Sentencia Penal Nº 15/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 207/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

ROLLO APELACIÓN APPRA NÚM. 207/2015 F

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 62/2015

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 4 DE BARCELONA

SENTENCIA Nº. 15/2016

Ilmo Sr. e Ilmas Sras

D. José Emilio Pirla Gómez

Dña. María Jesús Manzano Meseguer

Dña. María Celia Conde Palomanes

Barcelona, a 12 de enero de 2016

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº. 62/2015 APPEN F, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 3 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 62/2015, seguido por un delito de quebrantamiento de condena y una falta de amenazas; recurso de apelación interpuesto por el acusado Luis Manuel , condenado en la instancia, representado por la Procuradora Concepción Alós Espinós y defendido por el Letrado Francesc González Encuentra, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal. Habiendo intervenido como acusación particular Felisa y Amador representados por la Procuradora Laia Gallego Uriarte y defendida por la Letrada Lidia Carretero Laguia.

Es Magistrada Ponente Doña María Celia Conde Palomanes quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Penal número 4 de Barcelona y con fecha 3 de julio de 2015 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva se dice literalmente: FALLO. Que debo CONDENAR y CONDENO a Luis Manuel como autor responsable penal de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA del artículo 468.2 del Código Penal , concurriendo en él la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de diez meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Luis Manuel de la falta de amenazas por la que venía siendo acusado.

Igualmente se le condena al pago de las costas procesales si las hubiere.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el condenado en instancia Luis Manuel en el que se pidió, después de invocar los motivos que se entendieron oportunos, que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se absuelva al recurrente del delito por el que se le condenó porque no existió aproximación a su ex mujer, y el apelante cuando fue al colegio de su hijo no lo hizo con intención de acudir a un lugar frecuentado por su ex pareja sino en cumplimiento del deber que como padre que le corresponde.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Se aceptan los de la sentencia de instancia del siguiente tener: Se considera probado y así se declara que Luis Manuel , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sobre la 16.30 del día 4/02/2014 se personó en el colegio Casa, sito en la calle Sant Joan de Malta nº 44 de Barcelona que dista 500 metros del domicilio de Felisa .

Alberto había sido ejecutoriamente condenado en sentencia de conformidad de fecha 29/10/2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona , a la pena de 6 meses de prisión por un delito de quebrantamiento de condena en el ámbito familiar, además de por una falta de injurias a la pena de 4 días de localización permanente, en méritos de la anterior sentencia que originó la ejecutoria 2729/13 del Juzgado de lo Penal nº 12 de Barcelona, sentencia en que se le impuso también la prohibición de aproximación de Felisa a una distancia inferior a 1000 metros, así como a su domicilio, sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona, a su lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella, así como comunicarse con la misma, por un plazo de 6 meses, habiendo sido requerido personalmente en fecha 12/11/2013 por el Juzgado a cumplir la citada pena accesoria, quedando enterado que la citada prohibición desde dicho inicio y que se extinguía el 10/05/2014 tal y como constaba en la liquidación de condena que se le notificó en el mismo acto, siendo apercibido de que podría incurrir en un delito de quebrantamiento de condena en caso de incumplimiento.

En el indicado colegio cursa estudios el hijo de Luis Manuel y Felisa de 12 años de edad, siendo lugar que ésta frecuenta precisamente sobre las 16.30 horas de recogida del menor. Sin embargo ese día se personó en el colegio, para recoger al niño, Amador , actual pareja de Felisa , con quien Luis Manuel coincidió, sin que se considere probado que le profiriera ninguna amenaza.

Tampoco se considera probado que Luis Manuel acudiera el día 18/ 02/2014 sobre las 14.30 a la frutería sita en la DIRECCION000 nº 871, sita a menos de 1000 metros del domicilio de Felisa .

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega en el recurso error en la apreciación de las pruebas, e infracción del artículo 468.2 del CP y de los artículos 20.7 y 21.7 al no apreciarse una causa de justificación del recurrente.

Al desarrollar tal alegación se explica en el recurso que el apelante en el momento en que se separó de su esposa fijó el domicilio en RAMBLA000 , manteniendo la denunciante y su hijos el domicilio en DIRECCION000 y entre ambos domicilios no hay 1000 metros , situándose el colegio donde estudian los hijos menores de la pareja a media distancia entre ambos domicilios sin que tampoco existan 1000 metros desde el domicilio del recurrente al colegio de los menores.

Con posterioridad se impuso al recurrente la prohibición de acercarse a su ex mujer a menos de 1000 metros y de no acudir a ningún lugar frecuentado por su ex esposa, sin que el Juez que lo condenó previera que ambos cónyuges vivían a menos de 1000 metros y que el colegio de los menores estaba a menos de 1000 metros del domicilio de la mujer y lógicamente el colegio tenía que ser frecuentado por el recurrente como padre de los menores. Por lo que en estas circunstancias condenar a apelante es aplicar de una manera muy estricta el artículo 468 del CP .

Se pregunta el recurrente en el recurso si la prohibición de acercamiento a menos de 1000 metros al domicilio le obligaba a abandonar su residencia y dejar de ir al colegio, contestando en el mismo recurso que el sentido común dice que no. En otro orden de cosas se argumenta que la finalidad de la pena de prohibición es proteger a la víctima , en el sentido de no acercarse continuamente a ella, debiendo existir un dolo especifico y en el presente caso lo único que el apelante pretendía era recoger las notas de su hijo. Además no se encontró con su ex mujer sino con la pareja de ella.

La pena de prohibición que se le impuso infringe gravemente el artículo 544 bis de la Lecrim en la que se dice que en la adopción de tales prohibiciones se tendrá en cuenta la situación familiar del recurrente.

Por otra parte ninguna pena ha limitado el ejercicio de la patria potestad del apelante respecto a sus hijos porque si bien el artículo 48 del CP establece cuando exista una prohibición de aproximación quedara en suspenso el régimen de visitas y comunicación con su hijos se refiere a penas de prohibición de acercarse a los menores y aquí no se le impuso al recurrente ninguna prohibición de acercarse a sus hijos. En definitiva entiende el recurrente que la prohibición de no acercarse a ningún lugar frecuentado por su esposa impuesta no ha de interpretarse estrictamente en determinados casos como cuando se refiere a un hospital donde se encuentre un hijo o al colegio de los hijos.

Por último se alega que no existe constancia de que el apelante haya aprovechado el hecho de ir al colegio para acercarse a su esposa o para buscar un encuentro fortuito con la misma.

Hasta aquí en síntesis lo expuesto en el recurso de apelación en el que se hacen una serie de alegaciones que podemos dividir en tres grupos: 1) aquellas que cuestionan que en la sentencia en la que se le impuso la pena de prohibición de acercarse a su esposa no se tuviese en cuenta que las partes vivían a menos de 1000 metros, y que el colegio de los hijos estaba a menos de 1000 metros de la casa del apelante y que era un lugar frecuentado tanto por la denunciante como por el recurrente; 2) aquellas en las que se cuestiona el elemento subjetivo del tipo al entender el recurrente que el mismo requiere dolo especifico y en este caso se dice que no existe ya que el apelante lo único que quería era recoger las notas de su hijo y que no llegó a ver a su ex pareja; y 3) aquellas con las que se trata de justificar la concurrencia de una eximente o eximente incompleta de cumplimiento de deber de padre al ir al colegio a recoger las notas.

Con respecto a las críticas a la sentencia en que se impuso la pena de prohibición ahora incumplida, las mismas se contestan simplemente diciendo que la sentencia que impuso la pena es firme y por tanto obligaba al recurrente a acatarla en sus propios términos aunque tuviese que abandonar la vivienda. Es más la sentencia en que se impuso esta prohibición, sentencia de 29 de octubre de 2013 fue dictada de conformidad con el recurrente por tanto aceptó tal pena; y en este momento es totalmente extemporáneo criticar una pena impuesta en sentencia que ha alcanzado firmeza ( además dictada de conformidad), y que debe cumplirse en sus propios términos. Con respecto a la alegada vulneración del artículo 544 bis por no tener en cuenta la situación familiar del recurrente antes de imponerle la pena de prohibición de acercarse al domicilio de su esposa a menos 1000 metros, lo primero que tenemos que decir es que el artículo 544 se refiere a medidas cautelares y no a penas; pero en todo caso todas estas circunstancias se debieron alegar en el proceso en el que se impuso la pena, impuesta, insistimos, de conformidad con el recurrente.

En segundo lugar se alega que el apelante no tenía intención de incumplir la pena, que no concurre el dolo específico que requiere el tipo y que no se encontró con su ex pareja el día de los hechos. Es cierto que el elemento subjetivo es uno de los que requiere el delito de quebrantamiento, pero a diferencia de lo que se alega el recurso no requiere un ánimo específico de persecución.

En efecto los elementos de dicho delito son los siguientes: a)el normativo consistente en la previa existencia de una medida cautelar acordada judicialmente; b) el segundo elemento, objetivo o material, consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar ; y c) un tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

No plantea dudas aquí ni el elemento normativo ya que no se cuestiona la existencia de la pena impuesta en sentencia firme, la existencia de liquidación, ni la notificación ni el requerimiento al recurrente para cumplir la pena; extremos que por otra parte resultan de la documental unida en la página 35 y siguientes de la causa. Tampoco genera problema el elemento material del delito ya que el día de los hechos el apelante acudió al colegio de su hijo que se encuentra a menos de 1000 metros del domicilio de su ex pareja. En este sentido el propio recurrente reconoce que el colegio está a menos de 1000 metros del domicilio de su esposa y que es un lugar frecuentado por la denunciante, y además compareció en juicio un mosso d'escuadra que atestiguó que el colegio estaba a menos de 1000 metros del domicilio de la recurrente.

Y también concurre el elemento subjetivo que requiere el tipo, este elemento al pertenecer a la esfera interna del autor y salvo que éste lo reconozca no puede ser objeto de prueba directa sino que obtiene de una inferencia de datos objetivos previamente acreditados; y en este caso se infiere tal ánimo del conocimiento que tenía el apelante de una prohibición de comunicarse y acercarse a menos de 1000 metros a su ex pareja, a su domicilio, a lugares frecuentadas por ella y de que a pesar de conocer la existencia de la pena y de saber que el colegio de sus hijos estaba a menos de 1000 metros del domicilio de su ex esposa acudió al colegio. Y además acudió a la hora en que salían los menores de clases con lo que conocía que a esa hora era posible que se encontrara su ex esposa al ir a recoger a sus hijos. El hecho que no se la encontrara es irrelevante ya que la prohibición era muy clara y le impedía acercarse a menos de 1000 metros al domicilio de su esposa y el colegio está a menos de tal distancia.

Con respecto a la invocación de la eximente del cumplimiento del deber se explica en el recurso que el recurrente fue a recoger las notas al colegio de sus hijos, pero tal alegación no se ha probado y las circunstancias eximentes han de probarse. En este sentido es criterio jurisprudencial reiterado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo. En todo caso aunque realmente fuese ese el motivo por el que acudió al colegio ello no lo exime de responsabilidad porque deber de preocuparse por la vida escolar de sus hijos mientras estaba vigente la pena (de una duración de 6 meses) podría cumplirse perfectamente solicitando el envío de las notas por correo , o encomendando a otra persona la recogida de las notas, sin que por ello incumpliese tal deber paternal. Por todo ello debe confirmarse la sentencia.

SEGUNDO.-En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de BARCELONA, con fecha 3 de julio de 2015 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado. Declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.