llevaba nada del negocio. Que con Zulima tampoco firmó ningún papel, ni habló con ella de cuestiones laborales' y que 'los tratos y cuestiones laborales siempre fueron con Ruperto ', y Piedad (folio 353) que 'A Doña. Zulima no la conoce de nada y Don. Ruperto lo conoce de haber trabajado para él en su local', y Marí Trini (folio 365 y 366) que si tenía algún problema 'la ayudaba la MAMI, de la que desconoce su nombre de pila, o incluso el propio dueño, Ruperto ', 'Que sí (fue D. Ruperto quien la contrató para el club y quien siempre se presentó como dueño y titular del Club/Hotel Flamingo: folio 289), pero nunca llegó a tener un contrato en papel', 'Que sí (le abonaba Ruperto por la comisión que por las copas vendidas a clientes a Vd. le podían corresponder: folio 289)', 'que ella no firmó ningún contrato' y ' Que a los dos días de estar la declarante en el club pasó una inspección y a los quince días más o menos se cerró el club en el año 2013'.

VISTOS los artículos 144 , 240 , 741 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Zulima por los hechos objeto de esta causa, declarando de oficio las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia, firme que sea.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de su fecha se publicó la anterior sentencia mediante su lectura en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe. En Gijón, a veintiu node marzo de dos mil dieciséis.